編者語
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依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條規(guī)定，申請鑒定方式采取由當(dāng)事人申請啟動為主，人民法院依職權(quán)確定為輔的方式進(jìn)行。
① 當(dāng)事人申請：依照當(dāng)事人的處分權(quán)原則，當(dāng)事人協(xié)商確定鑒定人成為確定鑒定人的首要模式，這符合民事訴訟法關(guān)于鑒定人確定模式的發(fā)展趨勢。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條的規(guī)定，此處雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的鑒定人必須具有相應(yīng)的鑒定資格。協(xié)商不成，由人民法院指定。關(guān)于協(xié)商確定的方式，應(yīng)盡量尊重和維護(hù)當(dāng)事人的真實意思表示。
② 法院依職權(quán)：人民法院依照職權(quán)啟動鑒定程序，在以下兩種情況下實施：一是對于確實不能達(dá)成協(xié)議又必須進(jìn)行鑒定的，則人民法院應(yīng)當(dāng)及時依職權(quán)確定鑒定人。二是具有鑒定必要性而當(dāng)事人又未申請鑒定的情形，人民法院為查明案件事實真相的需要，基于維護(hù)實體正義的考量，依照職權(quán)啟動鑒定程序后確定有資格的鑒定人進(jìn)行某專業(yè)性問題的鑒定。
鑒定申請需以書面形式提出。
鑒定申請需明確鑒定目的、鑒定事項、鑒定范圍、鑒定依據(jù)等基本內(nèi)容。
「典型案例」（2017）最高法民申2166號
本院認(rèn)為：對于停工、窩工損失的鑒定問題，實際施工人在一審?fù)徶?strong>口頭提出了鑒定建議，但未提交書面申請，故馬社勒夫主張因解除合同造成停工損失的證據(jù)不充分，不予支持?，F(xiàn)其提出一、二審法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行鑒定的主張，沒有事實和法律依據(jù)，不能成立。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條規(guī)定，對當(dāng)事人申請鑒定采取以在舉證期限內(nèi)提出申請為原則，以超過舉證期限提出申請為例外的原則。
「典型案例」（2017）最高法民申2475號
本院認(rèn)為：明大公司在未經(jīng)竣工驗收情況下已使用案涉工程，明大公司提交鑒定申請在二審?fù)徑Y(jié)束之后，已超過舉證期限，且明大公司亦未提交案涉工程基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量問題的初步證據(jù)。明大公司再審申請中引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項作為申請再審的事由。經(jīng)查并無新的證據(jù)提交，明大公司申請再審的該項事由不成立。
① “可以”代表著不禁止超期提交申請，說明情況并提交申請，法院一般會同意，特別是對方不提異議的情況下；
② 證明鑒定的必要性，也就是鑒定對查清主要事實的重要性，創(chuàng)造條件讓人民法院依職權(quán)啟動；
③ 一審未提起的，證明必要性后可以在二審中提起鑒定申請，需要雙方都同意才會在二審直接鑒定，否則發(fā)回重審；
④ 撤訴后在訴訟時效內(nèi)再次提起訴訟（有風(fēng)險，不建議使用），并申請鑒定。
《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條規(guī)定，當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定，即申請鑒定的事項必須是針對專門性問題。
專門性問題：是指民事訴訟中與案件事實相關(guān)聯(lián)的超出普通人理解和認(rèn)識范圍的專業(yè)性問題。如工程造價的確定、精神狀況的檢驗、痕跡筆跡的檢驗等，均屬于專門性問題的范圍。法律問題屬于法官和訴訟代理人認(rèn)知范圍，不屬于訴訟中的專門性問題。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十四條的釋義，工程造價、工程質(zhì)量、工期、工程修復(fù)費用屬于專門問題。
① 須是案件事實認(rèn)定問題。鑒定程序的啟動必須是針對存在爭議的案件事實問題，至于法律方面的理解與適用問題，則屬于人民法院審判權(quán)處理的范疇，不應(yīng)納入鑒定范圍。如申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實無意義時，人民法院不予準(zhǔn)許。
② 須是專門性問題。《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第一條規(guī)定:“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行甄別和判斷并提供鑒定意見的活動。”基于事實認(rèn)定屬于法院行使審判權(quán)方面的重要職責(zé)范疇以及鑒定程序的啟動對于訴訟進(jìn)程及訴訟效率的影響等因素的考慮，對于一般性的事實認(rèn)定問題應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)舉證責(zé)任的有關(guān)要求，通過法庭調(diào)查等程序予以認(rèn)定，不可由鑒定程序越俎代庖。
③ 須符合必要性的要求。鑒定所要解決的問題應(yīng)當(dāng)是通過其他方式不能解決，只有通過鑒定才能解決的或者說應(yīng)當(dāng)排除以其他低訴訟成本方法查明案件的可能性。
所謂釋明，既是人民法院一種權(quán)利，也是一種義務(wù)，具體是指人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人鑒定的必要性以及不鑒定的法律后果，并詢問其是否申請鑒定。如在審理案件時，人民法院認(rèn)為專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，為查明案件事實，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人進(jìn)行釋明，具體釋明的條件如下：
① 當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議；
② 對專門性問題，人民法院認(rèn)為需要鑒定，但當(dāng)事人未提出申請；
③ 人民法院認(rèn)為專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，釋明的對象為對該專門性問題相關(guān)的待證事實負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人。
在承包人訴請工程款的案件中，一般情況下，承包人應(yīng)當(dāng)對工程造價承擔(dān)舉證責(zé)任。如承包人以合同約定的固定工程總價的金額主張工程款，但是發(fā)包人認(rèn)為工程沒有完工或者發(fā)生了設(shè)計變更，工程造價應(yīng)少于約定的固定總價的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對是否少于、少多少承擔(dān)舉證責(zé)任。
如承包人訴請工程款，但是發(fā)包人以工程質(zhì)量問題提出抗辯或者反訴的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量是否存在不合格情形承擔(dān)舉證責(zé)任。
在逾期竣工的情形下，發(fā)包人和承包人就逾期竣工的原因和責(zé)任主體存在爭議的，因承包人是工程施工方，原則上應(yīng)保證工期符合合同約定，故其若主張逾期竣工的原因不在已方的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。
當(dāng)法院釋明當(dāng)事人可以申請鑒定而當(dāng)事人不申請，則在后續(xù)的訴訟過程中當(dāng)事人申請可能會被法院拒絕，且難以作為上訴、再審理由被法院采納。
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