文接上期，繼續(xù)聊聊關(guān)于二倍工資的那些事。

十三、已經(jīng)簽訂固定期限的處理

由于勞動者的法律意識不強，實踐中很多勞動者是在自己與用人單位簽訂固定期限勞動合同后才得知用人單位應該與自己簽訂無固定期限勞動合同的，但勞動者認為用人單位應該與自己簽訂無固定期限勞動合同進而要求用人單位與自己簽訂無固定期限勞動合同。

目前各地的司法實踐中普遍都認為在履行固定期限勞動合同期間，勞動者請求將原勞動合同變更為無固定期限勞動合同的，不予支持，但用人單位同意的除外。但是上海市曾做出過規(guī)定認為，勞動法第20條第2款規(guī)定的“雙方同意續(xù)簽”，應該理解為雙方同意繼續(xù)保持勞動關(guān)系，而不應理解為必須是雙方一致同意簽訂無固定期限合同，如果把該條款理解為只有雙方一致同意簽無固定期限勞動合同，才可續(xù)簽，則勞動法可直接作出這樣的規(guī)定，不必設定10年工齡，以及雙方同意續(xù)簽，勞動者單方就可提出簽無固定期限合同的條件。而且，勞動法訂立時，設立此條款的目的是為了保護老職工的利益。在目前勞動者整體處于弱勢地位的情況下，單位提出只愿簽訂一年期合同，勞動者拒絕則意味著失業(yè)，因此要求勞動者在當時就作出簽訂無固定期限合同的意思表示是非?？量痰?。勞動者要求將固定期限合同變更為無固定期限的請求應該支持。

十六、不具備合法資質(zhì)單位二倍工資問題

勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系產(chǎn)生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人，實踐中普遍認為未經(jīng)工商登記的用工單位承擔責任的范圍應以《勞動合同法》第九十三條規(guī)定的內(nèi)容為限，即支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金。用人單位未簽訂書面勞動合同的無需承擔二倍工資責任。

勞動合同法第十四條第二款規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。仔細對比可發(fā)現(xiàn)第三項與前兩項是有區(qū)別的，第三項多的不僅是“勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形”，引起更多爭議的是后面的“續(xù)訂勞動合同的”表述，前兩項都是勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，第三項加上前面那句話只看第三項可以理解為“勞動者同意續(xù)簽的”，是不是意味著即使勞動者符合第三項規(guī)定之情形，只要用人單位不同意續(xù)簽，雙方就不需簽訂無固定期限勞動合同呢，實踐中爭議較大。

以北京市為代表的觀點認為第三項是建立在勞動合同法第十四條第二款基礎之上的，用人單位與勞動者連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿后，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規(guī)定提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的，應予支持。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應當按照合法、公平，平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容， 依照《勞動合同法》第十八條的規(guī)定執(zhí)行。即北京觀點是，二次固定合同期滿后，只要勞動著提出續(xù)訂（除本人要求固定外），無論用人單位是否同意均必須簽訂無固定期限勞動合同。

上海市2009年作出的規(guī)定認為，《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應當是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。即上海觀點是，勞動合同到期，且雙方同意第三次續(xù)訂，勞動者提出簽訂無固定，此時用人單位必須簽無固定。只要用人單位不同意續(xù)訂第三次勞動合同，雙方之間的勞動合同就可到期終止。

十八、其他不支持二倍工資情形

除前述爭議事項之外，以下觀點可供用人單位在實踐中作為二倍工資的抗辯點：

（一）非要式勞動合同

用人單位已經(jīng)與勞動者簽訂如《入職須知》、《入廠職工協(xié)議書》等內(nèi)容的文件，雖未冠以《勞動合同》名稱，但經(jīng)審查上述文件的記載內(nèi)容已經(jīng)具備勞動合同的基本事項，或者雖然缺少部分條款，但根據(jù)上述書面文件內(nèi)容可以確定雙方之間基本權(quán)利義務關(guān)系情形，可以認定雙方簽訂的上述文件是具有建立勞動關(guān)系性質(zhì)的書面協(xié)議，應視為雙方已經(jīng)簽訂書面勞動合同。

用人單位與勞動者簽署的能夠證明勞動關(guān)系內(nèi)容的書面材料（如應聘登記表、聘用通知書、員工登記表等）包括了勞動期限、勞動報酬等內(nèi)容，并按該內(nèi)容實際履行的，應視為雙方簽訂了書面勞動合同，用人單位不需要支付勞動者未簽訂書面勞動合同的二倍工資。

（二）佐證曾簽訂過書面勞動合同

用人單位雖不能舉證勞動合同原件，但有其他證據(jù)可以佐證雙方的確簽訂過書面勞動合同的，對勞動者要求依據(jù)《勞動合同法》第八十二條支付二倍工資的，不予支持。

（三）一個月寬限期的延長

自用工之日起一個月內(nèi)，或者勞動合同期滿后勞動者仍在用人單位工作的一個月內(nèi)，發(fā)生下列情形之一，導致用人單位未能與勞動者訂立書面勞動合同的，該情形存續(xù)期間不計算在用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限內(nèi)：

（1）不可抗力；

（2）勞動者喪失意思能力或被依法限制人身自由，客觀上無法訂立勞動合同；

（3）因確認勞動關(guān)系爭議或解除勞動關(guān)系是否合法爭議申請勞動仲裁或者訴訟尚未結(jié)案；

（4）因其他客觀原因足以影響雙方簽訂書面勞動合同的。

自前款規(guī)定的情形消除之日起，用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限繼續(xù)計算。

（四）假冒他人訂立勞動合同

用人單位確有證據(jù)證明，勞動者持他人身份證或假冒他人身份與用人單位訂立書面勞動合同的，勞動者請求用人單位支付二倍工資的請求可能得不到支持。

（五）委托他人訂立勞動合同

用人單位確有證據(jù)證明，勞動者委托他人訂立書面勞動合同的，勞動者的二倍工資請求可能得不到支持。