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與工程質量有關的22個問題梳理

百年大計，質量第一?！督ㄖā返诹粭l第二款規(guī)定，建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。工程質量符合約定，無論建設工程施工合同有效或者無效，承包人或實際施工人均可依法主張工程價款及優(yōu)先受償權；反之，承包人或實際施工人無權主張工程價款及優(yōu)先受償權。由此，工程質量是建設工程施工合同中非常重要的問題，故有必要對工程質量相關問題進行較為全面了解。依據法律法規(guī)和筆者閱讀的1511篇最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件的裁判文書，并參考部分地方法院的指導性司法文件，筆者對與工程質量有關的22個問題梳理如下，供參考。

1.問：掛靠人以被掛靠人的名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)生質量問題的，發(fā)包人要求掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任，是否支持？

答：支持。比如《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018年6月26日）第21條規(guī)定，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，發(fā)包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質量承擔連帶責任的，應予支持。

2.問：承包人違反質量約定的，發(fā)包人是否可以對承包人進行罰款？

答：可以，該罰款的法律性質屬于違約金，承包人主張違約金過高的，法院可依法調整。比如《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）第二十七條規(guī)定，建設工程施工合同約定發(fā)包人可以因質量等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調整的，人民法院應予支持。

3.問：工程質量不符合約定，發(fā)包人要求承包人承擔違約金或者賠償金，是否屬于新的訴訟請求？

答：屬于。比如《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》(2010年)第八條第（一）項規(guī)定，發(fā)包單位(發(fā)包人)以工程質量問題為由要求施工單位(承包人)支付違約金或賠償金的，當提起反訴。

4.問：工程質量不符合約定，發(fā)包人要求少付或者不支付工程價款的，是否屬于抗辯？

答：屬于。比如《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》(2010年)第八條第（一）項規(guī)定，發(fā)包人以質量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質量不符合約定應當承擔的違約金或賠償金的，其請求不具備民事訴訟法“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，根據《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，這種情形下的訴求視為抗辯權的行使，發(fā)包人無須提起反訴，對發(fā)包人這一抗辯意見應當審查。發(fā)包人抗辯成立的，應當直接支持其意見。

5.問：工程質量不符合約定，發(fā)包人要求支付修復費用的，是否屬于抗辯？

答：屬于。比如《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執(zhí)行專業(yè)委員會第32次會議討論通過）第六條規(guī)定，尚未竣工驗收或使用的建設工程，承包人主張工程價款，發(fā)包人以工程質量不符合合同約定或者國家質量標準為由，主張扣除修復費用的，屬于抗辯。

6.問：約定工程質量不符合約定，違約金或者賠償金從工程價款中扣減的，發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償金的，是否屬于新的訴訟請求？

答：不屬于。如《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》(2010年)第八條第（一）項規(guī)定，如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應視為抗辯，發(fā)包人也無須提起反訴。

7.問：發(fā)包人主張工程質量不符合約定，但提交的證據不不足以證明的，是否應由發(fā)包人申請鑒定？

答：是。如《江蘇省高級人民法院民一庭建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》（2015年12月21日）第三十八條規(guī)定，發(fā)包人主張工程質量不符合合同約定，但提交的證據不足以證明的，應由發(fā)包人向人民法院申請鑒定。

8.問：現有證據能夠證明工程質量不合格，承包人主張并非施工原因導致但提交的證據不足以證明的，是否應由承包人申請鑒定？

答：是。如《江蘇省高級人民法院民一庭建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》（2015年12月21日）第三十八條規(guī)定，根據已有證據能夠證明質量不符合合同約定，承包人主張并非施工原因導致但提交的證據不足以證明的，應當由承包人申請鑒定。

9.問：建設工程驗收合格后，發(fā)包人有初步證據證明工程質量不合格的，是否可以起訴或者提起反訴？

答：可以。如《江蘇省高級人民法院民一庭建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》（2015年12月21日）第三十九條第二款規(guī)定，建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人起訴或反訴主張工程質量不合格向人民法院申請鑒定，并就質量問題有初步證據證明的，人民法院可以準許。

10.問：缺乏建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證以及國有土地使用證的建設工程，是否可以申請質量鑒定？

答：不可以。如《江蘇省高級人民法院民一庭建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》（2015年12月21日）第四十條第二款規(guī)定，對于因缺乏建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權證的“三無工程”，發(fā)包人主張工程存在質量問題申請鑒定的，人民法院不予準許。

11.問：鑒定人是否可以作出質量合格或者不合格的鑒定意見？

答：不可以。如《江蘇省高級人民法院民一庭建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》（2015年12月21日）第四十三條對的，人民法院委托鑒定機構對建設工程質量進行鑒定，在確定鑒定事項時不應要求鑒定人作出質量合格或不合格的鑒定意見。

12.問：關于質量鑒定，鑒定人應當作出哪些方面的鑒定意見？

答：依據《江蘇省高級人民法院民一庭建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》（2015年12月21日）第四十三條規(guī)定，鑒定人應當作出質量是否符合施工圖設計文件以及相關標準、技術文件的意見；以及應當作出造成質量問題的原因和責任的意見。

13.問：質量標準的依據是否由鑒定人確定？

答：確定質量標準的依據屬于人民法院行使審判權的范圍，不能由鑒定人確定。如《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南》（江蘇省高級人民法院審判委員會紀要[2019]5號　2019年12月27日江蘇省高級人民法院審判委員會第35次全體委員會議討論通過）第9條第（四）規(guī)定，下列事項，鑒定機構可以要求委托法院予以明確：（四）確定質量標準的依據。

14.問：建設工程驗收合格或者視為驗收合格后，發(fā)包人是否可以申請質量鑒定？

答：依據《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南》（江蘇省高級人民法院審判委員會紀要[2019]5號　2019年12月27日江蘇省高級人民法院審判委員會第35次全體委員會議討論通過）第3條第（六）項規(guī)定和《江蘇省高級人民法院民一庭建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》（2015年12月21日）第三十九第一款規(guī)定和第四十條第一款規(guī)定，除了地基基礎和主體工程可以申請質量鑒定外，其他工程不能申請質量鑒定。

15.問：建設工程施工合同無效，質量保證金扣留條款是否可以參照執(zhí)行？

答：有爭議。一種觀點認為，可以參照執(zhí)行。比如《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（安徽省高級人民法院審判委員會 2009年5月4日第16次會議通過）第14條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應承擔相應的工程保修義務和責任，發(fā)包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金。

另一種觀點認為，需要區(qū)分承包人是否有相應資質對履行保修責任的方式進行區(qū)分處理。比如《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南(2010年)》第(八)條規(guī)定，解決這個問題后，在履行保修責任的方式上，如果施工合同不是因為承包人沒有相應的資質而被確認無效的，則仍由承包人承擔質量瑕疵的維修義務。若施工合同是由于承包人沒有相應的資質而被確認無效的，則不能由承包人自己來承擔質量瑕疵的維修義務。可由承包人自行委托具有相應資質的施工隊伍，來替代承包人承擔質量瑕疵的維修義務，也可由發(fā)包人自行維修，修復的費用由承包人承擔。

16.問：未完工程，已完工工程質量合格，建設工程施工合同終止的，發(fā)包人主張按照約定扣留質量保證金的，是否支持？

答：對此，法律法規(guī)和司法解釋沒有明確規(guī)定。實務中存在爭議，如認為質量保證金屬于結算和清理條款的，則不應當支付質量保證金，如認為質量保證金不屬于結算和清理條款的，則應當支付質量保證金。

肯定觀點：貴州省仁懷市茅臺鎮(zhèn)大唐酒業(yè)有限公司、中鐵二十二局集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終245號）中貴州省高級人民法院認為，本案各方當事人在訴訟中已共同確認解除本案《貴州省仁懷市茅臺鎮(zhèn)大唐酒業(yè)工程施工承發(fā)包合同》，根據《中華人民共和國合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”的規(guī)定，大唐酒業(yè)公司應全額支付工程結算款。又比如《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執(zhí)行專業(yè)委員會第32次會議討論通過）第十四條規(guī)定，建設工程尚未竣工，合同終止履行的，已完工程質量合格，發(fā)包人主張按照合同約定扣留一定比例的工程價款作為質量保修金的，不予支持。

否定觀點：福建九鼎建設集團有限公司、云南佳鴻宇合實業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終337號）中最高人民法院認為，質保金條款屬于結算條款，合同解除不影響質保金條款效力，因此在合同約定的條件滿足時，工程質量保證金才應返還施工方。雖然案涉工程未完工，但福建九鼎的質量保修義務并不因此免除。根據《建設工程施工合同》中《工程質量保修書》之約定，工程質量保修金按實際完成工程結算總價款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主體封頂，至今工程未竣工驗收，也未交付使用，質量保修期尚未屆滿，故福建九鼎主張質保金不應扣除的理由不能成立。

17.問：建設工程施工合同無效，約定工程質量不合格的，承包人承擔質量修復費用的管理費的，該約定能否參照執(zhí)行？

答：能參照執(zhí)行。比如四川省第一建筑工程有限公司、云南萬都房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1134號）中最高人民法院認為，關于修復管理費。根據《補充協(xié)議》第5.2.20條約定：“合同規(guī)定由承包人完成或提供配合的工作（包括合同、會議紀要約定內容以及設計變更等），如承包人拒絕完成或不能按合同要求完成，發(fā)包人即可另行安排其他單位完成，所發(fā)生的費用就由承包人承擔的實際費用（另加20%管理費）從承包人工程款中抵扣，影響工期的責任由承包人負責”，該約定與工程款有關，可參照該約定對萬都公司主張的修復管理費1891205.65元×20%=378241.13元予以支持，一審法院的處理是正確的。

18.問：工程質量不合格，發(fā)包人和承包人喪失信任的，發(fā)包人主張工程質量修復費用的，是否支持？

答：支持。如江西省山海建筑有限公司、江西紫城房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申3158號）中最高人民法院認為，在雙方當事人已經喪失信任、難以繼續(xù)合作的基礎上，二審判決由紫城公司委托有資質的第三方對有缺陷的工程進行維修，山海公司承擔修復費用有利于平衡雙方的利益，并無不當。

19.問：建設工程施工合同無效，工程質量不合格，發(fā)包人主張違約金的，是否支持？

答：不支持。如江蘇蘇南建設集團有限公司與安慶新城悅盛房地產發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛一案二審民事判決書（（2019）最高法民終589號）中最高人民法院認為，案涉《樁基工程施工合同》無效，合同中約定的工程質量違約金不能得到支持。

20.問：工程質量不合格，發(fā)包人能否同時主張工程質量違約金和質量修復費用？

答：不能。如江蘇蘇南建設集團有限公司與安慶新城悅盛房地產發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛一案二審民事判決書（（2019）最高法民終589號）中最高人民法院認為，而且，本院已認定蘇南公司因工程質量不合格應承擔向新城公司支付補樁費用18713308.24元的責任，已是實際彌補新城公司的損失。工程質量違約金的約定作為損害賠償的預定，在已經實際彌補損失的情況下，工程質量違約金也不應當再計算。

21.問：工程質量修復費用沒有約定或者約定不明的，如何認定工程質量修復費用？

答：依據《民法典》第五百一十一條第（二）項規(guī)定，按照訂立合同時的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，依照規(guī)定履行。如福建九鼎建設集團有限公司、云南佳鴻宇合實業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終337號）中最高人民法院認為，防火防腐涂料分項工程重做費用如何認定。對于防火防腐涂料分項工程重做費用，官審造價分別采用兩種標準作出兩種鑒定意見，按13定額得出重做費用為12382358.44元，按市場價得出重做費用為10199761元。佳鴻宇合主張鑒定機構依據的市場價格無證明材料，應采信13定額為依據的鑒定意見。本院認為，佳鴻宇合未舉證證明鑒定機構存在背離鑒定資料或者背離工程實際隨意主觀判斷的情形。對于佳鴻宇合的異議，鑒定人員在一審中接受質詢時已作出合理說明。故，對于佳鴻宇合該主張，本院不予支持。

福建九鼎主張，防火防腐涂料的費用在已完工程造價鑒定、重做費用鑒定中采用的標準不一致，導致修復費用遠高于已完工程造價，并且鑒定發(fā)生在工程停工四年后，導致結論偏差。本院認為，首先，根據《已完工的防火、防腐涂料噴涂施工不合格部分的返工工程造價鑒定意見書》，重做費用中包含除重新涂刷防火防腐涂料外的工程項目，故防火防腐涂料分項工程的重做費用高于其已完工程造價，符合常理。其次，已完工程造價鑒定之目的在于確定當時的工程價款，重做費用鑒定之目的在于確認當前修復質量不合格的工程所需費用，福建九鼎在一審質證中也自認返工費用按照市場價更為公平。故一審法院采信以市場價為依據的鑒定意見并無不當。

22.問：未約定以工程質量合格為前提支付進度款的，工程質量不合格的，發(fā)包人是否應支付進度款？

答：應支付。如福建九鼎建設集團有限公司、云南佳鴻宇合實業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終337號）中最高人民法院認為，本院認為，根據《建設工程施工合同》約定，第一階段進度款的支付并未設置除主體封頂外的其他前提條件。福建九鼎對于工程質量問題的整改義務是在佳鴻宇合支付第一階段的工程進度款之后，不影響佳鴻宇合第一階段進度款的支付，故佳鴻宇合的該項主張不能成立。

作者介紹：陳浩，上海勞達律師事務所律師，2012年起從事律師職業(yè)，業(yè)務范圍主要包括民商事訴訟、建設工程施工合同糾紛和稅法業(yè)務。微信號18510442116。

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