一、問題由來

《刑法》第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”

另根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》（2009修正）規(guī)定：“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的'其他依照法律從事公務(wù)的人員’：（一）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（二）社會捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國有土地的經(jīng)營和管理；（四）土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員從事前款規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定。”根據(jù)該規(guī)定，行為人只有符合“村民委員會等村基層組織人員”的身份，才具備認(rèn)定國家工作人員的可能性。而實(shí)踐中，關(guān)于村民小組組長是否屬于“村民委員會等村基層組織人員”并未引起過多的關(guān)注，實(shí)踐中大多數(shù)案件中直接認(rèn)為村民小組組長為村民委員會等村基層組織人員，一般辯護(hù)律師往往會依據(jù)《最高人民法院關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》中規(guī)定的“對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。”來論證村民小組組長不屬于國家工作人員，反對該觀點(diǎn)的裁判文書中一般認(rèn)為，該批復(fù)規(guī)定的是村民小組組長在處理村民自治性事務(wù)，而在村民小組組長協(xié)助人民政府從事公務(wù)的情況下，仍可認(rèn)定為國家工作人員。即認(rèn)定村民小組組長屬于“村民委員會等村基層組織人員”。故，正確理解“村民委員會等村基層組織人員”的內(nèi)涵與外延對于刑事實(shí)務(wù)的意義重大。

二、村民小組屬于組織嗎？

從邏輯上講，如果村民小組如果不屬于一個(gè)法定的社會組織，那么村民小組組長也就不屬于組織人員。村民小組組長自然也就不屬于村民委員會等村基層組織人員。根據(jù)民政部門關(guān)于社會組織登記的文件和相應(yīng)的查詢系統(tǒng)，村委會屬于一個(gè)合法的社會組織，而村民小組并不是一個(gè)合法的社會組織，即不能認(rèn)為村民小組屬于一個(gè)組織，否則村民小組因?yàn)闆]有備案登記，就屬于非法組織。因此，在村民小組不屬于社會組織的情況下，認(rèn)定村民小組組長自然也就不屬于村民委員會等村基層組織人員缺乏邏輯性。

三、村民小組組長屬于村委會組織內(nèi)人員嗎？

（一）從立法體系上看村民小組組長不屬于村委會組織內(nèi)人員

如前所述，村民小組并不是一個(gè)社會組織，但是村委會屬于一個(gè)社會組織。如果村民小組也屬于村委會組織內(nèi)，那么也不影響認(rèn)定村民小組組長符合國家工作人員的身份。

根據(jù)1998年修訂的《村委會組織法》第四條規(guī)定：“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府對村民委員會的工作給予指導(dǎo)、支持和幫助，但是不得干預(yù)依法屬于村民自治范圍內(nèi)的事項(xiàng)。村民委員會協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府開展工作。”[1]第九條規(guī)定：“村民委員會由主任、副主任和委員共三至七人組成?！钡谑粭l規(guī)定：“村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產(chǎn)生。任何組織或者個(gè)人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。村民委員會每屆任期三年，屆滿應(yīng)當(dāng)及時(shí)舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任。”第十條規(guī)定：“村民委員會可以按照村民居住狀況分設(shè)若干村民小組，小組長由村民小組會議推選。”

在2010修訂的《村委會組織法》第二十八條第二款[2]中新增了部分規(guī)定：“村民小組組長由村民小組會議推選。村民小組組長任期與村民委員會的任期相同，可以連選連任。”

在2018年修正[3]的《村委會組織法》第二十八條增加了第三款，規(guī)定：“屬于村民小組的集體所有的土地、企業(yè)和其他財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理以及公益事項(xiàng)的辦理，由村民小組會議依照有關(guān)法律的規(guī)定討論決定，所作決定及實(shí)施情況應(yīng)當(dāng)及時(shí)向本村民小組的村民公布?！?/span>

另根據(jù)1994年江蘇省人大出臺的《江蘇省實(shí)施<中華人民共和國村民委員會組織法>(試行)>辦法》（現(xiàn)失效）第二十三條第二款規(guī)定：“村民小組長由村民小組會議推選，任期３年，可以連選連任。村民小組長的推選和變動，需經(jīng)村民小組會議應(yīng)到人數(shù)半數(shù)以上通過。”該法在1997年的修正后，內(nèi)容沒有變動。

2001年江蘇省人大《江蘇省實(shí)施<中華人民共和國村民委員會組織法>辦法》（現(xiàn)失效）[4]第四條第二款規(guī)定：“村民委員會應(yīng)當(dāng)協(xié)助鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府開展工作，辦理鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府依法委托的有關(guān)事項(xiàng)。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府應(yīng)當(dāng)為村民委員會開展工作提供必要的條件，并對委托的事項(xiàng)依法承擔(dān)責(zé)任。”

從上述立法沿革以及法律體系的邏輯上看，可以得出如下結(jié)論：

第一，村小組組長并不屬于村委會組織成員；

第二，立法中明確規(guī)定了村委會可以協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府開展工作。并沒有規(guī)定小組組長可以協(xié)助政府開展工作；

第三，從1998年到2018年的立法文本，都沒有授權(quán)村小組組長享有任何職權(quán)。特別是在2018年的立法文本中強(qiáng)調(diào)，村民小組的相關(guān)重要事項(xiàng)由村民小組會議討論決定，也就是說，村民小組的組織為集體議事原則，并非實(shí)行組長領(lǐng)導(dǎo)制度。同時(shí)，村民小組里的最高決策機(jī)關(guān)為村民小組會議而非村民小組組長。

綜上，村小組組長并不屬于村委會組織內(nèi)成員。

（二）最高院觀點(diǎn)：村民小組組長不屬于村委會組織內(nèi)人員

最高院《刑事審判參考》中關(guān)于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》的理解與適用觀點(diǎn)認(rèn)為：“我國農(nóng)村的基層組織比較多，如村黨支部、村委會、村經(jīng)聯(lián)社經(jīng)濟(jì)合作社、農(nóng)工商聯(lián)合企業(yè)、治保會、婦聯(lián)、團(tuán)支部、民兵排、村民小組和各種協(xié)會等。從目前的情況看，發(fā)生在村黨支部、村委會和村經(jīng)聯(lián)社、經(jīng)濟(jì)合作社、農(nóng)工商聯(lián)合企業(yè)等掌管村經(jīng)濟(jì)活動的人員身上的問題比較多。《解釋》中所說的'村委會等村基層組織人員’主要是指村黨支部、村委會和村經(jīng)聯(lián)社、經(jīng)濟(jì)合作社、農(nóng)工商聯(lián)合企業(yè)等掌管村經(jīng)濟(jì)活動的組織的人員。因?yàn)?，他們是農(nóng)村中掌握權(quán)力、可能協(xié)助政府從事行政管理工作的人員。”[5]根據(jù)該觀點(diǎn)，已經(jīng)提到了村基層組織包括村民小組，但是認(rèn)為《解釋》中所指的人員，主要指村黨支部等掌管村經(jīng)濟(jì)活動的組織的人員，并沒有到村民小組，且村民小組組長并不屬于掌管村經(jīng)濟(jì)活動的人員，故村民小組組長，不屬于村委會組織內(nèi)人員。

（三）最高檢期刊：村民小組組長不屬于村委會組織內(nèi)人員

另外，根據(jù)2017年由最高人民檢察院主管的期刊《中國檢察官》中刊登的文章中觀點(diǎn)，更是明確且直接地提出，村民小組長不屬于“村基層組織人員”，也不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人”，不能以國家工作人員論。[6]筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)刊登于最高檢的權(quán)威期刊，其觀點(diǎn)應(yīng)該是具有代表性的。

（四）浙江省高院文件明確規(guī)定：村民小組組長不屬于村委會組織內(nèi)人員

根據(jù)《浙江省高級人民法院刑一庭、刑二庭關(guān)于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見(三)》（浙高法刑[2000]3號2000年12月27日）規(guī)定：“1、全國人大常委會《關(guān)于＜中華人民共和國刑法＞第九十三第二款的解釋》中'村民委員會等村基層組織人員’包括村黨支部、村經(jīng)聯(lián)社、經(jīng)濟(jì)合作社、農(nóng)工商聯(lián)合企業(yè)等掌管村經(jīng)濟(jì)活動的組織人員，不包括村民小組組長。”

綜上，本文認(rèn)為，村民小組組長不符合“村民委員會等村基層組織人員”的身份。

【注釋】

[1] 在2010、2018年的新法中，該條內(nèi)容沒變。

[2] 第一款內(nèi)容與1998年的第十條類似。

[3] 2010年的為修訂，2018年的為修正。兩者為修改法律中的不同模式。并非筆者寫錯(cuò)，此處強(qiáng)調(diào)一下。

[4] 失效依據(jù)為江蘇省實(shí)施《中華人民共和國村民委員會組織法》辦法(2016)，也在2016之前，該文件一定有效。本案發(fā)生在2006年，該文件適用于本案。

[5] 黃太云：（單位：全國人大常委會法工委刑法室）：《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于（中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋的理解與適用》，載《刑事審判參考》2000年第4輯（總第9輯），第84頁。

[6] 谷梅檀：《村民小組長利用職務(wù)便利侵吞征地補(bǔ)償款的行為定性》，載《中國檢察官》2017年第8期。該文還提到，村小組組長在受村委會委托，處理事務(wù)時(shí)，屬于村民自治范疇，而不屬于刑法意義上的“從事公務(wù)”。

【律師會館公眾號創(chuàng)辦人簡介】

陸大偉，男，1989年出生，江蘇省淮安市漣水縣人，南京師范大學(xué)歷史學(xué)學(xué)士，南京大學(xué)法學(xué)學(xué)士（自學(xué)考試），“律師會館”公眾號創(chuàng)辦人，江蘇天哲（淮安）律師事務(wù)所專職律師，致力于合同、婚姻、刑事三大領(lǐng)域的疑難案件研究。