中文字幕理论片,69视频免费在线观看,亚洲成人app,国产1级毛片,刘涛最大尺度戏视频,欧美亚洲美女视频,2021韩国美女仙女屋vip视频

如何量刑原本只是刑事法官最關(guān)心的問(wèn)題，然而，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰制度的實(shí)施，多數(shù)案件都需要由檢察官和被告人在辯護(hù)人的見(jiàn)證下進(jìn)行量刑協(xié)商。因此，檢察官和辯護(hù)人也都越來(lái)越關(guān)心刑事案件如何精準(zhǔn)量刑這一課題。尤其是2021年7月1日實(shí)施的《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》，是就量刑問(wèn)題首次由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，更是說(shuō)明了量刑對(duì)于法官、檢察官及辯護(hù)人的重要性。

本文作者2009年碩士畢業(yè)于復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，至今從事刑事審判工作近12年，曾任上海市某區(qū)人民法院刑庭副庭長(zhǎng)，并兼任上海市犯罪學(xué)學(xué)會(huì)理事等，先后審理2000余件各類刑事案件，涉及80余種罪名，為3000余名被告人量過(guò)刑。作者本次將結(jié)合其豐富的審判經(jīng)驗(yàn)和最新的量刑規(guī)定，圍繞這一課題共談六個(gè)部分：第一部分涉及法律適用，即在刑法修正案頻繁出臺(tái)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用新法還是舊法；第二部分是量刑的具體步驟和方法，即對(duì)于個(gè)案而言是按照什么樣的步驟和方法計(jì)算刑期，又是按照什么規(guī)則確定宣告刑的；第三部分是緩刑的適用，即緩刑適用考量的因素有哪些，哪些情況不宜判處緩刑；第四部分是罰金刑的適用，即某個(gè)具體案件究竟判多少數(shù)量的罰金比較合適，又要注意哪些問(wèn)題；第五部分是就量刑過(guò)程中的一些疑難問(wèn)題，分析并給出一個(gè)明確的結(jié)論；第六部分是認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的相關(guān)量刑問(wèn)題，分析原因并提出對(duì)策。

本文是對(duì)刑事案件如何精準(zhǔn)量刑的全方位系統(tǒng)介紹，亮點(diǎn)主要體現(xiàn)在“全、新、細(xì)、實(shí)”四個(gè)方面：全——對(duì)刑事案件如何量刑進(jìn)行了全方位介紹。不僅包括如何適用法律，而且還包括具體操作步驟和相關(guān)注意的問(wèn)題；不僅介紹了主刑怎么量刑，而且還給出了常見(jiàn)附加刑罰金的適用要領(lǐng)；不僅闡述了常見(jiàn)罪名如何量刑，而且還提出了不常見(jiàn)罪名的量刑方法；新——根據(jù)2021年7月1日實(shí)施的《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》加以介紹；細(xì)——對(duì)刑事案件量刑的具體步驟和方法進(jìn)行了詳細(xì)說(shuō)明。不僅用兩講將該過(guò)程細(xì)分成15個(gè)小問(wèn)題逐一進(jìn)行解答，而且圍繞量刑用四講回答了各種可能遇到的問(wèn)題；實(shí)——講解過(guò)程中緊密結(jié)合具體案例進(jìn)行剖析。幾乎講到的所有情況均會(huì)在講解之后，對(duì)應(yīng)的舉出案例加以演示，既可以幫助理解，又能夠貼近實(shí)戰(zhàn)。特別值得一提的是，作者在文末附了《量刑建議說(shuō)明書》模版，以表格的形式完整呈現(xiàn)了量刑過(guò)程，直觀方便，簡(jiǎn)單易行，非常實(shí)用。

刑法修正時(shí)，如果犯罪行為發(fā)生在刑法修正案生效前的（為方便表述，下文將生效前的法簡(jiǎn)稱舊法、生效后的法簡(jiǎn)稱新法），應(yīng)當(dāng)根據(jù)從舊兼從輕的原則選擇適用法律。判斷規(guī)則如下：

首先根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)分別按照新舊法的規(guī)定確定法定刑幅度，然后進(jìn)行比較，先比較主刑，選該幅度中法定最高刑低的法；如果最高刑相同的，選法定最低刑低的法；如果主刑幅度相同的，比較附加刑，選附加刑輕或有限制的法；如果主刑和附加刑都相同的，比較罪狀表述，選縮小范圍或有利于被告人的法。

張三在刑修十一實(shí)施前集資詐騙80萬(wàn)元，舊法法定刑為5-10年，新法法定刑為3-7年，新法的最高刑低，應(yīng)適用新法。

李四在刑修十一實(shí)施前集資詐騙1000萬(wàn)元，舊法法定刑為10年-無(wú)期徒刑，新法法定刑為7年-無(wú)期徒刑，新舊法的最高刑相同，但新法最低刑低，應(yīng)適用新法。

王五在刑修十一實(shí)施前非法吸收公眾存款2000萬(wàn)元，舊法法定刑為3-10年并處5-50萬(wàn)元罰金，新法法定刑為3-10年并處罰金，新舊法的主刑幅度相同，但舊法的附加刑有限制，應(yīng)適用舊法。

趙六在刑修十一實(shí)施前非法吸收公眾存款1億元，舊法法定刑為3-10年并處5-50萬(wàn)元罰金，新法法定刑為10-15年并處罰金，舊法的最高刑低，應(yīng)適用舊法。

劉七在刑修十一實(shí)施前有食品監(jiān)管瀆職行為，新舊法的法定刑相同，但新法的罪狀表述刪除了導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故的入罪要求，增加了其他嚴(yán)重情節(jié)的的入罪條件，可以說(shuō)降低了入罪門檻，對(duì)被告人不利，應(yīng)適用舊法。

對(duì)從舊兼從輕原則的適用需要說(shuō)明三點(diǎn)：

1、從舊兼從輕原則只有在犯罪行為對(duì)應(yīng)的該罪條文被修正時(shí)才會(huì)用到

前不久江蘇省溧陽(yáng)市人民法院宣判的全國(guó)首例高空拋物罪一案，該案發(fā)生在刑法修正案（十一）實(shí)施前，被告人因和他人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，從3樓的家中兩次將菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近，但沒(méi)有造成人身傷害或重大財(cái)產(chǎn)損失。案發(fā)時(shí)公安機(jī)關(guān)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案，但法院最終以高空拋物罪判處被告人有期徒刑6個(gè)月，并處罰金2000元。對(duì)于該案的判決邏輯，有人引用刑法從舊兼從輕原則，認(rèn)為被告人的行為本來(lái)要認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，最低要判處3年有期徒刑，但是由于案件裁判時(shí)刑法修正案（十一）已經(jīng)實(shí)施，對(duì)該行為又有法定刑相對(duì)輕的高空拋物罪可以適用。那么，法院根據(jù)刑法從舊兼從輕的原則，只能按照處罰較輕的高空拋物罪來(lái)定罪處罰。對(duì)此，筆者難以認(rèn)同，因?yàn)楸桓嫒嗽诒涣笗r(shí)涉及的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并沒(méi)有被刑法修正案（十一）所修正，根本用不上刑法從舊兼從輕的原則。該案被認(rèn)定為高空拋物罪是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)?，如果按照刑法的?guī)定，被告人的行為在作案時(shí)假如構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的話，該法條未被刑法修正案（十一）修正，故之后仍然構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如果按照刑法的規(guī)定，被告人的行為在作案時(shí)不能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，又不能構(gòu)成其它罪的話，只能依照被告人行為時(shí)的刑法宣告無(wú)罪?？傊?，無(wú)論如何都沒(méi)有理由依據(jù)刑法修正案（十一）新設(shè)的高空拋物罪定罪處罰。

2、同一案件的不同被告人可以分別適用新舊法

既然從舊兼從輕的判斷是具體的，需要根據(jù)被告人的犯罪構(gòu)成事實(shí)判斷，那么就會(huì)出現(xiàn)同一案件的不同被告人，根據(jù)其犯罪事實(shí)，有的適用新法輕，有的適用舊法輕，就會(huì)出現(xiàn)不同被告人分別適用新舊法的情況。比如前例中的張三和王五完全有可能出現(xiàn)在同一個(gè)案件中，判決中需要同時(shí)引用舊法和新法。

3、特殊情況下同一個(gè)被告人可以同時(shí)分別適用新舊法同一條的不同款

刑法修正案（十一）關(guān)于非法吸收公眾存款罪，增加了最高一檔刑期的法定刑，但同時(shí)規(guī)定在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。這就可能造成新法部分條款對(duì)被告人不利，部分條款對(duì)被告人有利的情況，是否可以分別適用新舊法的不同款存在爭(zhēng)議，有觀點(diǎn)認(rèn)為如果允許同時(shí)適用新舊法同一條的不同款，就會(huì)組合產(chǎn)生出來(lái)一個(gè)既不完全是新法，又不完全是舊法的條文，實(shí)際上是創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新法條。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為同時(shí)適用新舊法同一條的不同款并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新法條，只是選擇了新舊法的不同款而已。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，因?yàn)樾谭l文不同款之間有時(shí)候是相對(duì)獨(dú)立的，從立法技術(shù)層面上講，在修正刑法時(shí)為了既不改變?cè)l順序，又使得條文之間具有一定的邏輯性，常常采用某某條之一、之二的表述方式，這些之一、之二本質(zhì)上與刑法該條某款并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，因此，既然之一、之二可以分別適用，某款也應(yīng)當(dāng)可以分別適用。此外，如果不允許適用的話，有時(shí)候立法目的難以實(shí)現(xiàn)。比如，某被告人在刑法修正案（十一）實(shí)施前非法吸收公眾存款1億元，沒(méi)有減輕處罰情節(jié)。按照前述的從舊兼從輕判斷規(guī)則，對(duì)其應(yīng)當(dāng)適用舊法，判處3-10年有期徒刑，并處5-50萬(wàn)元罰金。假如被告人在提起公訴前積極退贓退賠1億元，判決時(shí)刑法修正案（十一）已實(shí)施，應(yīng)當(dāng)可以同時(shí)引用新法新增的該條第三款，對(duì)被告人減輕處罰，在3年以下有期徒刑或拘役一檔量刑。不過(guò)，需要強(qiáng)調(diào)的是，同一款內(nèi)不能拆開(kāi)分別適用。比如，刑法修正案（十一）在同一款中對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪降低了第一檔刑期的最高刑，但同時(shí)增設(shè)了罰金，不能拆開(kāi)分別適用，即不能按照新法第一檔刑期判處主刑的同時(shí)又按照舊法的規(guī)定不對(duì)被告人判處罰金。

刑法修正時(shí)，如果犯罪行為發(fā)生在刑法修正案生效前后的，應(yīng)適用新法，如舊法對(duì)被告人有利的，應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)酌情從輕處罰，舊法情節(jié)占比越大，從輕幅度越大。

最高人民檢察院針對(duì)1997年刑法修訂時(shí)如何適用法律，以《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》的形式指出，對(duì)于開(kāi)始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒(méi)有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見(jiàn)。

例：張三在新法實(shí)施前非法吸收公眾存款5億元，在新法實(shí)施后非法吸收公眾存款200萬(wàn)元，新法法定刑為10-15年，舊法法定刑為3-10年，雖然，新法明顯重于舊法，但對(duì)張三仍應(yīng)當(dāng)依法適用新法，但在量刑時(shí)考慮到絕大部分?jǐn)?shù)額都是新法實(shí)施前的，且新法實(shí)施后非法吸收公眾存款200萬(wàn)元尚無(wú)法單獨(dú)構(gòu)成犯罪，故需大幅酌情從輕處罰，在舊法關(guān)于此罪能判處的最高刑罰有期徒刑10年并處罰金50萬(wàn)元之上稍微增加一點(diǎn)即可，判處有期徒刑10年2個(gè)月，罰金55萬(wàn)元是比較合適的。

1、選擇的依據(jù)是什么

根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)來(lái)確定量刑起點(diǎn)?；痉缸飿?gòu)成事實(shí)指符合特定犯罪構(gòu)成特征并達(dá)到在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)量刑的必備事實(shí)，通俗的說(shuō)，就是在某量刑幅度內(nèi)“裸”的事實(shí)，從邏輯上說(shuō)，既然是裸的事實(shí)，那么就應(yīng)該直接把該幅度內(nèi)法定最低刑作為起點(diǎn)刑才是，怎么按照最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，還把起點(diǎn)刑規(guī)定為一個(gè)幅度呢？這是因?yàn)榉缸镄涡紊胱锘蛱鴻n的條件也有很多，不同的情形雖然都可以入罪或跳檔，但社會(huì)危害性還是有所不同的，如果沒(méi)有幅度，會(huì)導(dǎo)致無(wú)法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，比如說(shuō)，在故意傷害罪中，輕傷一人即構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)在第一檔所規(guī)定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，然而，在實(shí)踐中輕傷一人的情況形形色色，同樣是輕傷，造成輕傷一級(jí)和輕松二級(jí)的危害性是不同的。即使同樣造成的輕傷二級(jí)，一拳頭打成的鼻骨骨折輕傷的和拳打腳踢造成的多處骨折輕傷還是有所區(qū)別的。再比如說(shuō)，同樣是詐騙5千元）剛構(gòu)成詐騙罪，（鑒于各省的標(biāo)準(zhǔn)不一，為方便論述，假定（普通型）詐騙數(shù)額較大、巨大和特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別為0.5萬(wàn)元、5萬(wàn)元和50萬(wàn)元，后續(xù)案例也均采用該標(biāo)準(zhǔn)）應(yīng)當(dāng)在第一檔規(guī)定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，但一個(gè)是以談戀愛(ài)為名實(shí)施的詐騙，另一個(gè)是非常普通的詐騙，在量刑時(shí)也應(yīng)當(dāng)是不一樣的，因此，就需要選擇不同的起點(diǎn)刑。

2、考量的因素有哪些

既然要在這個(gè)幅度里選擇一個(gè)具體的點(diǎn)呢，那么主要考量的因素是什么呢？是對(duì)案件社會(huì)危害性和被告人人身危險(xiǎn)性的綜合判斷，通俗的說(shuō)，前者就是造成了多大的后果或危險(xiǎn)，后者就是這個(gè)人到底有多壞，根據(jù)這個(gè)綜合判斷，法官選擇一個(gè)認(rèn)為比較合適的點(diǎn)，可以說(shuō)，這個(gè)點(diǎn)的選取是個(gè)綜合判斷，甚至很難來(lái)具體量化，總體來(lái)說(shuō)，就是社會(huì)危害性大的和被告人人身危險(xiǎn)性高的，起點(diǎn)刑就高一點(diǎn)，反之，就低一點(diǎn)，比如還就上面的故意傷害罪來(lái)說(shuō)，最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，僅規(guī)定故意傷害一人輕傷的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，那么對(duì)造成輕傷一級(jí)的選擇有期徒刑一年六個(gè)月作為量刑起點(diǎn)，而對(duì)造成輕傷二級(jí)的要輕一些，選擇有期徒刑一年作為量刑起點(diǎn)，因?yàn)榍罢呱鐣?huì)危害性更大。對(duì)同樣是造成輕傷二級(jí)的，對(duì)于一拳頭打成的鼻骨骨折的選擇八個(gè)月作為量刑起點(diǎn)，而對(duì)拳打腳踢造成多處骨折的要重一點(diǎn)，選擇有期徒刑一年作為量刑起點(diǎn)，因?yàn)楹笳叩娜松砦ｋU(xiǎn)性更大。

3、注意的要點(diǎn)有什么

在選擇起點(diǎn)刑時(shí)要注意兩點(diǎn)：一是以相關(guān)犯罪構(gòu)成的既遂狀態(tài)來(lái)選擇，也就是說(shuō)，即使案件系犯罪未遂或者犯罪中止，在選擇起點(diǎn)刑時(shí)都是按照假定已經(jīng)既遂時(shí)所處的法定刑幅度來(lái)選擇的。二是選擇起點(diǎn)刑時(shí)考慮的因素應(yīng)當(dāng)盡量排除后續(xù)調(diào)整基準(zhǔn)刑的情節(jié)或因素，否則將導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)，比如在上面的故意傷害罪中，如果持刀傷人是一個(gè)酌情從重處罰情節(jié)，激情傷人是一個(gè)酌情從輕處罰情節(jié)，那么在選擇起點(diǎn)刑的時(shí)候就不應(yīng)當(dāng)考慮這兩個(gè)量刑情節(jié)，不能因?yàn)榫哂谐值秱饲楣?jié)而把起點(diǎn)刑提高，也不能因?yàn)榧で閭司桶哑瘘c(diǎn)刑降低。

4、量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之內(nèi)罪名怎么選擇起點(diǎn)刑

量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之內(nèi)罪名的起點(diǎn)刑范圍可以按照最高人民法院及各省高級(jí)人民法院出臺(tái)的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，在指導(dǎo)意見(jiàn)規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)上述考量因素和注意要點(diǎn)確定一個(gè)具體的起點(diǎn)刑。

例：被告人張某強(qiáng)在文物藏品拍賣詐騙公司中擔(dān)任業(yè)務(wù)員，參與詐騙金額30萬(wàn)元，屬于詐騙罪數(shù)額巨大，依法應(yīng)處3-10年有期徒刑，根據(jù)上海市高級(jí)人民法院的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，應(yīng)在3-4年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，考慮到以公司化運(yùn)作，職業(yè)詐騙，主觀惡性較大，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的危害性后確定以3年6個(gè)月（42個(gè)月）作為起點(diǎn)刑。

5、量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之外的罪名怎么選擇起點(diǎn)刑

對(duì)于量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之外的罪名，如果基本犯罪構(gòu)成事實(shí)對(duì)應(yīng)的法定刑幅度包括有期徒刑和拘役的，一般可以將6個(gè)月作為基點(diǎn)，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的危害性后加或者減3個(gè)月以內(nèi)作為起點(diǎn)刑。例如，李四出賣自己的銀行卡，該卡支付結(jié)算100萬(wàn)元，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，考慮到李四法律意識(shí)不強(qiáng)導(dǎo)致犯罪，主觀惡性不大，可以將6個(gè)月作為基點(diǎn)，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的危害性后減2個(gè)月作為起點(diǎn)刑，即把4個(gè)月確定為起點(diǎn)刑。

如果基本犯罪構(gòu)成事實(shí)對(duì)應(yīng)的法定刑幅度不包括拘役的，一般以法定刑幅度內(nèi)的最低法定刑為基點(diǎn)，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的危害性在6個(gè)月以內(nèi)增加后作為起點(diǎn)刑。例：販賣淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)分別是販賣淫穢視頻100個(gè)和500個(gè)。王五利用互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢視頻文件200個(gè)，屬于販賣淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)處3-10年有期徒刑，王五販賣的淫穢視頻范圍不大，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)危害性后確定3年2個(gè)月（38個(gè)月）作為起點(diǎn)刑。

1、計(jì)算的依據(jù)是什么

根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，在起點(diǎn)刑的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)指具體犯罪行為超過(guò)基本犯罪構(gòu)成的加重結(jié)果事實(shí)，通俗的說(shuō)，就是增加刑期的核心要素。不同的罪名，衡量其社會(huì)危害性的核心要素也不同，比如侵犯財(cái)產(chǎn)類的案件，主要以財(cái)產(chǎn)金額為核心要素，侵犯人身權(quán)類的案件，主要以人身傷亡情況作為核心要素，這些核心要素一般在相關(guān)的司法解釋或執(zhí)法意見(jiàn)中都有?？傊?，可以根據(jù)罪名的核心要素來(lái)確定刑罰增加幅度。

2、量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之內(nèi)罪名的刑罰增加幅度標(biāo)準(zhǔn)怎么確定

量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之內(nèi)罪名刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)可以按照最高人民法院及各省高級(jí)人民法院出臺(tái)的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)來(lái)確定。比如上例張某強(qiáng)所對(duì)應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)上海市高級(jí)人民法院確定的標(biāo)準(zhǔn)，該檔次中詐騙數(shù)額每增加5500元，增加1個(gè)月刑期。因此，按照上述標(biāo)準(zhǔn)，張三的基準(zhǔn)刑=42個(gè)月+（300000元-50000元）/5500元每月≈87個(gè)月。

3、量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之外罪名的增加幅度標(biāo)準(zhǔn)怎么確定

對(duì)于量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之外的罪名，那就先要根據(jù)相關(guān)司法解釋或執(zhí)法意見(jiàn)的規(guī)定自行計(jì)算，具體可以根據(jù)法定量刑幅度中最高刑和最低刑分別對(duì)應(yīng)的條件，按照大致均衡的方式計(jì)算出刑罰增加量的標(biāo)準(zhǔn)，該條件通常在相關(guān)的司法解釋里有數(shù)量體現(xiàn)。比如前面所舉的利用互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢電子信息，構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，共有三個(gè)量刑檔次，根據(jù)司法解釋規(guī)定，淫穢視頻文件20-100個(gè)，判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；淫穢視頻文件100-500個(gè)，判處3年以上10年以下有期徒刑；淫穢視頻文件500個(gè)以上，判處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。由此可知，對(duì)于第一檔，100個(gè)視頻對(duì)應(yīng)3年，20個(gè)視頻對(duì)應(yīng)6個(gè)月（即前面介紹確定起點(diǎn)刑時(shí)的基點(diǎn)），故對(duì)應(yīng)刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（100個(gè)-20個(gè)）/（3年-0.5年）*12個(gè)月≈3個(gè)/月，即在該量刑檔次中，販賣淫穢視頻數(shù)量每增加3個(gè)，增加1個(gè)月刑期。對(duì)于第二檔，500個(gè)視頻對(duì)應(yīng)10年，100個(gè)視頻對(duì)應(yīng)3年，對(duì)應(yīng)刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（500個(gè)-100個(gè)）/（10年-3年）*12個(gè)月≈5個(gè)/月，即在該量刑檔次中，販賣淫穢視頻數(shù)量每增加5個(gè)，增加1個(gè)月刑期。對(duì)于第三檔，500個(gè)視頻對(duì)應(yīng)10年，但無(wú)期徒刑沒(méi)有明確的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，要計(jì)算出該量刑檔次中的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)，必須先確定無(wú)期徒刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于該標(biāo)準(zhǔn)最佳的獲得方式就是檢索案例。因此，根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，王五的基準(zhǔn)刑=38個(gè)月+（200個(gè)-100個(gè)）/5個(gè)每月=58個(gè)月。

當(dāng)然，有些罪名，如偽造、變?cè)臁⑸矸葑C件罪，司法解釋沒(méi)有規(guī)定量刑中兩檔分部對(duì)應(yīng)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)候就要看省高級(jí)人民法院的執(zhí)法意見(jiàn)了，需要根據(jù)執(zhí)法意見(jiàn)中的相關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)按照上述方式進(jìn)行計(jì)算。

4、需要注意哪些問(wèn)題

（1）同一個(gè)罪名中不同量刑檔次對(duì)應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)不同

例如前面講到的販賣淫穢物品牟利罪，3年以下一檔的標(biāo)準(zhǔn)是3個(gè)每月，3-10年一檔的標(biāo)準(zhǔn)是5個(gè)每月。總體來(lái)說(shuō)，隨著刑期的增加，刑罰增加量的幅度會(huì)減小。

（2）在設(shè)置刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，某些罪名可以有多個(gè)維度，要比較后適用處罰重的

比如非法經(jīng)營(yíng)外匯型非法經(jīng)營(yíng)罪，司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在500萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額10萬(wàn)元以上，應(yīng)處5年以下有期徒刑或者拘役，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在2500萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額50萬(wàn)元以上，應(yīng)處5年以上有期徒刑。根據(jù)該規(guī)定，設(shè)置的維度既可以是非法經(jīng)營(yíng)金額，也可以是違法所得數(shù)額，如以非法經(jīng)營(yíng)金額為維度計(jì)算刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)，第一檔刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（2500萬(wàn)元-500萬(wàn)元）/（5年-0.5年）*12個(gè)月≈37萬(wàn)元/月，即非法經(jīng)營(yíng)金額每增加37萬(wàn)元，刑期增加1個(gè)月。如以違法所得數(shù)額為維度計(jì)算刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)，第一檔刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（50萬(wàn)元-10萬(wàn)元）/（5年-0.5年）*12個(gè)月≈0.74萬(wàn)元/月，即違法所得數(shù)額每增加0.74萬(wàn)元，刑期增加1個(gè)月?，F(xiàn)假定張三非法經(jīng)營(yíng)外匯2000萬(wàn)元，違法所得45萬(wàn)元，如按照非法經(jīng)營(yíng)金額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，增加刑期=（2000萬(wàn)元-500萬(wàn)元）/37萬(wàn)每月≈41個(gè)月，如按照違法所得金額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，增加刑期=（45萬(wàn)元-10萬(wàn)元）/0.74萬(wàn)每月≈47個(gè)月。兩者比較后，在對(duì)該被告人量刑時(shí)要選擇適用違法所得標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算基準(zhǔn)刑。

（3）當(dāng)沒(méi)有法律規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)需要進(jìn)行案例檢索

當(dāng)某罪名只有一個(gè)量刑檔次，如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，或當(dāng)需要在某罪名的最高一檔量刑，如前面說(shuō)到的非法經(jīng)營(yíng)罪第二檔時(shí)，都會(huì)面臨該檔次內(nèi)法定最高刑沒(méi)有對(duì)應(yīng)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的情況，此時(shí)，有效的做法就是案例檢索，通過(guò)案例找到一個(gè)最高刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，然后按照先快后慢點(diǎn)原則設(shè)置一個(gè)增加幅度標(biāo)準(zhǔn)。比如，對(duì)于前者，現(xiàn)在斷卡行動(dòng)中最常見(jiàn)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，司法解釋規(guī)定支付結(jié)算20萬(wàn)元以上的判處3年以下有期徒刑或者拘役，假如通過(guò)案例檢索，發(fā)現(xiàn)本地類似案件，沒(méi)有減輕處罰或大幅從輕處罰的情況下，結(jié)算500萬(wàn)元的大致判處1年，那就可以設(shè)定刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（500萬(wàn)元-20萬(wàn)元）/（1年-0.5年）*12個(gè)月=80萬(wàn)元/月，即支付結(jié)算金額每增加80萬(wàn)元，刑期增加1個(gè)月。當(dāng)然，隨著刑期的增加，增加的幅度要適當(dāng)?shù)男∫恍?，具體多少還需要參照同類判決情況。再比如，對(duì)于后者，前面說(shuō)到的非法經(jīng)營(yíng)罪第二檔，司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在2500萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額50萬(wàn)元以上，應(yīng)處5年以上有期徒刑（最高15年），但對(duì)于該檔上限沒(méi)有數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)就需要檢索本地區(qū)類似案例的判決情況，假如通過(guò)案例檢索，發(fā)現(xiàn)本地類似案件，沒(méi)有減輕處罰或大幅從輕處罰的情況下，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額1億元的大致判處10年，那就可以設(shè)定刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（10000萬(wàn)元-2500萬(wàn)元）/（10年-5年）*12個(gè)月=125萬(wàn)元/月，即非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額每增加125萬(wàn)元，刑期增加1個(gè)月。當(dāng)然，隨著刑期的增加，增加的幅度同樣要適當(dāng)?shù)男∫恍?/p>

1、量刑的主要原則有哪些

主要原則有兩個(gè)，一個(gè)是完全評(píng)價(jià)原則，即要對(duì)影響量刑的各種因素全部進(jìn)行考慮，按照時(shí)間分，包括罪前、罪中及罪后的各種情節(jié)，按照法定性來(lái)分，包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)，量刑時(shí)要全面評(píng)價(jià)分析。另一個(gè)是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，即對(duì)某個(gè)影響量刑的因素如果已經(jīng)使用過(guò)，就不能再重復(fù)使用。比如盜竊罪的中的前科，如果該前科已經(jīng)成入罪的必要條件，那量刑時(shí)就不能再次使用了；如果該前科已經(jīng)讓被告人成為了累犯，那在使用累犯情節(jié)的時(shí)候，就不能再將其作為前科情節(jié)了；如果有多次前科，其中還有沒(méi)有作為累犯或者入罪使用過(guò)的，還是必須要作為前科量刑情節(jié)使用的。再比如，認(rèn)罪認(rèn)罰不能和自首、坦白等情節(jié)同時(shí)使用。還要注意的是，在確定起點(diǎn)刑時(shí)考慮過(guò)的情節(jié)一般不能再作為量刑情節(jié)再次使用。

2、計(jì)算公式是什么

根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，擬定宣告刑。擬宣告刑=基準(zhǔn)刑×（1±先適用量刑情節(jié)A的調(diào)節(jié)比例）×（1±先適用量刑情節(jié)B的調(diào)節(jié)比例）……×（1±其他量刑情節(jié)X調(diào)節(jié)比例±其他量刑情節(jié)Y的調(diào)節(jié)比例±其他量刑情節(jié)Z的調(diào)節(jié)比例……）。

先適用量刑情節(jié)數(shù)量是有限的，基本都是減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)，具體包括：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯。

其他量刑情節(jié)是無(wú)法完全列舉的，既有減少基準(zhǔn)刑情節(jié)又有增加基準(zhǔn)刑情節(jié)，所有案件共有的情節(jié)包括：坦白、自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、立功、累犯、前科劣跡。其它常見(jiàn)的主要情節(jié)包括：作用較輕的主犯、被害人有過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有責(zé)任、退贓退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、達(dá)成和解、取得諒解、對(duì)弱勢(shì)人員犯罪、在災(zāi)害和突發(fā)事件期間犯罪、犯罪手段殘忍、犯罪動(dòng)機(jī)卑劣及各具體罪名中的其它情節(jié)。

對(duì)于上述計(jì)算公式，需要強(qiáng)調(diào)的是，先適用情節(jié)之間不是加減的關(guān)系，而是需要進(jìn)行連乘，其他量刑情節(jié)之間是連加連減，如果沒(méi)有先適用情節(jié)，計(jì)算時(shí)不考慮即可。

3、常見(jiàn)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)比例怎么把握

該部分內(nèi)容詳見(jiàn)后面的量刑建議說(shuō)明表模版。

4、具體怎么計(jì)算

假定上文中的張某強(qiáng)作案時(shí)剛滿17歲，考慮到年紀(jì)較小，減少比例確定為30%；在某公司化運(yùn)作的詐騙團(tuán)伙中負(fù)責(zé)打電話，因而認(rèn)定為從犯，考慮到作用較小，減少比例確定為30%；在公安機(jī)關(guān)前來(lái)抓捕時(shí)已經(jīng)離職，后看到新聞主動(dòng)至公安機(jī)關(guān)投案，考慮到是典型主動(dòng)投案自首，減少比例確定為30%；審理期間在家屬幫助下退賠自己全部違法所得，考慮到退賠的只是自己的違法所得，減少比例確定為10%。在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，張三的擬宣告刑=87*（1-30%）*（1-30%）*（1-30%-10%）≈26個(gè)月。

假定上文的王五3年前因犯販賣淫穢物品牟利罪被判處有期徒刑1年，刑滿釋放剛2年，現(xiàn)認(rèn)定為累犯，考慮到前罪也是販賣淫穢物品牟利罪，且刑滿釋放才剛滿2年，增加比例確定為30%；被抓獲第一次訊問(wèn)時(shí)就如實(shí)供述了全部事實(shí)，考慮到坦白的時(shí)間較早和較徹底，減少比例確定為20%；王五到案后又檢舉他人販賣淫穢物品牟利，公安機(jī)關(guān)據(jù)此已抓獲犯罪嫌疑人，依法應(yīng)當(dāng)判處3年以上有期徒刑，考慮到該立功的質(zhì)量較高，減少比例確定為20%。在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，王五的擬宣告刑=58*（1+30%-20%-20%）≈52個(gè)月。

1、確定宣告刑的規(guī)則有哪些

量刑絕不是單純的數(shù)學(xué)計(jì)算題，需要綜合考慮全案情況對(duì)擬定的宣告刑進(jìn)行審查，如果獨(dú)任審判員或合議庭認(rèn)為擬定的宣告刑罪責(zé)刑不相適應(yīng)的，首先要分析上述三步設(shè)置的起點(diǎn)和比例是否合適，有沒(méi)有可以調(diào)整的空間，如果有調(diào)整空間的，審查起點(diǎn)刑的選取及各量刑情節(jié)的設(shè)定比例是否適當(dāng)，不適當(dāng)?shù)挠枰哉{(diào)整，調(diào)整后重新進(jìn)行計(jì)算。

如果調(diào)整后認(rèn)為擬定的宣告刑罪責(zé)刑不相適應(yīng)的，獨(dú)任審判員或合議庭可以在20%的權(quán)限幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，如果調(diào)整后的結(jié)果仍不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論，重新確定擬宣告刑。

對(duì)于擬宣告刑，如果在起點(diǎn)刑對(duì)應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)的，可以直接確定為宣告刑；如果低于該幅度內(nèi)最低法定刑，但具有減輕處罰情節(jié)的，也可以直接確定為宣告刑；如果低于該幅度最低法定刑，但只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑，如果堅(jiān)持在法定最低刑下量刑的，應(yīng)當(dāng)層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)；如果高于該幅度最高法定刑的，可以確定法定最高刑為宣告刑。

上文張某強(qiáng)的擬宣告刑為26個(gè)月（2年2個(gè)月），雖低于起點(diǎn)刑對(duì)應(yīng)的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）內(nèi)的最低法定刑，但其具有從犯等減輕處罰情節(jié)，故仍可以直接將擬宣告刑的2年2個(gè)月確定為宣告刑；而王五的擬宣告刑為52個(gè)月（4年4個(gè)月），在起點(diǎn)刑對(duì)應(yīng)的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）內(nèi)，故也可以直接將擬宣告刑的4年4個(gè)月確定為宣告刑。

通過(guò)上述量刑過(guò)程，會(huì)發(fā)現(xiàn)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例幅度較大，多個(gè)情節(jié)疊加之后的幅度比例更大，因此，一定要對(duì)直接計(jì)算出來(lái)的刑期結(jié)論進(jìn)行審查，確保罪責(zé)刑相一致。

2、確定宣告刑過(guò)程中有哪些常見(jiàn)問(wèn)題

（1）減輕處罰是否可以判處條文沒(méi)有規(guī)定的刑種或刑期

可以。

最高人民法院研究室1994年2月5日下發(fā)的《關(guān)于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的刑罰問(wèn)題的答復(fù)》中指出“在法定刑以下判處刑罰，包括判處刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的不同種的刑罰”。雖然該文件現(xiàn)已被廢止，但在新的文件出臺(tái)之前，該文件的精神仍然具有適用性。此外，從刑罰的配置來(lái)看，只有允許這樣操作，才能保證刑罰適用的連續(xù)性。例：張三犯放火罪，應(yīng)判3年以上10年以下有期徒刑，但如果具有立功等減輕處罰情節(jié)，就可以判處該條文沒(méi)有規(guī)定的3年以下有期徒刑或者拘役，甚至是管制。

（2）減輕處罰是否可以減至免予刑事處罰

不可以。

減輕處罰和免予刑事處罰本質(zhì)不同，前者要求處罰，必須給予一定的刑罰，而后者是不處罰，不能判處刑罰。因此，對(duì)減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，不能減至免予刑事處罰。當(dāng)與具體罪行對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑種時(shí)，不能依據(jù)減輕處罰情節(jié)而免予刑事處罰。當(dāng)然，這種情況下，確實(shí)情節(jié)較輕的，也可以免予刑事處罰，不過(guò)只能依據(jù)刑法第三十七條的規(guī)定，而不能是根據(jù)減輕處罰情節(jié)所對(duì)應(yīng)的條款。例：張三輕傷一人，構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，如其具有立功等減輕處罰情節(jié)，不能根據(jù)該情節(jié)判處其免予刑事處罰，但可以綜合案情，依據(jù)刑法第三十七條之規(guī)定對(duì)其免予刑事處罰。

（3）具有兩個(gè)以上減輕處罰或免除處罰情節(jié)時(shí)是否可以減兩檔處罰

可以。

刑法修正案八對(duì)減輕處罰的適用作了修正，增加了本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰的規(guī)定。對(duì)于只有一個(gè)減輕處罰情節(jié)時(shí)，不能跨兩檔量刑，大家沒(méi)有爭(zhēng)議。但對(duì)于具有兩個(gè)以上減輕處罰或免除處罰情節(jié)時(shí)是否可以減兩檔量刑存在不同看法。不過(guò)，最高人民法院編寫的《刑法修正案(八)理解和適用》一書中指出，如果存在兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)或者具有免除處罰情節(jié)的，可以不受第六十三條第一款的限制，因?yàn)槭欠裢瑫r(shí)并列規(guī)定免除處罰可以表明立法機(jī)關(guān)的不同傾向:沒(méi)有并列規(guī)定免除處罰的，表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為行為的社會(huì)危害性或者人身危險(xiǎn)性只是在一定程度上減少，因而只能在有限范圍內(nèi)給予從寬處理;與之相反，并列規(guī)定免除處罰的，則表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，行為的社會(huì)危害性或者行為人的人身危險(xiǎn)性顯著減少，因而可以在更大的范圍內(nèi)從寬，甚至免除處罰也是正當(dāng)?shù)?。因此，下一格判處刑罰對(duì)于未與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言具有一定合理性，但對(duì)于與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言，其不合理性是顯而易見(jiàn)的。最高人民法院法官也在《人民司法》上撰文表示，刑法第六十三條第一款是對(duì)減輕處罰的釋義，應(yīng)適用于一個(gè)減輕處罰情節(jié)。根據(jù)罪行相適應(yīng)原則，對(duì)被告人具有法定減輕或免除處罰情節(jié)，或者具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的，可不受在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制，可以在法定刑以下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

（4）18歲前后實(shí)施同種罪行是否可以適用未成年人犯罪情節(jié)

如果不計(jì)18歲前的行為，將導(dǎo)致無(wú)法入罪或者跳檔次的，應(yīng)當(dāng)適用未成年人犯罪規(guī)定，對(duì)被告人減輕處罰，如果不影響的，不應(yīng)適用。

因?yàn)?，如果不?jì)18歲前的行為，將導(dǎo)致無(wú)法入罪或者跳檔次時(shí)，說(shuō)明評(píng)價(jià)被告人人身危險(xiǎn)性和罪行輕重的因素離不開(kāi)未成年時(shí)的行為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)可以依據(jù)未成年人犯罪的規(guī)定處罰。反之，說(shuō)明評(píng)價(jià)被告人人身危險(xiǎn)性和罪行輕重的因素主要是成年時(shí)的行為，不應(yīng)當(dāng)再依據(jù)未成年人犯罪的規(guī)定處罰，如果可以適用而減輕處罰，將導(dǎo)致僅僅18歲之后的行為就單獨(dú)構(gòu)成犯罪或跳檔次且無(wú)法減輕處罰，反而再累加了18歲之前的行為后卻可以減輕處罰的矛盾。例：假定盜竊2000元入罪，3萬(wàn)元數(shù)額巨大。張三17歲時(shí)盜竊1000元，19歲時(shí)又盜竊1000元；或者張三17歲時(shí)盜竊1萬(wàn)元，19歲時(shí)又盜竊2萬(wàn)元。這兩種情況均應(yīng)認(rèn)定張三具有未成年人犯罪情節(jié)，可以對(duì)其從輕或減輕處罰。相反，張三17歲時(shí)盜竊1000元，19歲時(shí)又盜竊2000元；或者張三17歲時(shí)盜竊1萬(wàn)元，19歲又盜竊3萬(wàn)元。這兩種情況均不應(yīng)認(rèn)定張三具有未成年人犯罪情節(jié)，不能據(jù)此對(duì)其從輕或減輕處罰。

（5）是否可以僅根據(jù)達(dá)成刑事和解而減輕或免除處罰

可以。

2012年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋（以下稱解釋）第五百零五條（已被2021年新解釋廢止，但該條內(nèi)容原文保留在新解釋第五百九十六條）規(guī)定，對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過(guò)重的，可以減輕處罰；綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。尤其是在刑事審判參考第1176號(hào)黃靜詐騙案中，兩級(jí)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為《解釋》是針對(duì)刑事訴訟法作出，而刑事訴訟法屬于程序法，因此《解釋》只能針對(duì)刑事訴訟相關(guān)程序進(jìn)行解釋，不能根據(jù)《解釋》第五百零五條直接對(duì)被告人減輕處罰，如要在法定刑以下減輕處罰，須報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。而法院認(rèn)為我國(guó)在刑事訴訟法當(dāng)中確立刑事和解制度，可以說(shuō)是在程序法中嵌入了實(shí)體規(guī)范，體現(xiàn)了此次刑事訴訟法修訂的立法創(chuàng)新。因此，刑事訴訟法雖然是程序法，但其對(duì)刑事和解制度的規(guī)定，特別是第二百七十七條對(duì)刑事和解案件范圍的規(guī)定，第二百七十九條對(duì)刑事和解案件公檢法處理原則的規(guī)定，均具有實(shí)體上的意義。刑事訴訟法第二百七十九條明確規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。從寬處罰的意思，可體現(xiàn)為從輕、減輕、免除處罰?！督忉尅返谖灏倭阄鍡l正是對(duì)該條規(guī)定的具體化，第五百零五條關(guān)于刑事和解案件的從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的規(guī)定，均屬于第二百七十九條“從寬處罰”的范疇。因此，對(duì)于符合第二百七十九條規(guī)定的刑事和解案件，人民法院可以直接判決減輕處罰乃至免除處罰，無(wú)須再按照法定刑以下量刑程序報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。

（6）是否可以僅根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰而減輕處罰

不可以。

刑事訴訟法規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰的可以從寬處理，刑事和解的可以從寬處罰，雖然都是從寬，但兩者還是有區(qū)別的，刑事和解是一種量刑情節(jié)，且適用范圍有限，而認(rèn)罪認(rèn)罰更多的是一種制度，適用于所有刑事案件，如果允許根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰而對(duì)被告人減輕或免除處罰的，將導(dǎo)致刑法設(shè)置的從輕、減輕或免除處罰體系被虛置。因此，兩高三部在《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》中明確指出認(rèn)罪認(rèn)罰案件，對(duì)于減輕、免除處罰，應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)，不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議和量刑。

宣告刑需要符合刑法所規(guī)定的適用緩刑條件，主要是指刑期在三年以下有期徒刑或者拘役，且不得具有不認(rèn)罪、累犯等禁止性情節(jié)。

刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。具體而言，侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪主要侵犯了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，一般需要賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失才能將侵犯的法益恢復(fù)。侵犯人身權(quán)類犯罪主要侵犯了個(gè)人的人身健康權(quán)，一般需要賠償被害人因人身遭受損害而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失及精神損失才能將侵犯的法益恢復(fù)。適用緩刑的前提，一般要求被告人將侵犯的法益恢復(fù)，但個(gè)別情況下，因被害人漫天要價(jià)等原因?qū)е聼o(wú)法恢復(fù)的，也可以考慮在提存相關(guān)賠償款后對(duì)被告人適用緩刑。

不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人實(shí)施犯罪，情節(jié)較輕的，一般應(yīng)當(dāng)判處緩刑。

對(duì)于因戀愛(ài)、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動(dòng)糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動(dòng)機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過(guò)錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，一般可以判處緩刑。

對(duì)于要求依法嚴(yán)懲的犯罪，一般不適用緩刑。如目前我國(guó)正在嚴(yán)厲打擊電信詐騙，那么對(duì)實(shí)施電信詐騙的人及電信詐騙上下游關(guān)聯(lián)犯罪的人，一般不適用緩刑。再比如對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖組織犯罪、黑惡勢(shì)力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國(guó)家政權(quán)穩(wěn)固和社會(huì)治安的犯罪，故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊、重大詐騙等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，都要慎重適用緩刑。當(dāng)然，對(duì)于上述罪名，尤其是共同犯罪的案件，還是要進(jìn)一步分清各被告人的作用，準(zhǔn)確確定各被告人的罪責(zé)，做到區(qū)別對(duì)待，確實(shí)情節(jié)較輕的，也可以適用緩刑。

主觀惡性及人身危險(xiǎn)性不大的，可以考慮緩刑。比如近年不少剛跨出校門的大學(xué)生，缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)聘到公司工作，剛開(kāi)始不知道公司安排的工作實(shí)為詐騙，等工作一段時(shí)間發(fā)現(xiàn)有問(wèn)題后，又出于經(jīng)濟(jì)壓力等原因未離職的。再比如，近年因互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不少平臺(tái)為擴(kuò)大市場(chǎng)向新用戶派發(fā)優(yōu)惠券，從而引發(fā)有人騙取首單優(yōu)惠的。這些類型的被告人多是首次犯罪，主觀惡性不大，如果涉及的犯罪金額不是很大，又能積極退賠的，一般可以考慮緩刑。

主觀惡性及人身危險(xiǎn)性較大的，一般不考慮緩刑。比如具有多次前科劣跡的，犯罪團(tuán)伙的主要成員等。

各罪名根據(jù)自身的特點(diǎn)，都有酌情從輕或從重處罰的情節(jié)，有需要特別酌情從重處罰情節(jié)的一般不適用緩刑，比如具有酒后駕駛情節(jié)的交通肇事罪、具有無(wú)證駕駛情節(jié)的危險(xiǎn)駕駛罪、具有利用未成年人實(shí)施盜竊情節(jié)的盜竊罪。有酌情從輕處罰情節(jié)的可以考慮緩刑，比如為治病急需盜竊的、因瑣事糾紛而故意傷害的，如果情節(jié)較輕，可以考慮緩刑。當(dāng)然，這些情節(jié)的把握還要綜合考慮社情和民意。

同案同判是司法公正的必然要求，相同犯罪情節(jié)的案件在是否適用緩刑上應(yīng)當(dāng)采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在諸如危險(xiǎn)駕駛罪、非法吸收公眾存款罪等具有高度對(duì)比性的罪名上，如果某個(gè)地區(qū)、某個(gè)法院、甚至是某個(gè)法官在緩刑的適用上標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，甚至造成情節(jié)輕的判實(shí)刑，情節(jié)重的反而判緩刑，都會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法制統(tǒng)一及司法權(quán)威，使社會(huì)公眾對(duì)司法公正的認(rèn)可和信任度下降。

由于上述諸如刑事政策、被告人主觀惡性等把握并沒(méi)有一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此，在考量的過(guò)程中要注重聽(tīng)取控辯雙方的意見(jiàn)，尤其是作為案件公訴和監(jiān)督一方的檢察院意見(jiàn)，檢察官對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)的把握上可能會(huì)和法官不一致，這種情況下要充分聽(tīng)取檢察院的意見(jiàn)。

案件特殊情況主要是要考慮一些社會(huì)問(wèn)題和法官內(nèi)心的評(píng)判，前者比如夫妻雙方都被羈押，但有小孩需要撫養(yǎng)或老人需要贍養(yǎng)時(shí)，在上述緩刑的適用條件上就會(huì)對(duì)其中一方適當(dāng)放寬。后者比如一些案件，一般人都能認(rèn)識(shí)到被告人的實(shí)際犯罪金額肯定遠(yuǎn)不止指控金額，但因證據(jù)收集問(wèn)題無(wú)法認(rèn)定的，通常會(huì)通過(guò)從嚴(yán)掌握從寬量刑幅度并不予適用緩刑予以體現(xiàn)。如某盜竊案，被告人被抓獲時(shí)在其家中查獲大量疑似贓物，其也供述多數(shù)物品系其盜竊所得，但因無(wú)法查明對(duì)應(yīng)的被害人，導(dǎo)致無(wú)法認(rèn)定為盜竊所得，此時(shí)，即使被告人退賠了判決認(rèn)定的全部違法所得，也一般不會(huì)考慮適用緩刑。

部分罪名關(guān)于罰金的數(shù)額法律或司法解釋有規(guī)定，比如信用卡詐騙罪，數(shù)額較大的，刑法規(guī)定處2-20萬(wàn)元罰金，如盜竊罪，司法解釋規(guī)定應(yīng)當(dāng)在1000元以上盜竊數(shù)額的2倍以下判處罰金。對(duì)于這些罪名，罰金的數(shù)額應(yīng)在規(guī)定范圍之內(nèi)。

應(yīng)主要根據(jù)被告人的違法所得數(shù)量考慮擬判罰金數(shù)額。違法所得指通過(guò)實(shí)施犯罪行為而獲得的好處。從現(xiàn)代刑事發(fā)展理念來(lái)說(shuō)，罰金的適用原理主要在于對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、貪利性犯罪科以經(jīng)濟(jì)上的處罰，根據(jù)行為人通過(guò)犯罪獲利多少配置輕重不等的罰金刑，即以階梯式經(jīng)濟(jì)處罰遏制嚴(yán)重程度不等的經(jīng)濟(jì)利欲，因此，將違法所得作為判處罰金數(shù)額的主要依據(jù)符合罰金的適用原理，甚至不少罪名直接就規(guī)定以此作為判處罰金的依據(jù)，如刑法第175條、第180條等。

雖然刑法規(guī)定，對(duì)于罰金由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除，但是在實(shí)踐中如此操作的非常之少。因此，如果在判決時(shí)不考慮被告人的實(shí)際繳納能力，可能導(dǎo)致一些沒(méi)有繳納罰金能力的被告人在被判處高額罰金后，存在心里包袱，不利于其在執(zhí)行中的積極改造。因?yàn)椋绻荒芾U納該高額罰金，即使其積極參加勞動(dòng)改造，也很難給予減刑。需要注意的是，一般而言，不能因?yàn)楸桓嫒死U納罰金能力強(qiáng)而刻意增加罰金數(shù)額，只能因?yàn)楸桓嫒死U納罰金能力不足而在原本基礎(chǔ)上酌情減少罰金數(shù)額。此外，被告人的實(shí)際繳納能力通常比較難以證實(shí)，只有在內(nèi)心足以確信被告人確實(shí)繳納罰金能力較差時(shí)才可以在原本基礎(chǔ)上予以酌情減少，否則，把握不嚴(yán)將造成法官和檢察官在罰金刑上的認(rèn)識(shí)沖突，并可能導(dǎo)致罰金刑在不同被告人之間的失衡。

罰金刑要按照主刑對(duì)應(yīng)法定刑幅度所規(guī)定的數(shù)額判處。比如刑法規(guī)定信用卡詐騙罪，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2-20萬(wàn)元罰金，數(shù)額巨大的，處5-10年有期徒刑，并處5-50萬(wàn)元罰金。當(dāng)某被告人犯此罪，數(shù)額巨大，但依法減輕處罰后在5年以下有期徒刑或者拘役檔次量刑時(shí)，對(duì)應(yīng)的罰金也只能在該檔次所規(guī)定的2-20萬(wàn)元范圍內(nèi)判處，而不能仍在上一檔規(guī)定的5-50萬(wàn)元（重合部分可以）內(nèi)判處。再比如，新法對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪等規(guī)定了罰金，而舊法沒(méi)有罰金，如果對(duì)被告人適用新法，一定要對(duì)應(yīng)的判處罰金。

為保證類案的協(xié)調(diào)性，針對(duì)同一罪名的罰金數(shù)額，最好設(shè)置一個(gè)能體現(xiàn)刑法遏制性、與違法所得相關(guān)聯(lián)的固定比例，比如詐騙罪，可以設(shè)置以違法所得的1/5來(lái)判處罰金。此外，還要充分注重刑事政策，對(duì)當(dāng)前嚴(yán)厲打擊的犯罪，適當(dāng)從重處罰，比如同樣是詐騙罪，但對(duì)于電信詐騙類犯罪的罰金可以設(shè)置更高的比例。當(dāng)然，對(duì)于如危險(xiǎn)駕駛罪等沒(méi)有違法所得的罪名，及違法所得無(wú)法查清的案件，可以考慮判處和主刑刑期保持正比例關(guān)系的金額，如危險(xiǎn)駕駛罪的罰金可以按照拘役一個(gè)月、罰金3000元，主刑每增加一個(gè)月，罰金刑相應(yīng)增加3000元來(lái)設(shè)置?？傊?，無(wú)論怎么設(shè)置，都要同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一視同仁。

同一個(gè)案件的被告人具有強(qiáng)烈的對(duì)比性，應(yīng)當(dāng)充分注意各共犯的量刑平衡。量刑時(shí)要以具體罪名的核心要素為主，綜合考慮其他情節(jié)，充分考慮各被告人在共同犯罪中地位和作用上的區(qū)別，以及在主觀惡性和人身危險(xiǎn)性方面的差異，準(zhǔn)確地認(rèn)定各被告人的罪責(zé)輕重并裁量適用刑罰，不僅要認(rèn)真區(qū)分主從犯，而且在主犯及從犯內(nèi)部還要進(jìn)一步區(qū)分罪責(zé)。此外，不僅要考慮同一個(gè)案件的被告人量刑平衡，而且還要注意分案處理的被告人量刑平衡。

首先根據(jù)被告人既遂和未遂的數(shù)額判定各自所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，如果既遂部分所對(duì)應(yīng)的幅度較重，或者既未遂所對(duì)應(yīng)的幅度相同的，以犯罪既遂部分確定量刑起點(diǎn)，未遂部分作為酌情從重的量刑情節(jié)，且不能引用犯罪未遂條款。例：假定張三詐騙既遂50萬(wàn)元、未遂5萬(wàn)元，李四詐騙既遂50萬(wàn)元、未遂50萬(wàn)元，均應(yīng)當(dāng)以詐騙既遂50萬(wàn)元來(lái)確定量刑起點(diǎn)，未遂的5萬(wàn)元或50萬(wàn)元作為量刑情節(jié)，對(duì)張三和李四均在10年-無(wú)期徒刑一檔量刑，并不得引用犯罪未遂條款對(duì)張三和李四從輕或減輕處罰。

如果未遂部分所對(duì)應(yīng)的量刑幅度較重的，應(yīng)分兩步走，第一步就未遂部分決定是否減輕處罰，確定未遂部分所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度。第二步與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度比較。如果第一步確定的幅度較重的，應(yīng)當(dāng)以未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將既遂部分作為酌情從重的量刑情節(jié)，且必須引用犯罪未遂的條款。例：張三詐騙既遂0.5萬(wàn)元、未遂50萬(wàn)元，如先決定對(duì)未遂部分減輕處罰，該部分對(duì)應(yīng)的法定刑為3-10年有期徒刑，如先決定對(duì)未遂部分從輕處罰，該部分對(duì)應(yīng)的法定刑為10年-無(wú)期徒刑，兩個(gè)都比既遂部分對(duì)應(yīng)的3年以下有期徒刑、拘役或者管制要重，故均應(yīng)當(dāng)以詐騙未遂50萬(wàn)元來(lái)確定量刑起點(diǎn)，既遂的0.5萬(wàn)元作為量刑情節(jié)，對(duì)第一步?jīng)Q定減刑處罰的張三在3-10年有期徒刑一檔量刑，并引用犯罪未遂條款表述減輕處罰，對(duì)第一步?jīng)Q定從輕處罰的張三在10年-無(wú)期徒刑一檔量刑，并引用犯罪未遂條款表述從輕處罰。

首先確定各罪對(duì)應(yīng)的量刑情節(jié)，要注意有些情節(jié)是針對(duì)具體個(gè)罪的，如是否認(rèn)定坦白等，而有些情節(jié)是針對(duì)全部罪的，如立功等，因此，要先用各個(gè)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個(gè)罪的基準(zhǔn)刑，確定個(gè)罪所應(yīng)判處的刑罰，再依照數(shù)罪并罰的規(guī)則，決定執(zhí)行的刑罰。折抵刑期時(shí)要把握好適度原則，一般掌握在總和刑期不滿5年的，減少不超過(guò)1年；總和刑期不滿10年的，減少不超過(guò)2年；總和刑期不滿15年的，減少不超過(guò)3年；總和刑期不滿20年的，減少不超過(guò)4年；總和刑期不滿25年的，減少不超過(guò)5年。

不合并。

刑法第七十七條規(guī)定，緩刑考驗(yàn)期間犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，予以并罰。因此，應(yīng)當(dāng)明確的是撤銷緩刑并不是撤銷原判決，原判決關(guān)于罰金刑的判決仍然是有效的，是可以強(qiáng)制執(zhí)行的，如果將緩刑判決判處的罰金刑合并的話，實(shí)質(zhì)上等于將緩刑判決所判處的罰金刑效力也撤銷了，將導(dǎo)致兩個(gè)有效判決的既判力沖突。此外，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)也指出，刑法第七十一條中的“刑罰執(zhí)行完畢以前”應(yīng)是指主刑執(zhí)行完畢以前。如果被告人主刑已執(zhí)行完畢，只是罰金尚未執(zhí)行完畢的，根據(jù)刑法第五十三條的規(guī)定，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。因此，被告人前罪主刑已執(zhí)行完畢，罰金尚未執(zhí)行完畢的，應(yīng)當(dāng)由人民法院繼續(xù)執(zhí)行尚未執(zhí)行完畢的罰金，不必與新罪判處的罰金數(shù)罪并罰。雖然該情況不是針對(duì)撤銷緩刑的情形，但精神是一致的，即如果前罪判處的罰金刑未執(zhí)行的，可以隨時(shí)追繳，而不用合并執(zhí)行。

特定情形下可以。

因緩刑考驗(yàn)期間犯新罪而撤銷緩刑的不能繼續(xù)適用緩刑。在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪的，說(shuō)明被告人具有再犯罪的危險(xiǎn)，不符合緩刑適用所要求的“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”這一法定條件，故不能宣告緩刑。

因緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪而撤銷緩刑的，在特定條件下可以繼續(xù)適用緩刑。最高人民法院《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)（三）》指出，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，如果仍符合緩刑條件的，仍可宣告緩刑。雖然該文件已被廢止，但在關(guān)于此問(wèn)題新的文件出臺(tái)前還是具有參考性的。當(dāng)然，是否適用緩刑，還是要根據(jù)案件的社會(huì)危害性、被告人的主觀惡性等因素綜合把握。實(shí)踐中，造成漏罪的原因多種多樣，對(duì)其中在前罪訴訟中，被告人故意隱瞞罪行，企圖逃避處罰的，說(shuō)明其主觀惡性較大，在撤銷緩刑后不宜再宣告緩刑。而對(duì)因被告人認(rèn)識(shí)不到位或其他客觀原因造成漏罪的，根據(jù)案件實(shí)際情況，可以繼續(xù)適用緩刑。

實(shí)踐中存在本應(yīng)合并審理而未合并審理的情況，為避免司法資源浪費(fèi)，在不再審的情況下應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人數(shù)罪并罰，并且要按照假定是合并審理時(shí)的情況確定決定刑。例：張三在刑修十一生效前因犯涉嫌在a地集資詐騙被a地公安機(jī)關(guān)取保候?qū)?，取保候?qū)徠陂g又因涉嫌在b地集資詐騙被b地公安機(jī)關(guān)抓獲，后b地法院僅對(duì)張三在b地集資詐騙2000萬(wàn)元的行為以集資詐騙罪判處其有期徒刑14年并處罰金40萬(wàn)元。判決生效后，a地公安機(jī)關(guān)將張三從監(jiān)獄解回a地，現(xiàn)a地法院除了根據(jù)法律規(guī)定對(duì)張三在a地集資詐騙1000萬(wàn)元的行為以集資詐騙罪判處有期徒刑10年并處罰金10萬(wàn)元外，還需要將該罪與b地法院判處的有期徒刑14年并處罰金40萬(wàn)元進(jìn)行并罰，且確定的決定刑不得超過(guò)有期徒刑15年并處罰金50萬(wàn)元，即至多只能按照新法實(shí)施前基層法院對(duì)集資詐騙罪能判的法定最高刑對(duì)張三判處刑罰。

1、確定刑量刑建議侵犯了法院的審判權(quán)

（1）確定刑量刑建議仍是求刑權(quán)，并未侵犯審判權(quán)

對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的量刑建議，無(wú)論是確定刑量刑建議，還是幅度刑量刑建議，法官都要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，如果認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，可以不采納。由此可知，從權(quán)力屬性來(lái)講,量刑建議權(quán)本質(zhì)上仍屬于求刑權(quán)，量刑的最終決定權(quán)還是在人民法院法官手中，檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議只有得到法官的確認(rèn)后才能具有執(zhí)行效力，確定刑量刑建議也并沒(méi)有侵犯法院的審判權(quán)，只不過(guò)審判權(quán)在這里體現(xiàn)為多數(shù)時(shí)候?qū)z察機(jī)關(guān)量刑建議的確認(rèn)和少數(shù)時(shí)候?qū)z察機(jī)關(guān)量刑建議的不采納上。

（2）不積極履行量刑建議審查權(quán)，量刑權(quán)有實(shí)際被“轉(zhuǎn)移”的風(fēng)險(xiǎn)

如果人民法院不認(rèn)真履行量刑建議審查權(quán)，遇到明顯不當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh，不去積極的予以糾正，長(zhǎng)期以往的確會(huì)有將量刑權(quán)實(shí)際“轉(zhuǎn)移”的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)前不少法院仍內(nèi)部規(guī)定，如果不采納量刑建議的需要專業(yè)法官會(huì)議討論通過(guò)，造成有些法官為了減少麻煩，即使內(nèi)心認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)模膊辉溉ヌ峤挥懻?，而是直接予以采納，造成法院量刑權(quán)的實(shí)質(zhì)減損。因此，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)支持甚至是鼓勵(lì)法官調(diào)整量刑建議，從程序上為法官調(diào)整量刑建議提供方便而不是障礙，因?yàn)椋挥羞@樣，法官才有足夠的主觀動(dòng)力去調(diào)整量刑建議，進(jìn)而維護(hù)審判權(quán)，從而使檢察機(jī)關(guān)和人民法院在量刑上更好的形成制約，逐漸形成量刑的公正。

2、確定刑量刑建議違背了以審判為中心的刑事訴訟要求

（1）法官感到淪為擺設(shè)是錯(cuò)覺(jué)

如果單就認(rèn)罪認(rèn)罰案件而言，因開(kāi)庭主要是對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性和合法性的審查，量刑建議在庭前已由控辯雙方協(xié)商一致，沒(méi)有明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)予以采納，故經(jīng)常出現(xiàn)無(wú)論辯護(hù)人在庭審中說(shuō)什么或者說(shuō)多少，甚至無(wú)論辯護(hù)人參與庭審與否，法官都得按照檢察機(jī)關(guān)的量刑建議對(duì)被告人進(jìn)行定罪量刑的情況，以至于法官感到自己沒(méi)有自由裁量權(quán)，甚至淪為了擺設(shè)。實(shí)際上，這是一種錯(cuò)覺(jué)，開(kāi)庭仍是定罪量刑的核心，只有通過(guò)開(kāi)庭，法官對(duì)檢察機(jī)關(guān)量刑建議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查和確認(rèn)，該量刑建議最終才具有實(shí)際效力，只不過(guò)此時(shí)開(kāi)庭因控辯雙方對(duì)于量刑已經(jīng)達(dá)成一致，無(wú)需進(jìn)一步展開(kāi)調(diào)查及辯論，程序進(jìn)一步得到了簡(jiǎn)化，且檢察院的量刑建議是準(zhǔn)確的，必須予以采納而已。

（2）有助于檢法在量刑上真正形成制約，促進(jìn)司法公正

無(wú)論刑事訴訟法設(shè)置什么原則及要求，都是以司法公正為最終目的的，以審判為中心的訴訟要求也不例外，確定刑量刑建議將量刑調(diào)查及辯論適當(dāng)前置，有利于促進(jìn)量刑公正。因?yàn)樵谶^(guò)去，刑事案件的量刑在庭審前辯護(hù)人幾乎無(wú)法實(shí)際參與，只能在庭審中發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)，法院一旦判決，只能寄希望于二審改判，而二審針對(duì)量刑進(jìn)行改判的實(shí)際并不常見(jiàn)，判決后檢察機(jī)關(guān)又很少針對(duì)量刑提起抗訴，造成檢察機(jī)關(guān)和人民法院在量刑上制約不足，同案不同判的現(xiàn)象比較突出。現(xiàn)在要求提出確定刑量刑建議后，對(duì)于檢察官而言，因認(rèn)罪認(rèn)罰率考核的要求，擔(dān)心法官以量刑建議明顯不當(dāng)為由不采納量刑建議，勢(shì)必更加重視量刑建議的審查和說(shuō)理。而對(duì)于法官而言，因不采納量刑建議面臨被抗訴的壓力，也勢(shì)必更加重視對(duì)量刑建議的審查和量刑說(shuō)理。因此，檢察官和法官在量刑上形成了相互制約的關(guān)系，必然會(huì)促進(jìn)司法公正。

（3）一定程度減輕了法官在認(rèn)罪案件上的工作量，便于在不認(rèn)罪案件上充分形成以審判為中心

提出確定刑量刑建議在一定程度上減輕了法官的辦案壓力，有助于實(shí)現(xiàn)案件繁簡(jiǎn)分流，真正做到繁案精審、簡(jiǎn)案快審。實(shí)際上也只有讓大多數(shù)的認(rèn)罪案件簡(jiǎn)化程序，才能讓少數(shù)不認(rèn)罪案件真正的實(shí)現(xiàn)以審判為中心，法官才有充足的精力促成證人、鑒定人出庭，對(duì)涉案證據(jù)逐一舉證質(zhì)證，對(duì)非法證據(jù)排除申請(qǐng)予以積極啟動(dòng)，進(jìn)一步促進(jìn)司法公正。

3、認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的量刑建議和其他量刑建議沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別

認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的量刑建議是控辯雙方協(xié)商一致的結(jié)果，而其他量刑建議是檢察機(jī)關(guān)單方面提出的，兩者具有本質(zhì)區(qū)別，前者是控辯雙方合意的結(jié)果，是檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人在量刑上給予從寬的承諾，需要具有一定的確定性和可預(yù)期性，因而對(duì)人民法院來(lái)說(shuō)也具有一定約束力，即沒(méi)有明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)予以采納，而后者不具有上述約束力，只是人民法院在量刑時(shí)的參考。

1、全面審查

辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民檢察院一般應(yīng)當(dāng)提出確定刑量刑建議，包括主刑、附加刑及是否適用緩刑。因此，明顯不當(dāng)?shù)姆秶匀灰簿桶ㄖ餍獭⒏郊有碳笆欠襁m用緩刑。

2、著重審查刑期相對(duì)幅度或絕對(duì)值是否偏離過(guò)大

刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均規(guī)定對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)依法作出判決。然而，對(duì)于何為明顯不當(dāng)，刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均未明確規(guī)定。不過(guò)，刑事訴訟法解釋起草小組在《刑事訴訟法解釋》理解與適用中指出，在征求意見(jiàn)過(guò)程中，有意見(jiàn)提出，“量刑建議明顯不當(dāng)”的規(guī)定過(guò)于抽象，建議細(xì)化。在很多時(shí)候輕刑犯相差一至三個(gè)月就顯得偏輕或偏重，在這種情況下能否改變量刑建議？經(jīng)研究，相關(guān)問(wèn)題不宜一概而論，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，根據(jù)審理認(rèn)定的犯罪事實(shí)、認(rèn)罪認(rèn)罰的具體情況，結(jié)合相關(guān)犯罪的法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。特別是，相關(guān)犯罪的法定刑不同，對(duì)認(rèn)定量刑建議是否明顯不當(dāng)具有直接影響。例如，對(duì)于危險(xiǎn)駕駛案件，刑罰相差一個(gè)月甚至半個(gè)月通常即可以認(rèn)定為“明顯不當(dāng)”；對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑的案件，刑罰相差半年以上通常才會(huì)認(rèn)定為“明顯不當(dāng)”?；诖耍缎淌略V訟法解釋》第三百五十四條對(duì)量刑建議明顯不當(dāng)?shù)呐袛嘧髁嗽瓌t性指引規(guī)定，明確：“對(duì)量刑建議是否明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審理認(rèn)定的犯罪事實(shí)、認(rèn)罪認(rèn)罰的具體情況，結(jié)合相關(guān)犯罪的法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷?！币虼?，根據(jù)上述解答，可以看出，刑期的相對(duì)幅度或絕對(duì)值偏離過(guò)大，都可以認(rèn)定為“明顯不當(dāng)”，前者比如某危險(xiǎn)駕駛罪，法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判1個(gè)月，量刑建議為2個(gè)月，雖然兩者只相差1個(gè)月，但幅度偏離已達(dá)100%，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明顯不當(dāng)”。后者比如某詐騙罪，法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判10年，量刑建議為11年，雖然兩者的幅度僅差10%，但絕對(duì)值已經(jīng)偏離1年之多，故也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明顯不當(dāng)”。

3、特別要注意同案和類案量刑平衡

對(duì)共同犯罪各被告人的量刑，如果量刑建議明顯不匹配，甚至是輕重相悖的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明顯不當(dāng)”。比如廣東省惠州市中級(jí)人民法院(2020)粵13刑初73號(hào)刑事判決指出：“本案中被告人曾子杰系主犯，與被告人地位作用相近的同案人張國(guó)衍、胡慧均等人具有自首、取得被害人諒解的從輕處罰情節(jié)被判處十一年有期徒刑，但被告人曾子杰在沒(méi)有自首、諒解等從輕量刑情節(jié)的前提下，故檢察機(jī)關(guān)建議十一年六個(gè)月有期徒刑的量刑明顯不當(dāng)，與本案其他同案人的量刑對(duì)比明顯不均衡，故對(duì)檢察機(jī)關(guān)量刑建議不予采納?！边@就要求檢察官在提出量刑建議的時(shí)候，不能各自為政，尤其是對(duì)于共同犯罪但分案處理的案件，如果承辦檢察官不是同一個(gè)人時(shí)，更是要相互溝通，確保量刑建議的平衡。

4、把握好適度原則

對(duì)于“明顯不當(dāng)”的把握應(yīng)當(dāng)掌握好度，既不能過(guò)于嚴(yán)苛，也不能過(guò)于寬松，太過(guò)嚴(yán)苛將造成量刑建議不被采納的比例大幅提高，不利于認(rèn)罪認(rèn)罰制度的實(shí)施，太過(guò)寬松則將導(dǎo)致量刑權(quán)實(shí)質(zhì)被轉(zhuǎn)移至檢察機(jī)關(guān)，審判權(quán)被架空，造成新的量刑不公。另外，還應(yīng)循序漸進(jìn)，在認(rèn)罪認(rèn)罰制度推進(jìn)之初，“明顯不當(dāng)”的度可以適度寬松一些，有利于該制度的落地生根，但隨著檢察機(jī)關(guān)和人民法院在量刑上達(dá)成的共識(shí)越來(lái)越多，“明顯不當(dāng)”的度應(yīng)當(dāng)適度嚴(yán)格一些，使檢察機(jī)關(guān)和人民法院在量刑上的真正形成制約機(jī)制，促進(jìn)司法公正。

實(shí)踐中，曾有辯護(hù)人在庭審中反映被告人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書是沒(méi)有讓其作為辯護(hù)人加以見(jiàn)證，因此，具結(jié)書不具有法律效力。對(duì)此，首先，要聽(tīng)取檢察官的意見(jiàn)，查明是不是存在繞開(kāi)辯護(hù)人的情況，如果是因合理原因?qū)е挛茨茏屴q護(hù)人見(jiàn)證的，法官應(yīng)當(dāng)告知具結(jié)書仍然有效，并說(shuō)明理由，如果確實(shí)存在繞開(kāi)辯護(hù)人的情況，應(yīng)當(dāng)宣告該具結(jié)書無(wú)效，并說(shuō)明理由，同時(shí)告知控辯雙方可以繼續(xù)協(xié)商，重新簽署具結(jié)書。因?yàn)椋罡呷嗣駲z察院就十三屆全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)檢察機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度情況報(bào)告的審議意見(jiàn)提出的28條貫徹落實(shí)意見(jiàn)中提出，要保障犯罪嫌疑人、被告人及時(shí)獲得有效法律幫助。對(duì)愿意委托辯護(hù)人，或者符合指定辯護(hù)條件的，要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)，嚴(yán)禁無(wú)故要求犯罪嫌疑人、被告人解除委托。認(rèn)罪認(rèn)罰案件簽署具結(jié)書時(shí)，犯罪嫌疑人有辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)由辯護(hù)人在場(chǎng)見(jiàn)證具結(jié)，嚴(yán)禁繞開(kāi)辯護(hù)人，安排值班律師代為具結(jié)見(jiàn)證。對(duì)沒(méi)有辯護(hù)人的，要通過(guò)多種形式及時(shí)通知、切實(shí)保障值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供有效的法律幫助。

認(rèn)罪認(rèn)罰的核心就是犯罪嫌疑人通過(guò)認(rèn)罪認(rèn)罰，放棄自己的部分權(quán)利，為國(guó)家節(jié)約司法資源，在量刑上獲得寬宥。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的司法交易中，犯罪嫌疑人和司法機(jī)關(guān)均需讓渡部分實(shí)體或程序上的權(quán)利作為“交易成本”。對(duì)于犯罪嫌疑人來(lái)說(shuō)，需要放棄部分自行辯護(hù)權(quán)，同意司法機(jī)關(guān)指控的主要事實(shí)，甚至某些情況下甘愿“自證其罪”。而對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，則需要作出給予量刑時(shí)從寬優(yōu)惠的承諾，也就是限縮刑期有利于被告人的承諾。因此，如果量刑建議沒(méi)有上限，就不能起到限縮刑期的作用，不屬于有利于被告人的承諾，違背了認(rèn)罪認(rèn)罰司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡的職責(zé)。此外，如果量刑建議的上限和法定量刑幅度內(nèi)的最高刑一致時(shí)，也相當(dāng)于沒(méi)有上限，因?yàn)橥耆荒芷鸬较蘅s刑期的作用。因此，認(rèn)罪認(rèn)罰案件的量刑建議必須有上限，且上限不能是法定量刑幅度內(nèi)的最高刑。比如，某被告人詐騙200萬(wàn)元，建議判處12年以上有期徒刑或者12年以上15年以下有期徒刑都是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)人或者值班律師在場(chǎng)的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。辯護(hù)人在場(chǎng)的作用主要是在切實(shí)了解案情后，代表犯罪嫌疑人就其認(rèn)罪認(rèn)罰以及量刑問(wèn)題與檢察機(jī)關(guān)溝通，并最終幫助雙方達(dá)成一致，由犯罪嫌疑人簽署具結(jié)。由此可知，辯護(hù)人的主要作用是給犯罪嫌疑人提供專業(yè)咨詢意見(jiàn)，最終是否答應(yīng)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，仍要由犯罪嫌疑人自己決定，也即協(xié)商主體是犯罪嫌疑人和檢察機(jī)關(guān)，辯護(hù)人在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上簽字是對(duì)犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的見(jiàn)證，并不代表著對(duì)具結(jié)書內(nèi)容的完全認(rèn)可。盡管在多數(shù)情況下，犯罪嫌疑人之所以簽署具結(jié)書，完全是辯護(hù)人建議的。但也存在兩者不一致的時(shí)候，在少數(shù)情況下，犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，同意檢察機(jī)關(guān)量刑建議，但辯護(hù)人并不認(rèn)可，此時(shí)辯護(hù)人在場(chǎng)，只能向被告人解釋說(shuō)明利害關(guān)系，犯罪嫌疑人堅(jiān)持要簽署的，辯護(hù)人只能見(jiàn)證簽字，此時(shí)辯護(hù)人更多的就是見(jiàn)證犯罪嫌疑人系自愿簽署具結(jié)書。

其次，律師具有相對(duì)獨(dú)立的辯護(hù)地位?！缎淌略V訟法》第三十七條規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！堵蓭熮k理刑事案件規(guī)范》第五條指出，律師擔(dān)任辯護(hù)人或?yàn)榉缸锵右扇颂峁┓蓭椭婪í?dú)立進(jìn)行訴訟活動(dòng)，不受當(dāng)事人的意志限制。因此，在犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰后，辯護(hù)人作無(wú)罪辯護(hù)是有法律依據(jù)的。

最后，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書中的量刑建議，是基于被告人的認(rèn)罪認(rèn)罰在實(shí)體上作出量刑減讓的一種承諾，而承諾最重要的意義便是讓被告人對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰后果能有一個(gè)明確的預(yù)期。當(dāng)被告人經(jīng)過(guò)權(quán)衡以后，自愿真實(shí)地選擇對(duì)自己最有利的認(rèn)罪認(rèn)罰程序后，其對(duì)選擇該程序的法律后果已經(jīng)明確且有預(yù)期的情況下，不能因?yàn)檗q護(hù)人基于其辯護(hù)職責(zé)而提出的無(wú)罪辯護(hù)讓這一預(yù)期落空而承擔(dān)不利的后果。

綜上，辯護(hù)人參與簽署具結(jié)書后又在庭審中作無(wú)罪辯護(hù)時(shí)不影響量刑建議的效力。

首先，兩高三部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》要求，辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民檢察院一般應(yīng)當(dāng)提出確定刑量刑建議。對(duì)新類型、不常見(jiàn)犯罪案件，量刑情節(jié)復(fù)雜的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建議。提出量刑建議，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由和依據(jù)。

其次，最高人民檢察院就十三屆全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)檢察機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度情況報(bào)告的審議意見(jiàn)提出的28條貫徹落實(shí)意見(jiàn)中提出，要加強(qiáng)量刑建議說(shuō)理，根據(jù)不同案件情況，在起訴書、具結(jié)書、量刑建議書等文書中加強(qiáng)量刑建議說(shuō)理，體現(xiàn)認(rèn)定的犯罪事實(shí)、罪名，量刑的依據(jù)、理由，主要的量刑情節(jié)及其對(duì)應(yīng)從寬幅度等內(nèi)容。要考慮全部量刑情節(jié)，綜合判斷法定、酌定和可能影響量刑的其他事實(shí)情節(jié)。另行制定“量刑說(shuō)理書”等量刑說(shuō)理材料的，一并移送法院。

再次，認(rèn)罪認(rèn)罰中的量刑建議是控辯雙方協(xié)商的結(jié)果，是雙方“討價(jià)還價(jià)”的產(chǎn)物，在協(xié)商的過(guò)程中，一般按照下面的順序進(jìn)行：檢察官提出量刑建議→征求犯罪嫌疑人及辯護(hù)人的意見(jiàn)→檢察官調(diào)整量刑建議→再征求犯罪嫌疑人及辯護(hù)人的意見(jiàn)→協(xié)商一致簽署具結(jié)書。在這一協(xié)商過(guò)程中，如果檢察官只給出量刑建議的結(jié)論，而對(duì)量刑建議的過(guò)程，也就是怎么得出的量刑建議不加以說(shuō)明的話，雙方就無(wú)法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的協(xié)商，只有將過(guò)程展開(kāi)，雙方才能在諸如起點(diǎn)刑的選取是否太高，基準(zhǔn)刑的計(jì)算是否正確，各個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例設(shè)置是否合理等方面真正形成爭(zhēng)論，充分進(jìn)行協(xié)商。

最后，只有量刑建議附說(shuō)明，人民法院才能更有針對(duì)性的對(duì)該建議是否明顯不當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，在不采納量刑建議的時(shí)候，才能在判決書中更有針對(duì)性的予以回應(yīng)。

綜上，量刑建議書只有結(jié)論沒(méi)有說(shuō)明是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

責(zé)任編輯丨Lotto

版面編輯丨Cathy