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中國(guó)律師制度自1978年開始恢復(fù)，到今天，近40年。在這近40年的發(fā)展進(jìn)程中，刑事律師的職責(zé)定位和辯護(hù)理念經(jīng)過(guò)了幾次修正。由于“新”“老”交替的不完全，導(dǎo)致律師界新觀念和老思想進(jìn)行著激烈沖突，以至于對(duì)刑事辯護(hù)制度的一些基本問(wèn)題沒有達(dá)成共識(shí)。比如，刑事辯護(hù)律師維護(hù)公平正義的方式是幫助司法機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律？還是通過(guò)律師的專業(yè)幫助，在一定程度上修正指控方和被告人之間的嚴(yán)重力量失衡，牽制公權(quán)力的濫用？如果是前者，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)積極查明案件事實(shí)，即便可能對(duì)當(dāng)事人不利也要積極主張；如果是后者，辯護(hù)律師即便了解案件真相，也應(yīng)當(dāng)對(duì)那些不利于被告人的事實(shí)視而不見。再比如，被告人要求做罪輕辯護(hù)，辯護(hù)人能否基于案件實(shí)際情況做有罪辯護(hù)？在“公職律師”（律師在早期是司法行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員）時(shí)代，大家普遍認(rèn)為律師有獨(dú)立于委托人的辯護(hù)權(quán)，可以不理會(huì)被告人的“無(wú)理”要求；而在當(dāng)下，律師的獨(dú)立辯護(hù)權(quán)則僅指獨(dú)立于其他機(jī)關(guān)和人員的干擾，并非獨(dú)立于自己的委托人。

由于辯護(hù)理念的不同，導(dǎo)致了辯護(hù)人群體的分裂?！八揽呐伞?、“技術(shù)派”、“勾兌派”等等，外在表現(xiàn)是辯護(hù)風(fēng)格的差異，根本分歧卻是辯護(hù)理念。需要說(shuō)明的是，“死磕派”、“技術(shù)派”、“勾兌派”不等于“死磕”、“技術(shù)”和“勾兌”，前者是指“一直那樣辯護(hù)的一群人”，后者則指“具體的辯護(hù)方法”。辯護(hù)方法沒有優(yōu)劣，辯護(hù)派別則有是非。不論采用怎樣的辯護(hù)方法，只要不脫離案件本身，只要根本目的是最大限度維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，都是值得肯定的。如果是為了滿足一己私利或者所謂的“法治中國(guó)”夢(mèng)想而恣意辯護(hù)，這樣的辯護(hù)人則是毫無(wú)疑問(wèn)的害群之馬。

一個(gè)刑事案件，到底是該做無(wú)罪辯護(hù)，還是應(yīng)該做罪輕辯護(hù)？這是一個(gè)困擾所有刑事律師的難題。我們看一些優(yōu)秀刑事律師的辦案實(shí)錄，有些案件具備無(wú)罪辯護(hù)的一些條件，但卻沒有做無(wú)罪辯護(hù)，而有些案件無(wú)罪辯護(hù)非常難成功，卻選擇了做無(wú)罪辯護(hù)。其中的奧妙何在？總結(jié)起來(lái)無(wú)外乎兩點(diǎn)，一是案件中是否存在做無(wú)罪辯護(hù)的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，二是根據(jù)律師的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)判斷無(wú)罪辯護(hù)成功的可能性有多大，一旦辯護(hù)不成功的后果可能會(huì)怎樣。前一個(gè)條件決定“能不能做無(wú)罪辯護(hù)”，后一個(gè)條件決定“要不要做無(wú)罪辯護(hù)”。缺乏事實(shí)和法律條件做無(wú)罪辯護(hù)，那是自取其辱；明知無(wú)罪辯護(hù)無(wú)法成功并導(dǎo)致重判而做無(wú)罪辯護(hù)，那是自討苦吃。所以，律師在選擇辯護(hù)策略時(shí)，既要做“技術(shù)分析”（事實(shí)和法律），又要做“利益衡量”（有利或不利）。

《刑法修正案（九）》對(duì)行賄罪量刑規(guī)定做了部分修訂，加大了對(duì)行賄犯罪的處罰力度，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，一旦行賄犯罪被起訴至法院，則可能意味著行賄人將面臨較重的處罰。行賄犯罪辯護(hù)一是要“靠前”，把辯護(hù)重心提前，盡量在偵查階段或者審查起訴階段取得理想辯護(hù)效果，二是要“靠減”，即找出或者成就減輕處罰情節(jié)。前不久，我們辦結(jié)了一起指控行賄金額近300萬(wàn)元的案件，獲得了法院的緩刑判決，當(dāng)事人十分滿意?，F(xiàn)將此案辦理過(guò)程中的一些心得體會(huì)做些梳理，與朋友們共研。

檢察機(jī)關(guān)起訴龔某某犯行賄罪，分二次向一名國(guó)有公司高管行賄共計(jì)270余萬(wàn)元，第一次是為了承接工程送200萬(wàn)元，第二次是為了感謝第一個(gè)工程和承接以后的工程送78萬(wàn)元。同時(shí)，《起訴書》中確認(rèn)龔某某具有在追訴前主動(dòng)交代行賄犯罪事實(shí)并對(duì)偵破其他重大案件起關(guān)鍵作用的減輕處罰情節(jié)。

龔某某稱其在承接工程一事上確實(shí)找過(guò)該名公司高管，但當(dāng)時(shí)僅帶了禮品和小額現(xiàn)金去，并未決定送其巨資。涉案200萬(wàn)元系在工程已經(jīng)中標(biāo)并開工后，該名公司高管以為親戚拉存款為名進(jìn)行索要，其為了施工順利便分多次送出200萬(wàn)元。第二筆78萬(wàn)元系該公司高管提供投資渠道，雙方共同投資后，公司高管所收到的超出其投資份額的“回報(bào)”。龔辯解稱其是考慮到該投資項(xiàng)目是該公司高管聯(lián)系的，所以在分配投資回報(bào)時(shí)，多給了龔一些，以示感謝。

從法理角度，龔的辯解具有一定合理性。第一筆200萬(wàn)元是被索賄且為了工程順利進(jìn)行，不屬不正當(dāng)利益，第二筆系考慮該公司高管信息貢獻(xiàn)而多分利潤(rùn)，符合交易習(xí)慣，一旦成立，應(yīng)屬無(wú)罪。

龔某某作為一個(gè)掛靠其他公司承接工程的“自由職業(yè)者”，其最大的愿望就是“不要被關(guān)進(jìn)去”，這就要求律師只能選擇判處緩刑概率最高的辯護(hù)方案?；貧w本案的實(shí)際情況，委托人的最大利益是“不判實(shí)刑”，司法實(shí)踐中有三個(gè)實(shí)現(xiàn)途徑，要么無(wú)罪，要么把金額減到較小（基準(zhǔn)刑五年以下），要么具備減輕情節(jié)（減輕后可處五年以下），后兩個(gè)途徑能夠走通的前提是認(rèn)罪態(tài)度要好，否則，即便金額小，或者具備減輕處罰情節(jié)也無(wú)法判緩刑?；诖?，一旦委托人提出事實(shí)辯解，要么證明該辯解能成立，要么就要承擔(dān)翻供的風(fēng)險(xiǎn)。本案中，受賄人已經(jīng)判決并服刑，改稱索賄的可能性不存在，偵查機(jī)關(guān)訊問(wèn)時(shí)又不存在刑訊逼供等非法手段，所以，要證明當(dāng)事人的辯解才是客觀真相堪比登天。當(dāng)然，并非無(wú)罪辯解不能證實(shí)的情況下就不能做無(wú)罪辯護(hù)，如果沒有其他從輕量刑情節(jié)，但具備一定的無(wú)罪辯護(hù)條件，可以通過(guò)“無(wú)罪辯護(hù)”來(lái)爭(zhēng)取輕判。本案中，檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)可龔某某的減輕處罰情節(jié)，一旦龔某某翻供，該減輕處罰情節(jié)不成立，反而得不償失。所以，龔某某認(rèn)罪爭(zhēng)取從輕是唯一出路。

經(jīng)衡量和評(píng)估，在征得龔某某同意的前提下，我們確定了當(dāng)事人“認(rèn)罪認(rèn)罰”，辯護(hù)人“有限抗辯”的辯護(hù)思路，共提出“龔某某送錢目的具有雙重性，包含為謀取正當(dāng)利益而送的成分，不同于典型行賄犯罪，應(yīng)區(qū)別對(duì)待”、“龔某某追溯前主動(dòng)交代行賄犯罪并對(duì)偵破其他重大案件起關(guān)鍵作用，應(yīng)減輕處罰”、“龔某某認(rèn)罪認(rèn)罰，符合‘認(rèn)罪認(rèn)罰’從寬制度實(shí)質(zhì)要件，應(yīng)從寬處罰”、“龔某某無(wú)前科，一貫表現(xiàn)好，居住地司法行政部門同意監(jiān)管，符合適用緩刑的條件”等辯護(hù)意見。

經(jīng)法院綜合評(píng)判，采納了辯護(hù)人的意見，對(duì)龔某某判處三年有期徒刑緩刑四年的判決，實(shí)現(xiàn)了辯護(hù)目的。