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作者：趙靚

原文刊載于《人民法院報(bào)》2020年5月7日第六版

藥店銷售劣質(zhì)冒牌醫(yī)用口罩行為的定性

——深圳南山區(qū)法院判決被告人郭某清、黃某鑫銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案

【裁判要旨】

銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪需要以“足以嚴(yán)重危害人體健康”為要件。實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

【案情】

被告人郭某清、黃某鑫是深圳市某大藥房公司法定代表人、運(yùn)營(yíng)總監(jiān)，新冠肺炎疫情期間口罩緊缺，郭某清經(jīng)他人介紹從山東購(gòu)買32萬(wàn)個(gè)“飄安”牌口罩。1月22日，兩被告人共同將口罩運(yùn)抵深圳，在未核實(shí)產(chǎn)地來(lái)源、相關(guān)證件且已發(fā)現(xiàn)口罩存在質(zhì)量問(wèn)題的情況下，仍將部分口罩銷售給深圳當(dāng)?shù)貛讉€(gè)藥店，部分用于該公司旗下藥店售賣。在收到客戶投訴口罩很薄、質(zhì)量差，甚至要求退貨后，二被告人仍表示該批口罩系合格醫(yī)用外科口罩，并繼續(xù)售賣。2月5日，公安機(jī)關(guān)接到群眾報(bào)案后，在某藥店查獲部分口罩。經(jīng)鑒定，上述口罩涉嫌假冒河南飄安集團(tuán)有限公司的產(chǎn)品。據(jù)統(tǒng)計(jì)，二被告人銷售假冒“飄安”牌口罩金額共計(jì)140464元。

【裁判】

廣東省深圳市南山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人郭某清、黃某鑫系持有藥品經(jīng)營(yíng)許可證、醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證（二類）等資格的正規(guī)醫(yī)藥產(chǎn)品銷售店鋪經(jīng)營(yíng)者和管理者，熟悉醫(yī)藥產(chǎn)品銷售規(guī)范，在新冠疫情防控的特殊時(shí)期，不經(jīng)正規(guī)渠道購(gòu)入涉案口罩，不正常審核產(chǎn)品資質(zhì)，在明知產(chǎn)品存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題的情況下，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額共計(jì)人民幣140464元，數(shù)額較大，造成惡劣社會(huì)影響,其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。被告人郭某清在共同犯罪中負(fù)責(zé)采購(gòu)、管理、銷售貨物，起主要作用，是主犯；被告人黃某鑫在共同犯罪中負(fù)責(zé)運(yùn)輸、銷售，起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕處罰。鑒于被告人郭某清案發(fā)后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，是自首，可以從輕或者減輕處罰。根據(jù)兩被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，均以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，判處被告人郭某清有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；判處被告人黃某鑫有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣六萬(wàn)元。

案件當(dāng)庭宣判后，被告人郭某清、黃某鑫均表示認(rèn)罪服法，沒(méi)有提出上訴，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有提出抗訴。本案現(xiàn)已發(fā)生法律效力。

【評(píng)析】

對(duì)于藥店銷售偽劣冒牌醫(yī)用口罩行為的定性，司法實(shí)踐中存在以下三種常見(jiàn)分歧：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，藥店銷售的偽劣冒牌醫(yī)用口罩系不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，應(yīng)構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪；

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為藥店銷售的偽劣冒牌醫(yī)用口罩，雖系冒牌，本質(zhì)上屬于偽劣產(chǎn)品，應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰；

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為藥店銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的口罩，構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。

針對(duì)本案的定性，我們同意第三種觀點(diǎn)，具體理由如下：

1.銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪需要以“足以嚴(yán)重危害人體健康”為要件。

對(duì)于違法制售偽劣民用口罩、勞保口罩的行為，觸犯的是刑法第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；對(duì)于違法制售屬于二類醫(yī)療器械的醫(yī)用口罩的行為，如果足以嚴(yán)重危害人體健康的，通?？紤]的是適用刑法第一百四十五條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。兩高研究室負(fù)責(zé)人在《辦理妨害疫情防控刑事案件的有關(guān)法律適用問(wèn)題答記者問(wèn)（二）》中指出，對(duì)于涉案醫(yī)用口罩除了滿足不符合標(biāo)準(zhǔn)的要求外，還需嚴(yán)格把握“足以嚴(yán)重危害人體健康”的認(rèn)定，除涉案醫(yī)用口罩防護(hù)功能不達(dá)標(biāo)以外，還要結(jié)合涉案醫(yī)用口罩的使用場(chǎng)所、人群等綜合判斷。如果涉案不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩主要銷往醫(yī)療機(jī)構(gòu)、供醫(yī)護(hù)人員使用，通?？梢哉J(rèn)定為“足以嚴(yán)重危害人體健康”；如果銷往非疫情高發(fā)地區(qū)供群眾日常使用，則一般難以滿足“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要件。本案中，藥店銷售的口罩雖然屬于不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，但在非疫情高發(fā)地區(qū)銷售給群眾日常使用，沒(méi)有確實(shí)、充分證據(jù)證明“足以嚴(yán)重危害人體健康”。因此，本案適用銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪存在障礙，第一種觀點(diǎn)不能成立。

2.銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪，“擇一重罪處罰”。

根據(jù)兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條的規(guī)定，實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。被告人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的口罩，如口罩系不合格產(chǎn)品，在同時(shí)構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪的情況下，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

本案中，被告人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的口罩，同時(shí)也屬于質(zhì)量不合格的偽劣產(chǎn)品，銷售金額達(dá)14萬(wàn)余元，該行為同時(shí)構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪。若以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪，因銷售金額在5萬(wàn)元以上不滿25萬(wàn)元，依法應(yīng)在三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金的幅度內(nèi)量刑；若以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，因銷售金額在5萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元，依法應(yīng)在二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金的幅度內(nèi)量刑。兩罪比較，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪處罰重于銷售偽劣產(chǎn)品罪。以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪處罰，符合司法解釋關(guān)于此類情形“擇一重罪論處”的規(guī)定。

因此，藥店銷售假冒偽劣注冊(cè)商標(biāo)的口罩，第三種觀點(diǎn)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪處罰，比第二種以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，更能體現(xiàn)司法解釋“擇一重罪論處”的規(guī)定。

此外，本案犯罪分子利用民眾對(duì)藥店的基本信賴，將假冒注冊(cè)商標(biāo)的口罩在藥店予以銷售，更加重了犯罪行為的危害性，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。

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