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張帆

上海市建緯（北京）律師事務(wù)所高級合伙人

環(huán)境與能源業(yè)務(wù)部主任，畢業(yè)于中國政法大學(xué)，獲法學(xué)碩士學(xué)位。工作后在中國石油大學(xué)進修，獲土木工程本科雙專業(yè)學(xué)位，擁有法學(xué)和工程學(xué)的復(fù)合專業(yè)背景，多年來深耕于工程與能源領(lǐng)域，現(xiàn)任北京市律師協(xié)會建設(shè)工程專業(yè)委員會委員。

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：建設(shè)工程、新能源環(huán)保、爭議解決等。

張驥遙

上海市建緯（北京）律師事務(wù)所律師

畢業(yè)于英國布里斯托大學(xué)，獲商法碩士學(xué)位、法學(xué)英語雙學(xué)位。主要從事建設(shè)工程、境內(nèi)外能源項目、PPP及爭議解決業(yè)務(wù)。先后多次代理建工領(lǐng)域、能源礦業(yè)領(lǐng)域訴訟案件，參與多項重大PPP項目，為多家上市公司發(fā)行債券融資項目等提供法律服務(wù)。

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：建設(shè)工程、新能源環(huán)保、爭議解決等。

引言：

新能源、環(huán)保類EPC項目因項目特點在施工合同中較多采用固定綜合單價對工程造價進行約定，由于目前市場問題導(dǎo)致出現(xiàn)諸多項目提前終止的情況發(fā)生，在終止時各方通常通過終止協(xié)議對已完工部分的工程款如何確定進行約定。由于固定單價合同的特點，其與總價合同著重對工程量認(rèn)定存在爭議不同，結(jié)算最終的單價如何確定存在諸多爭議，在實務(wù)中，因終止協(xié)議條款對單價約定不明而引發(fā)的結(jié)算糾紛不在少數(shù)。

本文中，筆者將從固定單價合同單價調(diào)整原則及真實處理的案例入手，對采用固定單價的施工合同提前終止時，固定單價調(diào)整的原則及簽署終止協(xié)議需要注意的事項進行闡述。

一、固定單價合同的定義、特點及易產(chǎn)生的爭議點

根據(jù)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第八條（二）的規(guī)定，“固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的綜合單價調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在合同中約定?！?/section>

結(jié)合《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同條款12.1對固定單價合同的定義，固定單價合同的特點就是，合同當(dāng)事人以工程量清單及其綜合單價對合同價格在風(fēng)險范圍內(nèi)的計算、調(diào)整和結(jié)算提前進行約定，在工程結(jié)算時，以實際發(fā)生并核定的工程量和風(fēng)險范圍內(nèi)不作調(diào)整的單價作為基準(zhǔn)確定工程造價，也就是俗話說的“價定，量不定”。固定單價合同中，發(fā)包人承擔(dān)的是工程量不確定帶來的最終總價提高的風(fēng)險，承包人承擔(dān)的是價格漲幅所產(chǎn)生的成本升高的風(fēng)險。

正如固定單價合同的定義及特點，一方面是因為承包人因低價報價、不平衡報價及市場價格變化、“情勢變更”承擔(dān)了單價固定的風(fēng)險，另一方面是因為合同中所列的工程量清單并非最終的實際工程量，雙方也易對實際工程量存在爭議。因此固定單價合同提前終止時主要的爭議點也就體現(xiàn)在這兩個方面：第一，綜合單價是否應(yīng)調(diào)整；第二，對于“按實計量”工程量的爭議。對于此兩項爭議點而言，與固定總價合同不同，固定單價合同的工程量爭議可以依據(jù)鑒定進行確認(rèn)，因此本文不再贅述，而對于結(jié)算時計價依據(jù)如果在終止協(xié)議中并未約定明確，則會存在較大的風(fēng)險。

二、固定單價合同提前終止時價格調(diào)整的處理原則

（一）對于單價調(diào)整一般優(yōu)先適用當(dāng)事人“有約從約”原則

1、當(dāng)事人協(xié)議約定優(yōu)先原則

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工司法解釋一》）第十九條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。”第二十二條規(guī)定“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持?！币罁?jù)上述司法解釋的規(guī)定，在建設(shè)工程合同中，對于采用固定綜合單價的項目合同，多數(shù)均是通過招投標(biāo)確定的價格，承包人在投標(biāo)報價前已經(jīng)自行計量與核價，已充分考慮風(fēng)險范圍內(nèi)價格變化的情況，并通過招投標(biāo)法律程序?qū)﹄p方確認(rèn)的價格進行固定，在合同約定不存在無效情形的前提下，應(yīng)秉承當(dāng)事人意思自治至上的原則，按照合同既有的約定執(zhí)行固定單價。

同時，根據(jù)《民法典》第五百一十條（《合同法》第六十一條）規(guī)定“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?該條為《民法典》合同編通則內(nèi)容，對于合同約定的固定單價雙方可以簽訂補充協(xié)議進行補充約定，并在雙方均同意的情況下，對固定單價的內(nèi)容進行變更，后續(xù)雙方可按照補充約定的價格執(zhí)行。建設(shè)工程合同作為《民法典》中明確約定的有名合同，應(yīng)采用書面約定形式進行補充約定，在適用《民法典》合同編通則的前提下，對于合同當(dāng)事人另行書面約定的單價調(diào)整，應(yīng)作為單價變更的依據(jù)。

2、當(dāng)事人結(jié)算確定優(yōu)先原則

更進一步講，在建設(shè)工程合同適用的實際情況里，由于合同標(biāo)的存在諸多復(fù)雜因素，雙方最終結(jié)算價款一般難以完全通過合同約定就直接確定。合同提前終止時，雙方多數(shù)會根據(jù)現(xiàn)實情況在原有合同約定的基礎(chǔ)上確定最終結(jié)算價，即最終確定的結(jié)算價與合同約定并不一致。根據(jù)《建工司法解釋一》第二十九條的規(guī)定“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許”。該條說明合同雙方雖然有在先的計價約定，但是后來經(jīng)雙方在訴訟前已經(jīng)對工程價款的結(jié)算價款、方式等達(dá)成一致意見的，也是可以優(yōu)先被認(rèn)定為確定了最終計價依據(jù)。該條文也明確了以鑒定方式確定價款的前提之一為合同雙方在鑒定前依然不能一致確定結(jié)算價款，如果雙方在鑒定前能確定結(jié)算價款，那么首先應(yīng)當(dāng)以雙方確定的計價依據(jù)作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。

3、推定鑒定原則

如果在當(dāng)事人協(xié)議約定優(yōu)先和結(jié)算優(yōu)先原則均無法確認(rèn)項目結(jié)算時的計價依據(jù)時，根據(jù)《民法典》第五百一十一條第（二）項（《合同法》第六十二條第二項）規(guī)定“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依照規(guī)定履行?！笨梢赃m用市場價格或以定額或信息價等方式進行鑒定確定。事實上，第五百一十一條是在第五百一十條仍無法確認(rèn)價格時適用的兜底條款，是在無任何協(xié)議約定及結(jié)算認(rèn)定來確定計價依據(jù)時，最后適用的推定規(guī)則。法律之所以這樣層層推進，最終目的還是鼓勵交易，盡量使合法成立的合同得以繼續(xù)履行。所以當(dāng)合同內(nèi)容存在約定不明、無法達(dá)成補充協(xié)議，并且無法根據(jù)合同目的、實際履行情況、繼續(xù)履行可能性等綜合考量因素，確實沒有條款或交易習(xí)慣可以適用的前提下方可適用。

因此，通過上述法律及司法解釋規(guī)定，可以得知固定單價合同確認(rèn)計價的一般順序是“當(dāng)事人結(jié)算確定> 合同約定> 推定及司法鑒定”，即首先應(yīng)當(dāng)看雙方是否已經(jīng)有對于結(jié)算內(nèi)容的確認(rèn)，如果未能結(jié)算，應(yīng)當(dāng)看是否能按照合同約定直接確定價款，如果不能按照合同約定直接確定價款，最后才根據(jù)各種市場價格標(biāo)準(zhǔn)進行司法鑒定，而非一概的“以鑒代審”，這也是《建工司法解釋一》第二十八條規(guī)定的“約定固定價款的不再進行工程造價鑒定”的宗旨?？偨Y(jié)就是，無論是雙方對于結(jié)算的另行約定，還是合同本身或補充協(xié)議的約定，均優(yōu)先于司法的工程造價鑒定，因此固定單價合同對于計價而言，“有約從約”是基本原則。

（二）“有約從約”原則的例外情況

1、調(diào)整單價可能適用情勢變更

《民法典》第五百三十三條已將“情勢變更”原則納入規(guī)范，在建設(shè)工程合同中，由于履行過程中適用法律法規(guī)的變化（（2017）鄂05民終1180號案）、價格的異常變化以及其他無法預(yù)見或不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情況（（2015）湘高法民一終字第68號案），均可能引發(fā)“情勢變更”條款的適用，但是由于認(rèn)定“情勢變更”較為復(fù)雜，需要依照具體情況具體分析，本文不做贅述。在固定單價合同中主張采用“情勢變更”較多的原因就是材料價格異常上漲，參照（2016）粵民再331號、（2017）最高法民申4128號及（2019）最高法民申5829號等判決，法院通常會綜合考量各種因素來判定是否適用。

雖然存在適用情勢變更的例外情況，但是根據(jù)2012年《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》的第12項 [1]，以及根據(jù)（2020）最高法民申4587號案的裁判結(jié)果，對于在投標(biāo)報價時已充分考慮過風(fēng)險及明確約定合同風(fēng)險范圍內(nèi)價格不變的，以價格單純上漲為由適用情勢變更來調(diào)價的不予支持。以及（2017）滬02民終1426號的裁判原則，固定單價合同中約定補差條款的，主張情勢變更的優(yōu)先適用合同約定。這恰恰說明，雖然存在情勢變更對于合同價款的變更可能，但是仍然以合同約定原則優(yōu)先適用。

2、違約情況下的公平調(diào)整原則

（2018）黑民終76號及對應(yīng)最高院再審裁定的裁判觀點表明：對于固定單價合同，在因發(fā)包人違約的前提下，對于質(zhì)量合格的已完工程，對于不平衡報價導(dǎo)致按照固定單價結(jié)算對承包人顯失公平的，可按定額鑒定造價。雖然筆者認(rèn)為對于合同存在違約情形的前提下，損失賠償應(yīng)按照《民法典》七百九十三條第三款違約賠償條款另行處理，但實務(wù)中目前確實存在此種法官根據(jù)公平原則突破合同單價約定的例外適用情況。

綜上所述，對于固定單價合同終止時的結(jié)算原則就是——“從約原則”。在沒有違反法律法規(guī)強制性規(guī)范的前提下，應(yīng)當(dāng)秉持“有約定從約定”的規(guī)則予以執(zhí)行，除重大的情勢變更或顯失公平外，均不能擅自改變約定另行確定結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。

三、實務(wù)案例

發(fā)包人與承包人簽訂《施工合同》，計價方式約定采用固定綜合單價方式結(jié)算，材料漲價不予變更。在施工期間由于鋼材大幅漲價，承包人表示無法繼續(xù)履行合同。后雙方簽訂退場的《協(xié)議書》一份，一致同意解除《施工合同》。對于承包人材料漲價等要求“均以雙方協(xié)商達(dá)成共識后，一并計入結(jié)算額。”后經(jīng)雙方多次協(xié)商，均未對承包人提出的新增加工程價款達(dá)成合意。因結(jié)算款問題，承包人向法院提起訴訟要求發(fā)包人支付欠付的工程款。

一審法院認(rèn)定《協(xié)議書》沒有明確約定結(jié)算價格，且為發(fā)包人提供格式條款，因此以“市場價”進行了造價鑒定，并最終采用了鑒定機構(gòu)以“市場價-概算定額”造價鑒定意見，支持了承包人的全部訴訟請求。發(fā)包人不服提起上訴。二審法院認(rèn)為《協(xié)議書》中約定材料上漲說明簽訂時已知實際發(fā)生價款遠(yuǎn)高于合同約定的價款，且表明不再適用《施工合同》的計價依據(jù)，因此根據(jù)《合同法》第六十二條駁回發(fā)包人上訴，維持了一審判決。

四、如何簽訂終止協(xié)議

如上所述分析，固定單價合同中，合同約定是解決當(dāng)事人爭端糾紛的根本性依據(jù)，一旦約定不明則會存在重大的風(fēng)險，上述這個筆者親自處理的案件，拋開鑒定機構(gòu)鑒定的程序錯誤及法院適用法律的錯誤，究其根本都是由于終止協(xié)議的簽署存在瑕疵，導(dǎo)致法院認(rèn)定終止協(xié)議是新的合同，是對原施工合同的修改，且雙方并未對修改后的計價原則約定清楚，因此依照推定鑒定原則按照市場價格計價。那么固定單價合同在提前終止后，到底應(yīng)該如何簽訂終止協(xié)議，筆者建議需要關(guān)注以下五點：

第一，需要明確是否繼續(xù)適用原合同的約定。如果雙方承認(rèn)繼續(xù)適用原合同內(nèi)容，應(yīng)在終止協(xié)議中重點明確。雖然《民法典》第五百六十七條規(guī)定了“合同終止，結(jié)算條款仍繼續(xù)適用”的原則，但雙方也應(yīng)再次在終止協(xié)議中明確約定計價依據(jù)、結(jié)算依據(jù)應(yīng)繼續(xù)適用原合同條款，反之亦然。

第二，需要明確原合同中約定風(fēng)險范圍。由于固定單價合同是在合同約定風(fēng)險范圍內(nèi)的價格不作調(diào)整，那么在簽訂終止協(xié)議時，對于一方當(dāng)事人提出的主張，首先應(yīng)判斷其主張調(diào)整固定單價的事由是否在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)。如果在范圍內(nèi)，應(yīng)依照原合同約定不對價格進行調(diào)整。若在風(fēng)險范圍外，當(dāng)事人可在專用合同條款約定的可調(diào)范圍內(nèi)，另行詳細(xì)約定。

第三，需要審查承包人的實際工程量。由于固定單價合同中的工程量清單均為工程造價時的暫估工程量，并非實際的工程量，因此需要根據(jù)實際情況由雙方對已完成工程量等信息做出明確的確認(rèn)。同時質(zhì)量合格是建設(shè)工程合同認(rèn)定工程量及付款的前提條件，因此雙方應(yīng)在終止協(xié)議中明確定付款基礎(chǔ)的合格工程量是多少。

第四，因設(shè)計變更導(dǎo)致的新增工程單價的認(rèn)定。固定價合同均是針對的原合同約定范圍內(nèi)的單價固定，對于因設(shè)計變更出現(xiàn)的新增工程項目事實上在雙方簽訂合同時并未明確適用固定綜合單價，因此需要雙方補充協(xié)商約定，協(xié)商不成的按照當(dāng)?shù)匦姓芾聿块T頒發(fā)的最新工程定額標(biāo)準(zhǔn)或市場價確定。

第五，需要明確合同提前終止的原因和歸責(zé)方法。事實上，合同中途終止，大部分均由當(dāng)事人違約引起。因此，應(yīng)該在終止協(xié)議中明確違約事由或者雙方的過錯歸責(zé)劃分。因為在實務(wù)中，當(dāng)事人多數(shù)由于礙于情面或者不得不簽訂“城下之盟”的方式，用含糊其辭和模糊的表述方式對于合同的解除和終止進行模棱兩可的約定，導(dǎo)致后面發(fā)生爭議時，在闡述終止協(xié)議簽訂背景是由于一方違約時，因為缺乏證據(jù)證明而不被法院采納，只要簽訂就是各方真實的意思表示，應(yīng)繼續(xù)遵守，也就導(dǎo)致了需要承擔(dān)敗訴風(fēng)險。

結(jié)束語

固定單價合同從招投標(biāo)、合同簽訂、合同履行到合同終止，“有約從約”原則貫穿始終。因此對于固定單價合同范疇內(nèi)的所有合同文本文件，均應(yīng)全過程關(guān)注“約定的風(fēng)險”，不能將所有的合規(guī)和風(fēng)險排查均集中在前期的招投標(biāo)和合同訂立階段，而忽略了后期執(zhí)行和補充、終止協(xié)議的審查，應(yīng)避免頭重腳輕。實踐中越是易發(fā)生爭議點的部分更要時刻警惕可能存在的約定風(fēng)險。同時，終止協(xié)議更應(yīng)注重行文語言上的嚴(yán)謹(jǐn)，盡量減少模糊表述和“留口子”的約定，因為當(dāng)你給風(fēng)險留縫隙的時候，其實一只腳已經(jīng)踏入了深淵。

[1] 12、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當(dāng)事人要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險的范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險負(fù)擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風(fēng)險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。

END

作者 | 張帆、張驥遙

編輯 | 建緯品牌部

合規(guī)與風(fēng)控業(yè)務(wù)部簡介

為順應(yīng)建筑市場行業(yè)的發(fā)展，滿足日益增長的工程企業(yè)合規(guī)管理和風(fēng)控業(yè)務(wù)的市場需求，實現(xiàn)建緯所“二次騰飛”的戰(zhàn)略，上海市建緯律師事務(wù)所成立了合規(guī)與風(fēng)控業(yè)務(wù)部，由建緯所副主任、高級合伙人、工程總承包部主任韓如波律師兼主任，合伙人王培強律師、合伙人陳兵律師、合伙人雷濤律師為核心骨干力量組成。

業(yè)務(wù)部成立以來，遵循“控制風(fēng)險、創(chuàng)造價值”的服務(wù)理念，在“項目全過程風(fēng)險管理法律服務(wù)”、“工程項目合規(guī)與風(fēng)控法律服務(wù)”、工程項目“訴訟與仲裁法律服務(wù)”等方面進行了卓有成效的業(yè)務(wù)發(fā)展和法律服務(wù)。先后參與住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》《<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）>》等立法修改課題的編寫工作，并主持編寫《'一帶一路'國際工程合規(guī)與風(fēng)控實務(wù)》等著作。團隊為中鐵建工集團、中國二十冶集團、上海建工集團、山西建工一建集團、綠地建設(shè)集團、北京建工集團、中國鐵路設(shè)計集團、振華重工等國內(nèi)知名企業(yè)提供合規(guī)與風(fēng)控的法律服務(wù)，贏得了客戶的好評，提高了在法律行業(yè)的知名度。

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