作者：車沖律師
由于網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場活動中分工較多，但只要不是參與投資、分取利潤的人員，在實務(wù)中往往不會被認定為賭博網(wǎng)站的實際控制人，實際控制人以外的行為人在責(zé)任認定方面具有較大的共性。因此，本文僅從負責(zé)宣傳推廣招攬賭客的行為人的角度分析，并以此為代表。
1.在賭場老板未到案的情形下，能否認定在案人員為從犯，使其不為整個開設(shè)賭場行為承擔(dān)刑事責(zé)任
在開設(shè)賭場的實際控制人不到案的情形下，實施開設(shè)賭場的宣傳行為的人往往會“如實供述”自己不是賭場實際控制人的事實，偵查機關(guān)依據(jù)前期偵查所掌握的事實也不會出現(xiàn)偵查方向的錯誤。因此，這種情況沒有論述的必要。
本文針對一些特殊情形予以論述，例如：在偵查階段，如果多名到案人員（甲乙丙丁）并未供述開設(shè)賭場的實際控制人為A，且A處于并未到案（在逃）的狀態(tài)，到了審判階段，A仍未到案，各被告人（甲乙丙丁）一致在法庭調(diào)查階段供述開設(shè)賭場的實際控制人為A的情形，此時實務(wù)中是否會采納各被告人的供述呢？
針對這個問題，在實務(wù)中的處理方式是肯定的，即可以依照在案的證據(jù)認定在案的人員為從犯，即采納各被告人的供述依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)認定案件事實。
該種做法的主要依據(jù)在于最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第八十三條：“審查被告人供述和辯解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合控辯雙方提供的所有證據(jù)以及被告人的全部供述和辯解進行。
被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據(jù)矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供述。
被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，但庭審中供認，且與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中不供認，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述?！钡囊?guī)定。
因此，庭審中的供述只要與其他證據(jù)相互印證就可以采信庭審供述，換句話講就是如果案件中各被告人的庭審供述能夠相互印證且各被告人的供述不存在“翻供”的情形（因為庭審前的筆錄中不存在關(guān)于“誰是老板”的內(nèi)容也就不可能存在翻供的情形），就符合上文提及的司法解釋的規(guī)定，就應(yīng)該采信其庭審供述。
實務(wù)中是存在“主犯未到案”，但是依照查明的事實和證據(jù)能夠證明在案人員屬于從犯的依法認定為從犯且減輕處罰的案例的，以案例1 “陳#、吳#、陳#等開設(shè)賭場罪一案（2018）閩#刑初2#8號《刑事判決書》”為例。
在該案例中，法院明確提出：“本案開設(shè)賭場的主犯未到案，根據(jù)查明的事實可認定六被告人均系開設(shè)賭場的幫助犯，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。”
2.關(guān)于在案人員實施了通過微信群發(fā)朋友圈招攬賭客參賭的行為能否認定為從犯且該如何量刑的問題
在實務(wù)案中，將實施招攬賭客行為的行為人定性為共同犯罪中的從犯，以案例2“魯#、胡#開設(shè)賭場一案（2017）閩#刑終4#2號《刑事裁定書》”為例
在該實務(wù)案例中，法院指出：“上訴人魯#及原審被告人胡#……伙同他人為賭博網(wǎng)站招攬賭客，并根據(jù)賭客參賭情況從賭博網(wǎng)站獲取利潤分成，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。在共同犯罪中，上訴人魯#及各原審被告人均起次要、輔助作用，是從犯，依法予以從輕處罰。”最終該院將以上從事招攬賭客工作的行為人均認定為從犯且判處幅度為“有期徒刑一年4個月-有期徒刑7個月”不等。
從以上實務(wù)案例可以看出，法院在對從事招攬賭客行為的行為人量刑時均“不重”。
3.關(guān)于涉案金額為300多萬元，屬于情節(jié)嚴重，在案人員該如何量刑的問題
從涉案人員所從事的工作內(nèi)容來看，行為人會被人認定為從犯，此時有人會產(chǎn)生其他疑問，雖然行為人從事的是宣傳行為，但是整個賭博網(wǎng)站涉案的賭資金額比較大，已經(jīng)屬于“情節(jié)嚴重”的情形，此時對于該類宣傳推廣人員的量刑還會那么低嗎？答案仍然是肯定的，實務(wù)中，對于涉案金額屬于“情節(jié)嚴重”的行為，量刑也并沒有很重。
實務(wù)中涉案金額300萬元左右的居多，本文就以該數(shù)額為論述的參照，以涉嫌賭資金額為300多萬元和600多萬元均判處短期有期徒刑的判決為例。
以案例3“曾#、溫#、鄭#等開設(shè)賭場罪2019閩0#刑終1#0號《刑事裁定書》”為例，該案件涉案賭資金額為3635361元，屬于情節(jié)嚴重，但是法院在對從事“財務(wù)管理及微信群管理”的被告人定性和量刑時均將該類行為認定為從犯且減輕處罰，對該部分被告人均判處短期有期徒刑或適用緩刑，其中以鄭#為例（其他行為人雖然工作內(nèi)容與本文論述類似，但存在累犯等不同情節(jié)，不具有參考價值），在案件中，鄭#從事的就是財務(wù)管理及微信群管理的工作，經(jīng)過審前社會調(diào)查，符合社區(qū)矯正條件，最終對其判處判處“有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬五千元已交納”。
再以案例4“蘇#、藍#開設(shè)賭場一案（2017）閩#刑終5#4號《刑事裁定書》為例，該案的涉案賭資為6133137.46元+88246.86元，在案例中，張#負責(zé)主管“資源部”即通過管理員工發(fā)布大量有關(guān)賭博內(nèi)容的帖子，吸引網(wǎng)民關(guān)注，發(fā)展參賭人員到賭博網(wǎng)站投注參賭”，因此，以該名被告人為例，在該案例中，二審法院最終認定張#的行為屬于“明知他人建立賭博網(wǎng)站從事網(wǎng)絡(luò)賭博，仍受雇為賭博網(wǎng)站的經(jīng)營從事幫助行為，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。在共同犯罪中……原審被告人張#……石#均起次要作用，系從犯，予以從輕處罰?！?，最終維持一審對其“判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元的判決。
綜合以上案例，在開設(shè)賭場犯罪案件中，負責(zé)宣傳推廣作用的行為人雖然往往會因為涉案賭資較大被認定為“情節(jié)嚴重”，但是鑒于其在開設(shè)賭場罪中宣傳推廣招攬賭客的作用，仍然會被認定屬于從犯且對其減輕處罰，甚至僅判處短期有期徒刑或適用緩刑。
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