最近腦海里閃過了好多想法，但是總是因?yàn)檫@樣那樣的原因沒有靜下心來梳理。一段時(shí)間不靜下心學(xué)習(xí)的感覺就是一個(gè)字，恐懼。
前幾天網(wǎng)上廣泛流傳的女法官懟律師”說明你水平不行“的視頻，我跟朋友說，就律師本身而言，還是要多反思自己是不是一直在學(xué)習(xí)，自己是不是在成長，如果自己還有時(shí)間和方法去改變”水平“不行，那么別人關(guān)于”你水平不行的“的評(píng)價(jià)就值得恐懼。
我剛?cè)胄袝r(shí)，我的老師就跟我說，不在開庭的時(shí)候被對(duì)方律師、法官搞得灰頭土臉、臉紅脖子粗幾次，無以言成長。
正如陳虎平在《打破自我的標(biāo)簽》一書中所說，人最難的心理關(guān)就是對(duì)自己誠實(shí)，承認(rèn)別人很優(yōu)秀，承認(rèn)自己很 low，因?yàn)橐坏┏姓J(rèn)自己很 low，下面的任務(wù)就變得很龐大，我們就得改變?cè)僖膊荒馨沿?zé)任推給別人，推給社會(huì)，推給政府，得自己扛，自己積累。
關(guān)鍵還是對(duì)于失敗的態(tài)度，只要能對(duì)失敗負(fù)責(zé)，才能比成功者更偉大。孟子也說了，行有不得反求諸己。
言歸正傳，還是說說與標(biāo)題有關(guān)的問題。
在日常工作生活中，我們經(jīng)常見到一些單位和勞動(dòng)者簽訂試用期協(xié)議，約定，試用期自xx年x月x日至xx年x月x日，試用期滿，經(jīng)考核合格，簽訂正式勞動(dòng)合同，工資xxx元。那么從勞動(dòng)法角度如何看待這種協(xié)議？簽訂這種協(xié)議有哪些風(fēng)險(xiǎn)？
1這種協(xié)議中的試用期成立不成立？
目前來說，各地的司法裁判觀點(diǎn)比較統(tǒng)一，都認(rèn)為試用期協(xié)議約定的試用期不成立，依據(jù)就是《勞動(dòng)合同法》第十九條第四款的規(guī)定，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。
乍一看，沒問題呀。
但是仔細(xì)一琢磨問題就來了?！秳趧?dòng)合同法》第十九條說的是勞動(dòng)合同僅約定試用期，這種試用期協(xié)議是勞動(dòng)合同不？如果不是勞動(dòng)合同顯然就不能適用這個(gè)規(guī)定。
2簽訂了試用期協(xié)議，勞動(dòng)者能跟用人單位主張未訂立書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額不？
這個(gè)問題是承接著上一個(gè)問題的，也就是試用期協(xié)議能不能視為勞動(dòng)合同？肯定會(huì)有人說，這不是屁話嘛，人家雙方白紙黑字簽的協(xié)議，不就是合同嗎？但是，這個(gè)問題真真的是有兩種觀點(diǎn)的：第一種就是，如果試用期協(xié)議具備了勞動(dòng)合同法第十七條的必備條款的話，視為勞動(dòng)合同，就跟入職登記表什么的如何勞動(dòng)合同的必備要件的話，可以視為勞動(dòng)合同一個(gè)套路。根據(jù)這種觀點(diǎn)，用人單位不小心就踩雷支付雙倍工資差額了。第二種觀點(diǎn)是是否具備必備要件不是勞動(dòng)合同訂立的必備條件，在用人單位已經(jīng)與勞動(dòng)者簽訂了書面合同的情況下，只要能夠確認(rèn)合同雙方當(dāng)事人身份，具備可履行性則可認(rèn)定雙方已簽訂勞動(dòng)合同，依據(jù)是勞動(dòng)合同法第十八條和第八十一條規(guī)定了勞動(dòng)合同條款不明確時(shí)的解釋規(guī)則及條款不完備時(shí)的處理機(jī)制。根據(jù)這種觀點(diǎn)，試用期協(xié)議約定期間內(nèi)，是不需要支付雙倍工資差額。我個(gè)人傾向于第二種觀點(diǎn)。
以“試用期協(xié)議“和”雙倍工資“為關(guān)鍵詞檢索裁判文書發(fā)現(xiàn)，以僅僅簽訂試用期協(xié)議為由主張未訂立書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額的，多數(shù)法官會(huì)審查下是否具備必備條款，比如廣州中院就做出過判決，以雙方簽訂的協(xié)議不具備必備條款判決支付雙倍工資差額。
3簽訂試用期協(xié)議的勞動(dòng)者能不能向用人單位主張違法約定試用期賠償金？
《勞動(dòng)合同法》第八十三條的規(guī)定了用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。但是這個(gè)規(guī)定并沒有明確違法約定試用期的具體情形。
說實(shí)話，如果按照第一感覺的話，我覺得這種情形下，用人單位應(yīng)當(dāng)支付違法約定試用期賠償金的。但是還是要小心求證下，我試著檢索了各地對(duì)于試用期協(xié)議是否支付賠償金的裁判觀點(diǎn)，北京二中院、上海一中院、上海二中院、江蘇省高級(jí)人民法院江門市中院等認(rèn)為試用期協(xié)議情形不屬于《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定的用人單位違法與勞動(dòng)者約定試用期的情形。其中上海一中院認(rèn)為試用期協(xié)議被否定的情形下，勞動(dòng)者履行的并不是違法約定的試用期，而是履行勞動(dòng)合同期限；江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為這種情形已直接認(rèn)定約定的期限是勞動(dòng)合同期限，不存在試用期。
就我個(gè)人而言，我是傾向于使用期協(xié)議屬于違法約定試用期的，
是否存在試用期，不應(yīng)當(dāng)看法律對(duì)于合同期限的否定，而應(yīng)當(dāng)看實(shí)質(zhì)影響。
試用期對(duì)于員工最大得影響是工資可能要低與轉(zhuǎn)正工資，有可能不給繳納社會(huì)保險(xiǎn)，可能會(huì)被用人單位以不符合錄用條件辭退等等。當(dāng)然員工權(quán)利是在使用期內(nèi)辭職的預(yù)告期是三日，短于轉(zhuǎn)正后的三十日。
如果簽訂了試用期協(xié)議，而試用期協(xié)議約定的使用期限被認(rèn)定為勞動(dòng)合同期限的話，用人單位便可以在試用期協(xié)議屆滿后，輕松的把勞動(dòng)者弄走，不再需要琢磨錄用條件是不是在錄用時(shí)明確告知，也不用考慮如何證明不符合錄用條件；另外勞動(dòng)者實(shí)際上拿的工資還是實(shí)際上的試用期工資。而試用期協(xié)議被否定后，勞動(dòng)者辭職預(yù)告期短的便利卻沒有了。也就是說，試用期協(xié)議在實(shí)質(zhì)上是極大損害勞動(dòng)者權(quán)利的。
上述法院關(guān)于不需要支付違法約定試用期賠償金的論述多多少少的有點(diǎn)問題的，比如上海一中院說不是履行違法約定的試用期而是履行勞動(dòng)合同期限，就跟試用期不是勞動(dòng)合同期限似的，江蘇高院認(rèn)為不存在試用期的觀點(diǎn)，最大的漏洞是，不存在試用期是指試用期協(xié)議被否定后，只是這個(gè)協(xié)議沒有了試用期約定，但是違法約定和履行的試用期依然存在，法定的試用期間也存在。
如果要做出否定違法約定試用期賠償金的判決，需要更加精細(xì)的邏輯圓滿的論證，那就是勞動(dòng)合同法第十九條前三款有兩個(gè)用了“不得“，一個(gè)用了”只能“，均是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而勞動(dòng)合同法第十九條第四款關(guān)于試用期協(xié)議的規(guī)定是效力性強(qiáng)制性，從勞動(dòng)合同法第八十三條的規(guī)定來看，違法約定試用期是由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，這與勞動(dòng)合同法第十九條關(guān)于試用期約定效力的評(píng)價(jià)不符合，所以八十三條的違法約定試用期應(yīng)該是前三款的管理性強(qiáng)制性規(guī)定。
當(dāng)然，也不是沒有法院支持試用期協(xié)議情形下的違法約定試用期賠償金，比如上海徐匯區(qū)法院就認(rèn)為這是在違法約定試用期。這也就是標(biāo)題中的情形。
4．試用期協(xié)議的使用期限被否定后，勞動(dòng)者可以向用人單位主張按轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬嗎？
答案是否定的。比如閔行區(qū)法院就認(rèn)為，試用期協(xié)議雖因僅約定試用期而致試用期不成立，以該期限為勞動(dòng)合同期限，但是雙方對(duì)于此合同期限內(nèi)的薪資所作約定并不因試用期不成立而當(dāng)然無效。勞動(dòng)者作為完全民事行為能力人，明知協(xié)議約定其薪資標(biāo)準(zhǔn)為xxx元月的情況下仍選擇與用人單位簽訂協(xié)議，且按照該標(biāo)準(zhǔn)履行至雙方勞動(dòng)關(guān)系終結(jié)，以試用期期限約定違法為由主張?jiān)撔劫Y約定無效的主張不能成立。
總體上講，試用期協(xié)議目前的裁判口徑，給用人單位在以不符合錄用條件為由辭退員工困難重重的大環(huán)境下，照亮了前程。
聯(lián)系客服
