編者按：《民法總則》實施以來，人民法院的審判工作面臨兩個方面的問題：一是大量規(guī)范沖突問題如何處理，例如《民法通則》規(guī)定的一年特殊訴訟時效能否繼續(xù)適用？其他法律關(guān)于兩年訴訟時效的規(guī)定是否能夠繼續(xù)適用？二是《民法總則》的時間效力問題，例如《民法總則》規(guī)定的三年訴訟時效能否適用于法律事實發(fā)生在2017年10月1日之前的案件。為了解決新舊法律的銜接問題，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》（法釋〔2018〕12號），就訴訟時效的適用問題作出了明確規(guī)定。不過，《民法總則》實施以來，訴訟時效的適用面臨的問題雖然最為突出，但也并不止于此，故筆者結(jié)合剛剛發(fā)布的司法解釋，就上述兩個問題展開全面討論，以期對實踐有所裨益。這里先刊登關(guān)于規(guī)范沖突及其解決的小文，隨后再另文討論《民法總則》的時間效力。
《民法總則》實施后的規(guī)范沖突及其解決
——《民法總則》第11條及法釋〔2018〕12號第1條的理解與適用
《民法總則》的制定，是我國民事立法中的一件大事。作為編撰民法典的第一步，《民法總則》進(jìn)一步完善了調(diào)整民事關(guān)系的一般性規(guī)則，其通過和實施必將對當(dāng)前和今后的民商事審判發(fā)揮重要的作用。值得注意的是，正是由于制定《民法總則》的主要目的是為了服務(wù)于今后的民法典編撰，因此，盡管《民法總則》與《民法通則》在內(nèi)容上存在大量重合，立法機(jī)構(gòu)也并未以修改《民法通則》的方式來完善相關(guān)民事制度，而是選擇另行制定一部新的法律。不僅如此，即使在《民法總則》實施后，立法機(jī)構(gòu)也已明確《民法通則》并不廢除。這就可能會帶來大量的規(guī)范沖突的問題。此外，《民法總則》的一些內(nèi)容，在《合同法》、《公司法》等法律中也有大量規(guī)定，因此，在民法典編撰完成前，如何解決《民法總則》與《合同法》、《公司法》等法律之間的規(guī)范沖突，也是一個急需解決的問題。為了解決新舊法律的銜接適用問題，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》（法釋〔2018〕12號），就訴訟時效的適用問題作出了明確規(guī)定。不過，《民法總則》與其他法律之間的規(guī)范沖突顯然并不限于訴訟時效，且即使上述司法解釋已經(jīng)就訴訟時效的規(guī)范沖突問題作出了規(guī)定，也存在一個理解的問題。職是之故，筆者擬從規(guī)范沖突及其解決的一般理論出發(fā)，來談?wù)勎覀€人關(guān)于《民法總則》與其他法律之間規(guī)范沖突的解決思路以及對上述司法解釋相關(guān)條文的理解。
一、規(guī)范沖突的解決及其在《民法總則》中的體現(xiàn)
對于法律之間的規(guī)范沖突及其解決，我國《立法法》規(guī)定了三個基本規(guī)則，即“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”以及“特別法優(yōu)于一般法”。在相互存在規(guī)范沖突的法律之間存在位階不同時，毫無疑問應(yīng)采用“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)范沖突處理規(guī)則，而不能采取后面兩個規(guī)則（例如，在國務(wù)院制定的《鐵路旅客運(yùn)輸損害賠償規(guī)定》（國函[1994]81號）與《民法通則》以及相關(guān)司法解釋發(fā)生沖突時，自應(yīng)適用《民法通則》以及根據(jù)該法制定的相關(guān)司法解釋，而不應(yīng)適用前者）。只有在相互存在規(guī)范沖突的法律之間在位階相同時，才能適用后兩個規(guī)則。
不過，由于我國的民事立法有其特殊性，因此，處理規(guī)范沖突的后兩個規(guī)則之間有時也會發(fā)生沖突。在改革開放后的相當(dāng)一段時期，我國的民事立法采取“宜粗不宜細(xì)”“成熟一個制定一個”的立法思路，往往先就急需規(guī)范的特殊領(lǐng)域進(jìn)行立法，待條件成熟后再就一般性的問題進(jìn)行立法，從而造成大量特別法制定在先，一般法制定在后。如果按照“新法優(yōu)于舊法”，自然應(yīng)適用制定在后的一般法，但根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”，又應(yīng)適用制定在前的特別法。這樣一來，處理規(guī)范沖突的兩個規(guī)則之間就會發(fā)生沖突。例如，我國的公司制度最先運(yùn)用于外商投資企業(yè)，大量外商投資企業(yè)方面的法律在改革開放之初既已制定，但作為一般法的《公司法》，則到上世紀(jì)90年代中期才制定并實施，因此如何處理《公司法》與外商投資企業(yè)方面的法律之間的規(guī)范沖突，就是一個問題；再如《擔(dān)保法》是作為金融體制改革的一部分而于上世紀(jì)90年代中期制定并實施，但《物權(quán)法》則是2007年才制定?？紤]到《擔(dān)保法》只有關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的特別規(guī)定，而《物權(quán)法》不僅有關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的特別規(guī)定，更有關(guān)于物權(quán)的一般規(guī)定，因此，如何處理《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》之間的規(guī)范沖突，也是一個必須解決的問題。
當(dāng)然，《立法法》對于此種情形亦早有預(yù)料，并明確規(guī)定“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”（第94條）。據(jù)此，在發(fā)生處理規(guī)范沖突的規(guī)則之間也有沖突時，自然可以通過報請全國人大常委會裁決予以解決。不過，考慮到有些法律的通過和實施可能會帶來大量的規(guī)范沖突，因此，在這些法律中，立法機(jī)構(gòu)為解決規(guī)范沖突，已經(jīng)就法律適用問題進(jìn)行了規(guī)定，而無需法律適用機(jī)關(guān)事事報請全國人大常委會裁決。例如根據(jù)《公司法》第218條的規(guī)定，當(dāng)外商投資企業(yè)方面的法律與《公司法》發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先適用外商投資企業(yè)方面的法律，顯然采取的是“特別法優(yōu)于一般法”，而非“新法優(yōu)于舊法”；而根據(jù)《物權(quán)法》第178條的規(guī)定，當(dāng)《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》發(fā)生沖突時，應(yīng)適用《物權(quán)法》，顯然是選擇“新法優(yōu)于舊法”，而非“特別法優(yōu)于一般法”。
《民法總則》制定并實施后，我國的民事法律制度顯得更加復(fù)雜，規(guī)范沖突的問題將更加顯著。盡管《民法總則》是新法，但考慮到《民法總則》是處理民事關(guān)系的一般法，因此，為了解決《民法總則》的實施所帶來的規(guī)范沖突問題，《民法總則》第11條規(guī)定：“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。可見，對于《民法總則》與其他法律之間的規(guī)范沖突，立法者采取的是“特別法優(yōu)于一般法”，而非“新法優(yōu)于舊法”。
問題是，該條規(guī)定的“其他法律”，究竟應(yīng)如何理解？《民法通則》屬不屬于這里的“其他法律”？《合同法》、《公司法》等法律是不是這里的“其他法律”？是不是只要“其他法律”與《民法總則》發(fā)生沖突，都一概適用“其他法律”？
二、《民法總則》與《民法通則》的關(guān)系及其適用
如前所述，《民法總則》在內(nèi)容上與《民法通則》存在大量重合，這是因為《民法總則》規(guī)定的是處理民事關(guān)系的一般性規(guī)則，如民法基本原則、民事主體制度、法律行為和代理等，而《民法通則》的內(nèi)容，也主要是規(guī)定上述制度。不僅如此，由于《民法總則》系以《民法通則》為藍(lán)本制定，因此《民法總則》在結(jié)構(gòu)上也與《民法通則》大體相同，僅僅是將基本原則改為基本規(guī)定，增設(shè)非法人組織作為獨(dú)立的一章，并將民事法律行為與代理制度分別各設(shè)一章。
既然《民法總則》與《民法通則》在結(jié)構(gòu)上相似，在內(nèi)容上亦高度重合，自然無法將《民法通則》看作是《民法總則》的特別法，也不能將《民法總則》看成是《民法通則》的一般法。也就是說，“通”就是“總”，“總”即是“通”，《民法總則》和《民法通則》都是調(diào)整民事關(guān)系的一般法。既然二者都是一般法，自然也就不能按照《民法總則》第11條的規(guī)定，在二者發(fā)生規(guī)范沖突時，優(yōu)先適用《民法通則》的規(guī)定，而應(yīng)按照“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則，優(yōu)先適用《民法總則》（參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第643頁）。否則，制定《民法總則》的意義必將大打折扣。
問題是，如果認(rèn)為《民法總則》與《民法通則》是新舊法律的關(guān)系，為什么還要繼續(xù)保留《民法通則》呢？眾所周知，《民法通則》是在制定民法典的條件尚不完全成熟的背景下，立法機(jī)構(gòu)為滿足當(dāng)時的實踐需求而制定的一部民事法律。也就是說，雖然《民法通則》是調(diào)整民事關(guān)系的一般法，但從民法典的角度看，《民法通則》也是一部壓縮版的民法典，其內(nèi)容不僅包含民法典總則部分的內(nèi)容，而且也包含了一些本屬于民法典分則部分的內(nèi)容，如《民法通則》關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定，就包含對財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等具體民事權(quán)利的簡單規(guī)定，再如《民法通則》關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，除了包含民事責(zé)任的一般性規(guī)定外，還就侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任等具體問題作了簡單規(guī)定。也正因為如此，一種意見認(rèn)為，《民法總則》實施后，之所以有繼續(xù)保留《民法通則》的必要，乃是因為《民法總則》雖然也對民事權(quán)利和民事責(zé)任作了規(guī)定，但僅規(guī)定了一般性規(guī)則，未就具體問題作出規(guī)定，而《民法通則》卻包含這部分內(nèi)容，因此不能廢除，這正如《擔(dān)保法》除了有關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定外，還有關(guān)于擔(dān)保的一般性規(guī)定和關(guān)于保證的規(guī)定，因此，即使在《物權(quán)法》實施后，《擔(dān)保法》仍有保留的必要（李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第643頁）。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有一定的道理，但不夠全面。在筆者看來，雖然《民法通則》中包含的內(nèi)容因相關(guān)法律（如《民法總則》《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》等）的通過并實施已幾乎不再具有實踐意義，但也不能排除個別制度并未被其他法律取代的現(xiàn)象。例如個人合伙在《民法通則》中有規(guī)定，但在《民法總則》中未作規(guī)定，這是因為《民法總則》的制定是為今后民法典的編撰提供總則編，而今后在編撰民法典時，個人合伙可能會作為合伙合同規(guī)定在合同編中，不會出現(xiàn)在總則編中，故《民法總則》未予規(guī)定。如此一來，在民法典編撰完成之前，如果出現(xiàn)合伙方面的糾紛，仍須適用《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。這可能是《民法總則》實施后，全國人大明確繼續(xù)保留《民法通則》的一個重要原因。不過，僅僅因為個別制度而保留《民法通則》并進(jìn)而造成大量規(guī)范沖突，似乎也有點(diǎn)得不償失（即使法律沒有關(guān)于合伙合同的規(guī)定，實踐中也可以將其作為一種無名合同對待，更何況將其先納入《民法總則》，再在編撰民法典時置于合同編，也未嘗不是一種選擇）。因此，筆者認(rèn)為，全國人大決定繼續(xù)保留《民法通則》似乎還應(yīng)有更加堅強(qiáng)的理由。
就調(diào)整民事關(guān)系的一般性規(guī)則而言，《民法總則》基本上以《民法通則》為藍(lán)本，進(jìn)行了全面的繼受。也正因為如此，江平教授在評價《民法總則》時，說了八個字：“繼受有余，創(chuàng)新不足”（江平：《民法總則>評議》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2017年第3期）。這里不談《民法總則》的創(chuàng)新，只討論其繼受《民法通則》的情況。筆者認(rèn)為，如果僅僅從《民法總則》對《民法通則》本身的繼受而言，江平教授的評價是客觀的。但是，如果將視野放開，擴(kuò)大到最高人民法院根據(jù)《民法通則》制定的大量司法解釋，則不難發(fā)現(xiàn)，《民法總則》對《民法通則》的繼受，并不全面，也不徹底。以訴訟時效為例，盡管《民法總則》在將普通訴訟時效從《民法通則》規(guī)定的2年延長到3年的基礎(chǔ)上，不僅全面繼受了《民法通則》關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，而且也吸收了最高人民法院相關(guān)司法解釋的一些具體規(guī)定，并就不適用訴訟時效的情形以及訴訟時效可適用于仲裁作了明確規(guī)定，但相對于最高人民法院根據(jù)民法通則制定的司法解釋，包括《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》和《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，《民法總則》關(guān)于訴訟時效的規(guī)定仍然顯得過于單薄，不僅關(guān)于特殊訴訟時效的規(guī)定付之闕如，而且關(guān)于訴訟時效中止和中斷的規(guī)定，也遠(yuǎn)不如司法解釋那么細(xì)致。此外，《民法總則》雖然更加全面的規(guī)定了訴訟時效的起算，但對于分期履行債務(wù)、無因管理和不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)的訴訟時效起算問題，均未作出明確規(guī)定?？傊⒎C(jī)構(gòu)在制定《民法總則》時，沒有完成對《民法通則》尤其是最高人民法院根據(jù)《民法通則》制定的大量司法解釋進(jìn)行全面梳理，并在此基礎(chǔ)上將現(xiàn)行有效的規(guī)定全盤吸收到《民法總則》。這樣一來，如果在《民法總則》實施后廢除《民法通則》，則最高人民法院根據(jù)《民法通則》制定的大量司法解釋也將失效，進(jìn)而會影響到當(dāng)前大量民商事案件的審理。因此，筆者認(rèn)為，在《民法總則》實施后，繼續(xù)保留《民法通則》之所以必要，另一個重要的原因乃是司法實踐對未能吸收到《民法總則》的《民法通則》及其司法解釋的一些規(guī)定仍存在需求（這里涉及到對司法解釋如何進(jìn)行定位及其與所解釋的法律之間的關(guān)系問題，筆者將另文專門討論）。
綜上所述，《民法總則》與《民法通則》屬于新法與舊法的關(guān)系，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則，在二者發(fā)生規(guī)范沖突時，自應(yīng)適用《民法總則》。但這并不意味著《民法通則》在《民法總則》實施后沒有繼續(xù)存在的必要：在二者不存在規(guī)范沖突的場合，尤其是在《民法通則》及相關(guān)司法解釋有規(guī)定，而《民法總則》未作明確規(guī)定的場合，只要《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定與《民法總則》的已有規(guī)定和基本精神并無沖突，仍應(yīng)適用《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定（至于在《民法總則》有規(guī)定，而《民法通則》及其司法解釋沒有規(guī)定的情形下，《民法總則》的規(guī)定能否適用于該法實施前的法律事實，則涉及到《民法總則》的時間效力，將另文詳述）。
值得注意的是，在《民法通則》及其司法解釋有規(guī)定而《民法總則》沒有規(guī)定的場合，《民法通則》及其司法解釋是否仍有適用的余地，取決于該規(guī)定是否與《民法總則》的精神是否有沖突，因為《民法總則》之所以沒有規(guī)定，既可能是立法者故意留白而讓司法者適用《民法通則》及其司法解釋的規(guī)定（如前述個人合伙問題），也可能是立法者對《民法通則》及其司法解釋的規(guī)定持反對態(tài)度（此時沒有規(guī)定實際上是已經(jīng)作出了相反規(guī)定）。就此而言，《民法通則》及其司法解釋在《民法總則》實施后能否適用，還存在一個探求立法者真意的法律解釋問題。例如《民法總則》未就無行為能力人是否可從事純獲利益的法律行為作出明確規(guī)定，《民法通則》也沒有明確規(guī)定，但《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》有明確規(guī)定。這一司法解釋的規(guī)定在《民法總則》實施后能否適用呢？筆者認(rèn)為，對此應(yīng)持肯定意見，理由是這一規(guī)定與《民法總則》的精神不相違背，因為《民法總則》第16條甚至賦予胎兒在接受贈與方面的主體地位，自然無意排除無行為能力人在接受贈與方面的行為能力。
問題是，對于《民法通則》第136條規(guī)定的一年特殊訴訟時效，《民法總則》并無明確的規(guī)定，能否繼續(xù)適用呢？對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“民法總則施行后訴訟時效期間開始計算的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則第一百八十八條關(guān)于三年訴訟時效期間的規(guī)定。當(dāng)事人主張適用民法通則關(guān)于二年或者一年訴訟時效期間規(guī)定的，人民法院不予支持?！笨梢?，在最高人民法院看來，《民法通則》關(guān)于一年特殊訴訟時效的規(guī)定，與《民法總則》的精神不符，在《民法總則》實施后，不能繼續(xù)適用。筆者對此持贊同意見，因為《民法總則》將普通訴訟期間規(guī)定為3年，乃是為更好地保護(hù)債權(quán)人的合法利益（關(guān)于這一點(diǎn)，后續(xù)文章將詳細(xì)闡述），就此而言，宜認(rèn)為《民法通則》關(guān)于一年特殊訴訟時效的規(guī)定與《民法總則》關(guān)于訴訟時效的規(guī)定在立法精神存在沖突，在《民法總則》實施后不應(yīng)再適用。
三、《民法總則》與《合同法》等法律的關(guān)系及其適用
值得注意的是，我國法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定較為復(fù)雜，也較為零散。在《民法總則》通過前，除了《民法通則》有關(guān)于訴訟時效的規(guī)定外，還由大量民商事法律存在訴訟時效的規(guī)定，如《繼承法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《海商法》、《保險法》等。盡管《民法通則》關(guān)于一年特殊訴訟時效的規(guī)定不能繼續(xù)適用已由司法解釋所肯定，但上述其他法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定能否繼續(xù)適用，仍不無疑問。在制定《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》的過程中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果其他法律規(guī)定的訴訟時效期間不是兩年，則應(yīng)根據(jù)《民法總則》第11條的規(guī)定，適用其他法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，但如果其他法律規(guī)定的訴訟時效期間為兩年，則應(yīng)適用《民法總則》關(guān)于三年訴訟時效期間的規(guī)定，因為這些法律之所以規(guī)定兩年訴訟時效期間，是因為《民法通則》規(guī)定的普通訴訟時效期間是兩年。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷，理由有兩點(diǎn)：其一，其他法律規(guī)定訴訟時效為兩年是否必然是因為《民法通則》規(guī)定的普通訴訟時效為兩年，有時很難進(jìn)行判斷，因為也許有人會提出如下質(zhì)疑：既然這些法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定是根據(jù)《民法通則》的規(guī)定而制定，那么，在《民法通則》已有關(guān)于訴訟時效規(guī)定的情況下，又有何必要再在其他法律中規(guī)定訴訟時效呢；其二，如果其他法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定確實是根據(jù)《民法通則》關(guān)于訴訟時效的規(guī)定而制定，也應(yīng)由立法者作出判斷并在《民法總則》通過后修改其他法律，而不應(yīng)由最高人民法院對此作出判斷，如果立法者未修改其他法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，則意味著該法關(guān)于訴訟時效的規(guī)定并非基于《民法通則》而制定。
總之，筆者認(rèn)為，如果其他法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定與《民法總則》關(guān)于訴訟時效期間的規(guī)定不同，都應(yīng)根據(jù)《民法總則》第11條的規(guī)定，優(yōu)先適用其他法律關(guān)于訴訟時效期間的規(guī)定。這也符合《民法總則》第188條關(guān)于“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定。就此而言，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》第1條僅僅是排除了《民法通則》關(guān)于訴訟時效期間的規(guī)定，而未排除其他法律關(guān)于訴訟時效期間的規(guī)定，更未排除《物權(quán)法》第245條關(guān)于占有物返還請求權(quán)行使期間為一年的規(guī)定（該期間是否為訴訟時效期間，本身就值得懷疑）。
當(dāng)然，相對于《民法總則》，《民法通則》并非關(guān)于民事關(guān)系的“特別規(guī)定”，自無適用《民法總則》第11條之余地，已如上述。問題是，除了關(guān)于訴訟時效期間的規(guī)定外，《合同法》、《公司法》等其他法律的規(guī)定是否都屬于《民法總則》第11條所規(guī)定的“其他法律”關(guān)于民事關(guān)系的“特別規(guī)定”呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，相對于《民法總則》，《合同法》、《公司法》等法律是關(guān)于民事關(guān)系的“特別規(guī)定”，自應(yīng)根據(jù)《民法總則》第11條的規(guī)定，在《合同法》、《公司法》等法律與《民法總則》發(fā)生規(guī)范沖突時，優(yōu)先適用《合同法》、《公司法》等法律。筆者對此不敢茍同。在筆者看來，上述觀點(diǎn)既未能充分注意到我國民事立法過程的特殊性，也未能充分注意到《合同法》、《公司法》等法律的內(nèi)容，而貿(mào)然斷定《合同法》、《公司法》等法律是《民法總則》的特別法。此外，從結(jié)果上看，如果將《合同法》、《公司法》等法律理解為《民法總則》的特別法，進(jìn)而依“特別法優(yōu)先于一般法”的規(guī)則來處理規(guī)范沖突問題，將可能導(dǎo)致《民法總則》被架空，其實踐的意義也將大打折扣，因為《民法總則》所調(diào)整的內(nèi)容，很多在《合同法》、《公司法》等法律中也可以找到相關(guān)的規(guī)定。那么，究竟應(yīng)如何看待《合同法》、《公司法》等法律與《民法總則》的關(guān)系呢？
先來看《合同法》與《民法總則》的關(guān)系。筆者認(rèn)為，如果僅從形式上觀察，似乎《合同法》是《民法總則》的特別法，但如果從《合同法》的內(nèi)容進(jìn)行觀察，則不難發(fā)現(xiàn)《合同法》的內(nèi)容尤其是其總則部分的內(nèi)容極其復(fù)雜，并非所有規(guī)定都是關(guān)于處理民事關(guān)系的“特別規(guī)定”。從民法學(xué)的角度看，我國《合同法》的總則部分實際上是由三部分內(nèi)容組成：一是關(guān)于民法總則的規(guī)定，例如民法基本原則、合同的成立與效力等；二是關(guān)于債法總則部分的規(guī)定，例如債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)、債的保全（代位權(quán)和撤銷權(quán)）以及權(quán)利義務(wù)的終止等；三是關(guān)于合同總則的規(guī)定，例如合同的履行、違約責(zé)任等。也就是說，在未來編撰民法典時，即使單獨(dú)設(shè)立合同編，但也并非是將現(xiàn)行的《合同法》全盤納入到民法典作為合同編。在未來編撰民法典時，本屬于合同法總則的內(nèi)容自然會繼續(xù)保留在合同編中，但本屬于民法總則部分的規(guī)定，將不會繼續(xù)保留在合同編中，而是要移至民法總則。至于本屬于債法總則部分的內(nèi)容是否仍保留于合同編，則應(yīng)取決于未來民法典的編撰是否設(shè)債法總則編：如果設(shè)，則相關(guān)內(nèi)容將移至債法總則；如果不設(shè)，則可能繼續(xù)留在合同編中。
總之，《合同法》總則部分的內(nèi)容并非都是調(diào)整民事關(guān)系的特別規(guī)定，也包括調(diào)整民事關(guān)系的一般規(guī)定。之所以會出現(xiàn)此種情況，是因為《合同法》在制定時，雖然已有《民法通則》，但由于《民法通則》對于法律行為的規(guī)定過于簡單，且有些內(nèi)容也已陳舊，因此立法機(jī)構(gòu)為了維持《合同法》的完整性，根據(jù)理論和實踐的發(fā)展，就民法的基本原則以及合同的成立和生效問題等問題，利用制定《合同法》之機(jī)再次作了全面的規(guī)定?！逗贤ā穼嵤┖?，雖然《合同法》嚴(yán)格限定了該法的適用范圍，但不可否認(rèn)，在《合同法》與《民法通則》發(fā)生沖突時，即使要適用《合同法》的規(guī)定，如果涉及到的是基本原則以及合同的成立與效力等問題，采取的也并非是“特別法優(yōu)于一般法”，而是“新法優(yōu)于舊法”，因為這部分內(nèi)容并非是針對合同尤其是債權(quán)合同的特別規(guī)定。
同理，由于《合同法》總則部分包含了調(diào)整民事關(guān)系的一般性規(guī)定，因此在《合同法》與《民法總則》發(fā)生規(guī)范沖突時，也不能一概按照“特別法優(yōu)先于一般法”的規(guī)則處理，而應(yīng)區(qū)分《合同法》的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，凡是《合同法》有規(guī)定且已經(jīng)納入《民法總則》法律行為部分規(guī)定的內(nèi)容，都應(yīng)視為調(diào)整民事關(guān)系的一般性規(guī)則，就這一部分內(nèi)容而言，如果《民法總則》與《合同法》發(fā)生沖突，毫無疑問應(yīng)根據(jù)“新法優(yōu)先于舊法”的規(guī)則處理；但是，《合同法》有規(guī)定但未納入《民法總則》法律行為部分的內(nèi)容，如果與《民法總則》的規(guī)定發(fā)生沖突，則應(yīng)根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”來處理。尤其是《合同法》分則部分的內(nèi)容，本身就是針對有名合同的特別規(guī)定，如果與《民法總則》發(fā)生沖突，自應(yīng)適用《合同法》的規(guī)定。例如《民法總則》在代理問題上僅規(guī)定了直接代理中的顯名代理，未規(guī)定直接代理中的隱名代理，也未規(guī)定間接代理，但《合同法》在委托合同一章中，不僅規(guī)定了直接代理中的隱名代理，而且有條件的承認(rèn)了間接代理。在此背景下，如果是基于委托合同關(guān)系發(fā)生的代理，則應(yīng)根據(jù)“特別法優(yōu)先于一般法”，不僅要承認(rèn)直接代理中的隱名代理，也要有條件的承認(rèn)間接代理；但是，如果是基于其他法律關(guān)系（如雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系等）發(fā)生的代理，則應(yīng)適用《民法總則》的規(guī)定，僅承認(rèn)直接代理中的顯名代理。
有學(xué)者認(rèn)為《合同法》與《民法總則》之間的規(guī)范沖突都應(yīng)該采取“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則處理，理由是《民法總則》是未來民法典的總則編，《合同法》也將成為民法典分則部分的一編，自然不存在一般法與特別法的關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)為《民法總則》第11條所謂“其他法律”，系指《公司法》、《海商法》等置身于未來民法典之外的商事單行法（參見梁慧星：《中國民法總則的制定》，載《北方法學(xué)》2017年第1期）。筆者對此不敢茍同，因為未來民法典分則部分的規(guī)定相對于總則部分而言是特別規(guī)范與一般規(guī)范的關(guān)系，在民法典編撰完成前，《合同法》與《民法總則》之間當(dāng)然是特別法與一般法的關(guān)系，只不過要區(qū)分《合同法》的內(nèi)容，將該法調(diào)整民事關(guān)系的一般規(guī)定排除在外。也就是說，雖然《合同法》屬于《民法總則》第11條規(guī)定的“其他法律”，但并非《合同法》的所有規(guī)定都是該條所稱“特別規(guī)定”。
相同的情況也會發(fā)生在《公司法》與《民法總則》的關(guān)系上。從表面上看，《公司法》是商事特別法，即使在未來編撰民法典時，也可能不會納入到民法典，因此它與《民法總則》似乎是特別法與一般法的關(guān)系。但是，考慮到我國的民事立法采取的是民商合一的立法體例，關(guān)于法人甚至營利法人的一般規(guī)定已經(jīng)納入到《民法總則》。在此背景下，再來看我國的《公司法》，亦不難發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容也有一些本屬于民法總則的規(guī)定。也正因如此，有學(xué)者批評《民法總則》關(guān)于法人尤其是營利法人的規(guī)定大量系復(fù)制《公司法》相關(guān)規(guī)定的結(jié)果（參見蔣大興：《<民法總則>的商法意義——以法人類型區(qū)分及規(guī)范構(gòu)造為中心》，載《比較法研究》2017年第4期）。在筆者看來，這恰恰反映了《公司法》的一些規(guī)定本質(zhì)上屬于法人尤其是營利法人的一般性規(guī)定，因而被《民法總則》提升為一般規(guī)定。就此而言，在《民法總則》實施后，立法機(jī)構(gòu)理應(yīng)對《公司法》作相應(yīng)的修改，刪去已經(jīng)提升為一般規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容。對于這些規(guī)定，不能簡單將其理解為《民法總則》第11條所稱“特別規(guī)定”，自然不能依“特別法優(yōu)于一般法”處理《公司法》與《民法總則》之間的規(guī)范沖突，而應(yīng)根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則予以處理。只有沒有納入到《民法總則》的內(nèi)容，才有可能屬于《公司法》針對公司的特別規(guī)定，也才能有可能要適用《民法總則》第11條的規(guī)定。例如《民法總則》第77條規(guī)定“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這與《公司法》及其司法解釋的規(guī)定不一致，因為根據(jù)《公司法司法解釋（二）》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人是公司股東，而非董事。問題是，在《民法總則》實施后，如何確定有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人？是根據(jù)《民法總則》的規(guī)定確定為公司的董事，還是依據(jù)《公司法》及其司法解釋確定為公司股東？筆者認(rèn)為，《民法總則》第77條所謂的“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”并不包括《公司法》及其司法解釋解釋，因為《公司法》及其司法解釋關(guān)于公司清算的規(guī)定并非是《民法總則》關(guān)于清算規(guī)定的特別法，而是一般法，故應(yīng)采用“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則來處理規(guī)范沖突。
至于《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等其他法律與《民法總則》的關(guān)系，也要作相同的理解。當(dāng)然，因這些法律與《民法總則》發(fā)生規(guī)范沖突的可能性較小，故本文不再展開討論。
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