“詐式盜竊”的性質(zhì)
作者丨張建彤 莊緒龍
單位丨江蘇省無錫市中級(jí)人民法院
裁判要旨
詐騙罪的認(rèn)定，尤其是在“詐式盜竊”的情形中，被害人應(yīng)當(dāng)具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限地位和對(duì)處分行為的認(rèn)識(shí)，而且被害人處分行為與財(cái)產(chǎn)損失之間應(yīng)當(dāng)具有直接性，處分行為指向的效果是占有的轉(zhuǎn)移。在第三方介入的詐騙事實(shí)中，應(yīng)當(dāng)首先判斷被害人的歸屬，這對(duì)于詐騙罪與盜竊罪的認(rèn)定往往具有決定性的影響。
□案號(hào)一審：(2015)錫濱刑二初字第00260號(hào)，二審：(2016)蘇02刑終126號(hào)
案情
公訴機(jī)關(guān)：江蘇省無錫市惠山區(qū)人民檢察院。
被告人：王慶余。
法院審理查明：2015年10月10日，中國電信股份有限公司無錫分公司長(zhǎng)安分局負(fù)責(zé)人徐進(jìn)至派出所報(bào)警稱，電信無錫公司下屬長(zhǎng)安路友誼路專營店法人王慶余有163435元營業(yè)款未按時(shí)上繳公司，且無法找到王慶余本人。10月12日21時(shí)許，無錫市公安局惠山分局長(zhǎng)安派出所根據(jù)線索將王慶余抓獲。經(jīng)審查，2015年10月1日至10月10日間，王慶余在無錫市惠山區(qū)堰橋街道長(zhǎng)安路友誼路250號(hào)惠山區(qū)堰橋慶年手機(jī)經(jīng)營部?jī)?nèi)，發(fā)現(xiàn)了電信業(yè)務(wù)漏洞。他在無實(shí)際顧客辦理業(yè)務(wù)的情況下，先后使用電信工號(hào)W D4099在電信網(wǎng)頁上向其使用的9個(gè)手機(jī)號(hào)碼注冊(cè)的翼支付賬號(hào)中充值20萬余元現(xiàn)金，后通過翼支付平臺(tái)將現(xiàn)金轉(zhuǎn)至本人銀行卡內(nèi)提現(xiàn)，贓款用于還貸及賭博。至案破時(shí)，王慶余雖向電信公司歸還部分贓款，仍造成電信公司163435元損失。
審判
無錫市惠山區(qū)人民法院認(rèn)為被告人王慶余以非法占有為目的，利用電信公司業(yè)務(wù)系統(tǒng)漏洞，多次秘密竊取單位錢款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。被告人王慶余利用為電信公司代辦業(yè)務(wù)過程中知悉的翼支付系統(tǒng)漏洞，在無實(shí)際業(yè)務(wù)交易的情況下，向其掌控的多個(gè)翼支付賬號(hào)虛假充值，并將充值款項(xiàng)轉(zhuǎn)至個(gè)人銀行卡變現(xiàn)據(jù)為己有，造成電信公司資費(fèi)損失巨大，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，并非業(yè)務(wù)差錯(cuò)，系故意行為。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，依照刑法第二百六十四條、第六十四條之規(guī)定，判決被告人王慶余犯盜竊罪，判處有期徒刑6年6個(gè)月，并處罰金5000元；被告人王慶余應(yīng)退賠138990元，發(fā)還被害單位。
一審宣判后，王慶余向無錫市中級(jí)人民法院提出上訴，稱其行為屬于業(yè)務(wù)差錯(cuò)，不構(gòu)成盜竊罪。
無錫中院經(jīng)審理后認(rèn)為，王慶余在代辦電信無錫公司電信業(yè)務(wù)過程中，多次利用獲取的工號(hào)登錄電信無錫公司業(yè)務(wù)系統(tǒng)，向其實(shí)際控制的多個(gè)翼支付賬號(hào)進(jìn)行虛假充值后，將非法充值款額19萬余元私自變現(xiàn)占為己有，數(shù)額巨大，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。王慶余提出的上訴理由不能成立。無錫中院遂裁定駁回上訴，維持原判。
評(píng)析
本案發(fā)生后，在案件定性上存在異議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)該以詐騙罪認(rèn)定，另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪認(rèn)定。筆者認(rèn)同第二種意見，具體理由如下：
一、詐騙罪認(rèn)定中的處分行為與處分意思
詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。詐騙罪的基本構(gòu)成是：行為人實(shí)施欺詐行為——對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。在詐騙罪的客觀構(gòu)成要件中，被害人的處分行為占據(jù)核心地位。我國刑法學(xué)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙犯罪最主要的特點(diǎn)是行為人設(shè)法使被害人在認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生錯(cuò)覺，以至自愿將自己所有或者持有的財(cái)物交付給行為人。因此，被騙者的交付行為是詐騙罪必不可少的要件。區(qū)分盜竊與詐騙的關(guān)鍵，是被害人是否因受騙而自愿將財(cái)物交付給行為人。只要不是被害人因受蒙蔽而自愿交付財(cái)物給行為人，就不構(gòu)成詐騙罪，而只能構(gòu)成盜竊罪。[1]比如，甲對(duì)A說，你家孩子出了車禍，A慌忙跑出去，而甲將其財(cái)物拿走的情形就屬于盜竊而不是詐騙，因?yàn)锳對(duì)其財(cái)物而言并無處分行為。
需要討論的是，被害人客觀上對(duì)自己作出的處分行為是否需要具備處分意思？比如最高人民法院發(fā)布的第27號(hào)指導(dǎo)性案例：2010年6月1日，被告人鄭必玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有305000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進(jìn)泉，預(yù)謀合伙作案。臧進(jìn)泉趕至網(wǎng)吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個(gè)交易金額標(biāo)注為1元而實(shí)際植入了支付305000元的計(jì)算機(jī)程序的虛假鏈接，謊稱金某點(diǎn)擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導(dǎo)下點(diǎn)擊了該虛假鏈接，其建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶中的305000元隨即通過臧進(jìn)泉預(yù)設(shè)的計(jì)算機(jī)程序，經(jīng)上?？戾X信息服務(wù)有限公司的平臺(tái)支付到臧進(jìn)泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊(cè)的賬戶中。
對(duì)于該案，被害人對(duì)其305000元財(cái)產(chǎn)在客觀上確實(shí)作了處分行為，即點(diǎn)擊了行為人虛構(gòu)的虛假鏈接。換言之，如果被害人沒有上當(dāng)受騙去點(diǎn)擊該虛假鏈接，其不會(huì)交付財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)也不會(huì)遭受損失。但是，該被害人在客觀上處分自己財(cái)產(chǎn)時(shí)并未產(chǎn)生處分意思，而只對(duì)其中的1元具有處分意思，其余則無處分意思，這種情形下，是否構(gòu)成詐騙罪？
對(duì)此，處分意思不要說認(rèn)為，詐騙罪的成立，客觀上有處分行為即可，沒有必要具有處分意思。即詐騙罪是以基于錯(cuò)誤的交付即處分行為為必要，處分行為、交付行為不以意思表示為必要，有事實(shí)行為即可，也包含沒有意識(shí)到交付內(nèi)容的情況。這是因?yàn)?，在詐騙對(duì)象為財(cái)物的情形下，處分行為的內(nèi)容是轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，所以只要有事實(shí)上的處分行為即已經(jīng)足夠。在犯罪對(duì)象為債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，不一定要求債權(quán)人基于債務(wù)人的欺騙而做出免除債務(wù)的意思表示，或作出取得債權(quán)的意思表示。這就與財(cái)產(chǎn)詐騙不需要有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的意思表示相均衡。[2]與此相對(duì)，處分意思必要說認(rèn)為，處分行為的成立，不僅需要在客觀方面有處分財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，主觀方面還必須要有處分財(cái)產(chǎn)的意思。作為處分行為主觀要素的處分意思，是指對(duì)轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有或財(cái)產(chǎn)性利益及其引起的結(jié)果的認(rèn)識(shí)。如果只有表面上的處分形式而沒有真正的基于意思的處分，就不構(gòu)成詐騙罪。[3]
筆者認(rèn)為，詐騙罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處分意思必要說。第一，處分意思不要說會(huì)不當(dāng)縮小盜竊罪的成立范圍，而無節(jié)制地?cái)U(kuò)大詐騙罪的范圍。比如，在旅館住宿后，行為人借口送人溜走的情況下，根據(jù)處分意思不要說，就只能成立詐騙罪。[4]第二，處分意思不要說難以區(qū)分詐騙罪與盜竊罪間接正犯的界限。這是因?yàn)椋I竊罪存在間接正犯的情形，盜竊罪間接正犯的被利用者都是不知情者，如果認(rèn)為處分行為僅限于客觀的處分行為，而不要求處分意識(shí)，那么詐騙罪與盜竊罪的間接正犯則無法區(qū)分。從被害方來說，詐騙與盜竊的界限在于，前者基于被害人有瑕疵的意識(shí)而轉(zhuǎn)移占有，后者是違反被害人的意志而轉(zhuǎn)移占有。但在被害人沒有處分意識(shí)的情況下，很難認(rèn)為行為人是基于被害人有瑕疵的意識(shí)而轉(zhuǎn)移占有。[5]換言之，被害人沒有處分意識(shí)而轉(zhuǎn)移占有因而成立盜竊罪。
上述指導(dǎo)性案例也貫徹了處分意思必要說的觀點(diǎn)。法院生效裁判認(rèn)為：對(duì)既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財(cái)物行為的定性，應(yīng)從行為人采取主要手段和被害人有無處分財(cái)物意識(shí)方面區(qū)分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有自愿交付財(cái)物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊；如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿交付財(cái)物，盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。在信息網(wǎng)絡(luò)情形下，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際上通過預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取他人財(cái)物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰；行為人虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人為支付貨款點(diǎn)擊付款鏈接而獲取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。被告人臧進(jìn)泉、鄭必玲使用預(yù)設(shè)計(jì)算機(jī)程序并植入的方法，秘密竊取他人網(wǎng)上銀行賬戶內(nèi)巨額錢款，其行為均已構(gòu)成盜竊罪。
二、“詐式盜竊”與詐騙罪的區(qū)別與判斷
理論上一般認(rèn)為，盜竊罪和詐騙罪是互斥關(guān)系，因此，涉及財(cái)物的犯罪，只可能在兩者之間擇一，而不可能是競(jìng)合。在詐騙罪中，被害人同意財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移，是一種財(cái)產(chǎn)處分，這種同意或者處分，能夠排除盜竊罪打破占有的客觀構(gòu)成要件，而違反這種意思表示的占有轉(zhuǎn)移，屬于打破占有，屬于盜竊罪的范疇。一般而目，詐騙罪是一種受到欺騙影響而同意占有轉(zhuǎn)移的“自我損害型”犯罪。與之相對(duì)，盜竊罪則是一種違反占有人意愿而打破占有的“他人損害型”犯罪。
在理論上需要注意的是，如何判斷被害人關(guān)于財(cái)物的某種處置是否屬于財(cái)產(chǎn)處分？一方面，根據(jù)上文所闡釋的被害人主觀層面是否具有處分的意識(shí)，另一方面還需要判斷處分行為在客觀上是否具有直接性，來判斷案件中是否存在處分行為，進(jìn)而判斷是構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪。[6]事實(shí)上，財(cái)產(chǎn)處分的直接性要求，有利于在某些情況下區(qū)分詐騙罪和盜竊罪。欺騙他人，使得其對(duì)財(cái)物的占有松弛，從而試圖以非法占有的目的將財(cái)物帶走的行為，不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成盜竊罪。在某些情形下，被害人因?yàn)楸或_作出的各種表示，僅僅是影響到財(cái)物占有的松弛，但是并不會(huì)影響到財(cái)產(chǎn)的直接減少。至于占有的打破，則是通過之后行為人進(jìn)一步的行為完成的，因而成立盜竊罪。
比較典型的是騙打手機(jī)的處理。在此類案件中，辯護(hù)人可能會(huì)認(rèn)為，行為人的行為只是普通的詐騙罪。因?yàn)樾袨槿嗽诜欠ㄕ加心康南?，采用虛?gòu)事實(shí)的辦法，讓被害人信以為真其為了打電話而自愿交付手機(jī)，自然屬于詐騙罪的范疇。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。在騙打手機(jī)的案件中，被害人并沒有直接處分自己的財(cái)產(chǎn)，因而不構(gòu)成詐騙罪。在詐騙罪中，財(cái)產(chǎn)處分直接性的要求或特征，意味著受騙者被錯(cuò)誤影響的行為必須是在沒有額外、追加、補(bǔ)充的犯罪性的中間步驟的情況下，直接導(dǎo)致自己的財(cái)產(chǎn)減少。[7]如果行為人的欺詐行為僅僅是為其接下來行為引發(fā)的財(cái)產(chǎn)損失創(chuàng)設(shè)了一個(gè)事實(shí)上的可能性，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種場(chǎng)合下并沒有直接的財(cái)產(chǎn)處分。在騙打手機(jī)案中，被害人允諾的事實(shí)僅僅是將手機(jī)借給行為人在其身邊打電話，盡管手機(jī)在物理上轉(zhuǎn)移到了行為人手上，但是始終處于被害人的控制之下，手機(jī)的占有并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，被害人并未處分財(cái)產(chǎn)。故而，這種情形缺乏交付財(cái)產(chǎn)的直接性，屬于盜竊，而非詐騙。
三、第三方介入情形下被害人認(rèn)定與犯罪性質(zhì)的關(guān)系
在詐騙行為尤其是三角詐騙行為中，被害人的確定，對(duì)于詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分往往具有決定性意義。比如在掉包二維碼案件中，如果擬定被害人為商家，行為人通過掉包二維碼套取的資金就是秘密竊取得到，那么自然要以盜竊罪來認(rèn)定；如果被害人為消費(fèi)者，那么行為人掉包二維碼牟利的情況，就是虛構(gòu)事實(shí)的詐騙行為，消費(fèi)者在行為人詐騙行為基礎(chǔ)上實(shí)施了處分行為，那么行為人就是虛構(gòu)事實(shí)的詐騙行為。這是因?yàn)?，在詐騙與盜竊交織的案件中，被害人與行為人之間的關(guān)系決定了行為性質(zhì)的走向，行為人如果直接針對(duì)的是被害人，行為性質(zhì)的判斷基本明確；而行為人針對(duì)的并非是被害人，可能是第三人，如在三角詐騙中，那么第三人是否為被害人的判斷與真正被害人的判斷，則對(duì)行為人的行為性質(zhì)的判斷具有決定性意義。上述二維碼掉包案中被害人的爭(zhēng)議與確定問題，清楚地展現(xiàn)了這個(gè)問題。
在本案中，電信公司與王慶余簽訂了電信業(yè)務(wù)代辦合同，雙方系代理關(guān)系，電信公司與天翼支付公司雖未簽訂書面代理協(xié)議，但從現(xiàn)有書證看，二者也是代理關(guān)系。王慶余虛假充值時(shí)，遭受損失的應(yīng)當(dāng)是天翼支付公司。但是到當(dāng)月月底，電信公司在明知王慶余虛假充值、并未向其繳納業(yè)務(wù)款的情況下，仍按口頭約定向天翼支付公司支付相應(yīng)款項(xiàng)，造成其自身遭受損失，遂成為本案受害單位。
分析本案，可以確定的是：翼支付公司向客戶翼支付賬戶打款如同取款機(jī)，并不需要人工判斷，即翼支付公司向翼支付賬戶打款只是一個(gè)支付系統(tǒng)，只要電信員工在翼支付系統(tǒng)中輸入相關(guān)數(shù)額即可，不需要考量是否有人真實(shí)交款。換言之，在客戶支付對(duì)價(jià)后，電信員工就可以使用該系統(tǒng)充值，至于有無客戶實(shí)際支付對(duì)價(jià)以及支付多少對(duì)價(jià)，在充值時(shí)并無任何約束和監(jiān)管，完全憑由電信員工支配。當(dāng)然，在充值系統(tǒng)上操作成功后，.所充值的數(shù)額將會(huì)在系統(tǒng)后臺(tái)自動(dòng)生成，屆時(shí)電信公司將會(huì)與充值系統(tǒng)平臺(tái)進(jìn)行結(jié)算，而電信員?A將收取的客戶資金及時(shí)上交公司，以完成對(duì)賬。在這種案件中，電信員工之所以可以非法套取資金，主要是利用交款的時(shí)間差，從而占有了充值款項(xiàng)，其將充值的錢未劃入電信公司結(jié)算賬戶而提現(xiàn)占有。
根據(jù)本案的合同關(guān)系，可以認(rèn)定這樣的事實(shí)：由于電信公司與天翼支付公司之間是代理關(guān)系，電信員工經(jīng)由天翼支付公司向客戶手機(jī)充值，天翼支付公司利用技術(shù)平臺(tái)完成充值，收取一定的中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)，電信公司應(yīng)當(dāng)按照代理關(guān)系向天翼支付公司支付相應(yīng)的賬款。換言之，天翼支付公司在該交易流程中僅僅是中介角色，其本身并不占有任何客戶繳納的財(cái)產(chǎn)，客戶支付的財(cái)產(chǎn)完全由電信公司員工控制，現(xiàn)金以及非現(xiàn)金方式皆由員工所控制。那么在這種情形下，基于以上兩個(gè)因素的考量，天翼支付公司就不可能成為本案的被害人，故而行為人的行為就不可能成立詐騙罪。
在本案中，真正的被害人應(yīng)當(dāng)為電信公司，行為人的行為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。這是因?yàn)椋袨槿嗽跓o實(shí)際客戶辦理業(yè)務(wù)充值的前提下，先虛擬客戶業(yè)務(wù)充值，使得充值系統(tǒng)中產(chǎn)生支付對(duì)價(jià)，再利用系統(tǒng)漏洞將該本不存在實(shí)際對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)的支付對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)移至自己賬號(hào)，最后電信公司依據(jù)合同和代理關(guān)系還需要向支付平臺(tái)支付相應(yīng)的客戶資金，完全處于被害人的地位。在本案中，行為人謀取利益的方式，實(shí)際上就是一種“詐式盜竊”，即其先虛構(gòu)客戶支付對(duì)價(jià)充值的事實(shí)，經(jīng)由天翼支付公司平臺(tái)充值，在該系統(tǒng)賬面產(chǎn)生資金后，再利用系統(tǒng)漏洞將原本不存在的資金轉(zhuǎn)移至自己的賬號(hào)。這從表面上看是欺騙了天翼支付公司支付平臺(tái)，但正如上文所指出的那樣，天翼支付公司在該支付流程中僅僅是一個(gè)中介角色，其對(duì)客戶資金及其流向并無控制權(quán)。另外，基于其與電信公司的代理關(guān)系，其本身不可能成為被害人，其也不可能產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，因此被害人只能為電信公司。在這個(gè)角度而言，原本并不存在客戶支付的業(yè)務(wù)辦理事實(shí)，而行為人利用天翼支付公司的系統(tǒng)漏洞，非法獲取了系統(tǒng)內(nèi)的賬戶資金，而電信公司則按照代理關(guān)系向天翼支付公司支付該資金，相當(dāng)于行為人間接竊取了電信公司的資金，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。
注釋
[1]高銘暄：《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第783頁。
[2]鄭澤善：《刑法分論爭(zhēng)議問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第199頁。
[3]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第131頁。
[4][日]山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣1999年版，第150頁。
[5]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學(xué)出版社2006年版，第162頁。
[6]陳興良主編：《刑法各論精釋(上)》，人民法院出版社2015年版，第477頁。
[7]陳興良主編：《刑法各論精釋(上)》，人民法院出版社2015年版，第477頁。
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