來源：《人民司法（應(yīng)用）》2013年3期
作者：梁西圣（西南政法大學(xué)）
從刑法學(xué)界的通說以及刑法第一百九十二條和第一百九十九條的相關(guān)規(guī)定來看，集資詐騙罪在客觀上是由詐騙他人錢財(cái)和非法集資的行為復(fù)合而成。將以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物并干擾正常金融秩序的行為。進(jìn)而可以看到集資詐騙罪的構(gòu)成要件主要為以下三個(gè)方面：是否以非法占有為目的、是否采用詐騙方法以及是否非法集資（主要指是否向不特定多數(shù)人非法集資）。恰恰是以上三點(diǎn)構(gòu)成了司法實(shí)踐中對(duì)該類行為罪與非罪的性質(zhì)認(rèn)定的關(guān)鍵，對(duì)上述三個(gè)概念的正確厘定成為此類案件司法認(rèn)定的“黃金三條”。
對(duì)于非法占有目的的認(rèn)定，早在1996年12月16日最高人民法院通過的《關(guān)于審理詐騙案件具體適用法律的若干問題的解釋》就有所提及，在這個(gè)解釋中的（2）（3）（4）項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定以無法返還的結(jié)果作為推定非法占有的原因，在司法實(shí)踐中對(duì)于非法占有的厘定起到了很大的作用，然而其本身也存在很大漏洞。我們知道“并非所有‘無法返還’的結(jié)果都能推出非法占有的原因，例如，行為人因不可抗拒力（天災(zāi)人禍等）等原因，導(dǎo)致無法返回集資款，就不能認(rèn)定其具有非法占有目的。同時(shí)還會(huì)出現(xiàn)另一個(gè)問題，如果行為人揮霍了集資款或者使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，但在案發(fā)后能夠還上，是否就可以認(rèn)定沒有非法占有的目的？很明顯這種推理不能使人信服，并且使人對(duì)刑法面前人人平等、罪刑法定等基本原則產(chǎn)生質(zhì)疑，畢竟定罪量刑依據(jù)的是主客觀相一致的犯罪事實(shí)而不是犯罪后誰更有錢?！眥4}在2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》和隨后修訂的司法解釋已經(jīng)很大程度上解決了這一問題，特別是在處理拒不返還這一結(jié)果推定上，堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一進(jìn)行非法占有的性質(zhì)定位，不能僅從無法返還的結(jié)果進(jìn)行認(rèn)定，還要重點(diǎn)從無法返還的原因進(jìn)行分析，防止純粹的主觀判定。
筆者認(rèn)為，非法占有的主觀方面是通過客觀行為表現(xiàn)出來的，因此認(rèn)定非法占有也必須依據(jù)行為來認(rèn)定，但只有在依據(jù)客觀行為推定出的主觀心理狀態(tài)是唯一的情況下，這種推定才是可取、可行的。所以對(duì)于上述認(rèn)定依據(jù)不能僅從無法返還的結(jié)果來認(rèn)定，還需從導(dǎo)致無法返還的直接原因來分析，如果主觀上并沒有惡意經(jīng)營而出現(xiàn)無法返還的現(xiàn)象，即客觀原因?qū)е碌牟荒茏鳛檫M(jìn)行非法占有認(rèn)定的原因。
從最高法院司法解釋來看，以下7種情況視為“非法占有為目的”：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。
參照上述司法解釋，在如何認(rèn)定“非法占有”這一概念時(shí)，（2）、（4）、（5）對(duì)于非法占有的性質(zhì)認(rèn)定更加側(cè)重于客觀認(rèn)定，正是從這個(gè)意義上說，在上述三種情況下行為的性質(zhì)定位是顯而易見的。我們再從上述司法解釋的（1）和（3）來展開對(duì)該問題的探討。（1）中前半部分提到“明知沒有歸還能力”是一個(gè)主觀性很強(qiáng)的認(rèn)定，切忌從最后無法歸還的結(jié)果上進(jìn)行推定，應(yīng)當(dāng)注重從最后無法歸還的原因進(jìn)行定位，如果是由于人為原因故意或惡意導(dǎo)致的，就需要結(jié)合案件的具體情況進(jìn)行是否屬于非法占有的定位，反之，不能草率的做出一個(gè)魯莽的特別是隨性而為的推定。在進(jìn)行相關(guān)認(rèn)定時(shí)，要注意區(qū)分惡意和正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不能將常態(tài)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)作惡意經(jīng)營，只要經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)沒有高于一般商業(yè)投資的最高風(fēng)險(xiǎn)，便不能將這種風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的無法歸還認(rèn)定為非法占有；對(duì)于（1）中后半部分的“大量騙取資金”需要進(jìn)行正確的厘定，因?yàn)椤膀_取”屬于一個(gè)主觀性很強(qiáng)的概念，切忌在司法案件中將借款的策略當(dāng)作騙取，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分非法集資中非法占有為目的的誘餌和正常借款中的高許諾帶來的誘惑。同時(shí)，從非法集資的特征來說，非法集資具有很強(qiáng)的欺騙性，容易蔓延，犯罪分子騙取群眾資金后，往往大肆揮霍、隱蔽，而對(duì)于正常生活中借款策略風(fēng)險(xiǎn)承諾的隱蔽性是顯而易見的，切忌將借款過程中那種或多或少的帶有欺騙性的言行，認(rèn)定為詐騙；從（3）來看，“肆意的揮霍”應(yīng)該是不計(jì)成本、不講目的、不講回報(bào)的大規(guī)?；ㄙM(fèi)，從司法實(shí)踐來看，需要將上述肆意揮霍的行為和商業(yè)上的經(jīng)營策略做出嚴(yán)格的區(qū)分。在商業(yè)的經(jīng)營上，很多公司或個(gè)人為了吸引公眾的眼球或博得大眾對(duì)其商業(yè)上的認(rèn)同，往往采取“一擲千金只為搏美人一笑”的經(jīng)營策略。這種情況下需要將公司一擲千金和其實(shí)際承受能力結(jié)合來考慮。如果這種經(jīng)營策略已經(jīng)超出公司的能力范圍，這種行為是否屬于肆意揮霍就需要結(jié)合案件的詳情做進(jìn)一步的認(rèn)定，相反，只要這種一擲千金的行為沒有超出其能力范圍，并且采用這種言行屬于經(jīng)營策略，便不能將這種行為認(rèn)定為肆意揮霍。
陳興良教授認(rèn)為：“所謂‘使用詐騙方法’是指行為人以非法占有為目的，編造謊言，捏造或者隱瞞事實(shí)真相等欺騙方法，騙取他人資金的行為?！眥5}關(guān)于本罪的詐騙方法，《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》也進(jìn)行了界定，即詐騙方法是指行為人采取虛構(gòu)集資用途,以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段。
由上可知，對(duì)于詐騙的定義不僅存在著不全面的問題，而且存在著指代不明的情況。現(xiàn)實(shí)生活中詐騙的方法錯(cuò)綜復(fù)雜、花樣百出，司法解釋也很難將其全部囊括其中，這需要我們對(duì)詐騙這一概念做關(guān)鍵性解析，不僅要防止對(duì)該類犯罪行為打擊力度不夠，更要防止將本屬于正常的生活或商業(yè)上的借款行為定性為詐騙。即前述嚴(yán)格區(qū)分非法集資中非法占有為目的的誘餌和正常借款中的高許諾帶來的誘惑，切忌將生活中借款方法和策略中帶有的欺騙性言行認(rèn)定為詐騙。從解釋中的“以高額利息或高額回報(bào)為誘餌”來看，判定一個(gè)行為是否屬于詐騙不在于是否采用高額利息或高額回報(bào)等方法與策略，關(guān)鍵之處在于“誘餌”二字，從“誘餌”這詞的性質(zhì)來看，雖然“誘餌”和“誘惑”僅有一字之別，但是含義卻大相徑庭。
“誘餌”一詞最容易讓我們想到的或許是“魚餌”。人們釣魚時(shí)，試圖用魚餌來迷惑或者稱欺騙魚兒上鉤，魚兒并不知道吞下魚餌的后果，這樣釣魚人企圖以犧牲魚餌的方式來達(dá)到將魚歸為己有的目的；在司法實(shí)踐中，我們對(duì)于行為的性質(zhì)定位便需要看借款人的借貸行為是否以犧牲“魚餌”而達(dá)到將“魚”據(jù)為己有的目的，而不只是從“釣魚”的方式上來進(jìn)行認(rèn)定。如果集資人目的是為了通過犧牲“魚餌”的方式達(dá)到將“魚”據(jù)為己有的目的，那么基本上可以結(jié)合案件具體情況進(jìn)行詐騙的行為性質(zhì)認(rèn)定，除非有相反的事項(xiàng)予以推翻，否則我們不能單純的以借款人用“魚餌”誘惑程度來判斷其行為的性質(zhì)，如果反其道而行之，我們便會(huì)將生活或商業(yè)中的借貸行為定性為詐騙。正如現(xiàn)實(shí)生活或商業(yè)活動(dòng)中，當(dāng)某公司或個(gè)人以承諾每萬元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分紅30%、60%、80%的高投資回報(bào)作為借款的策略時(shí)，我們就需要詳細(xì)的加以分析，而不能籠統(tǒng)的將這種行為進(jìn)行簡單的性質(zhì)認(rèn)定。如果集資人將這種充滿巨大誘惑的“魚餌”放在“魚鉤”上的目的是為了寄希望于“魚”本身，或者集資人行為的隱蔽性使得魚兒愿者上鉤，這兩種情況的出現(xiàn)便可以結(jié)合具體的案件事實(shí)進(jìn)行詐騙的行為認(rèn)定；相反，這種承諾只能稱得上誘惑而不能說成是誘餌。我們知道這種承諾自然是存在風(fēng)險(xiǎn)的，然而和魚兒吞下魚餌的無知相比，借款人并非不知道此種承諾的風(fēng)險(xiǎn)，在明知道這種承諾存在極大風(fēng)險(xiǎn)的情況下將其款項(xiàng)借出，也就是說當(dāng)借款人的行為是在該種巨大的誘惑下和評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)后做出的行為，我們并不能將這種表面上誘惑程度大的行為定性為詐騙。“誘餌”可以認(rèn)定為詐騙，但是“誘惑”便很難認(rèn)定為詐騙，正是從這個(gè)意義上說，抓住了這兩者的區(qū)別也便抓住了厘定該罪名中詐騙的本質(zhì)屬性。
非法集資是指法人、其他組織或個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為。而從通常意義上對(duì)“社會(huì)公眾”這個(gè)概念的理解來看，我們可以很容易的得出這一構(gòu)成要件關(guān)鍵在于“不特定多數(shù)人”。不特定多數(shù)人主要是指人群方向的不確定性，而不是人數(shù)的多寡。以非法集資為例，哪些人將成為非法集資的對(duì)象是不確定的，也可以說社會(huì)上每個(gè)人都有可能成為非法集資的對(duì)象，至于成為非法集資對(duì)象的數(shù)量則可能多也可能少。非法集資不能因?yàn)閷?duì)象多而認(rèn)定為非法集資，也不能因?yàn)閷?duì)象少至一人或零而認(rèn)定不是非法集資，是否構(gòu)成“向不特定多數(shù)人非法集資”不在于人數(shù)的多少，而在于人數(shù)方向的不確定性。
從現(xiàn)實(shí)生活來看，借款人為了解決生活或商業(yè)資金周轉(zhuǎn)上的困難，往往會(huì)向眾人借錢，對(duì)于那些因?yàn)樯钌系臅簳r(shí)困難而債臺(tái)高筑的人來說，一般不會(huì)存在非法集資的問題，因?yàn)樗麄兡軌蚪杩畹姆秶蛿?shù)額都是受到相應(yīng)限制的，能夠借錢的范圍大多局限于親朋好友（大多存在血親、姻親關(guān)系抑或關(guān)系相對(duì)密切的其它關(guān)系），不屬于“不特定多數(shù)人”的范疇；這個(gè)問題在商業(yè)領(lǐng)域變得更為復(fù)雜些，除了生活上相對(duì)親近的關(guān)系之外，還可能存在商業(yè)上業(yè)務(wù)往來等方式建立起來的信賴關(guān)系，商業(yè)領(lǐng)域中的借款所牽涉的人數(shù)會(huì)顯得多一些，但是我們卻不能因?yàn)槿藬?shù)的眾多而認(rèn)定該行為面向不特定多數(shù)人。正如一個(gè)人為了借錢買房，直接或間接的向認(rèn)識(shí)的各種朋友都借錢，最后的人數(shù)即便再多，也不能稱之為不特定多數(shù)人，因?yàn)榇朔N借債行為的方向和范圍是相對(duì)確定的（當(dāng)然從理論上講，將朋友的范圍無限的擴(kuò)大有可能達(dá)到不特定多數(shù)人，但實(shí)際上一個(gè)人能夠借錢的朋友效力范圍是有限的）。
從本質(zhì)上來說，“不特定多數(shù)人”只是指方向的不確定性，而不是人數(shù)的多寡，人數(shù)的多寡不能成為判斷“不特定多數(shù)人”的關(guān)鍵。當(dāng)一個(gè)社會(huì)關(guān)系極其復(fù)雜的人向數(shù)量足夠多的人借款時(shí)（這種數(shù)量已經(jīng)完全超出了常態(tài)社會(huì)、正常人的接受范圍時(shí)），如果只是以方向的不確定性作為判定的標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)使得問題的分析和研究不夠透徹和明晰，筆者認(rèn)為在這種極端情況下，便需要考察其它相關(guān)因素，即借款人直接借款、間接借款的人數(shù)并且借款人對(duì)于間接借款是否知曉以及是否存在詐騙等。在直接借款中，往往能夠?qū)㈠X借給借款人的數(shù)量是受到限制的；在間接借款中就需要具體分析了，如果借款人不知曉，只是被借款人為了幫助朋友向其它不特定主體借款，這種行為便不能因?yàn)槿藬?shù)的多以及間接借款人的不特定性而認(rèn)定為“向不特定多數(shù)人非法集資”。而當(dāng)借款人知曉間接借款并積極或默認(rèn)這種行為的發(fā)生時(shí)，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法集資，當(dāng)這種借款人的數(shù)量多到超出正常人期望時(shí)，就需要考慮到其它構(gòu)成要件，例如是否存在借款人的非法占有和詐騙進(jìn)行綜合考慮和認(rèn)定。
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