文 | 向淵而行
來源 | 向淵而行的法律博客
我國刑法理論界和司法實(shí)踐中，歷來都是以是否具有非法占有為目的作為區(qū)分詐騙犯罪與民事欺詐的界限，但我認(rèn)為，簡單地以是否具有“非法占有為目的”來區(qū)分詐騙犯罪與民事欺詐并不能體現(xiàn)二者的特性，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是不合適的，也不具有操作性。因?yàn)槊袷缕墼p也是以非法占有為目的的，通過民事欺詐獲得的利益同樣不受法律保護(hù)。那么，詐騙犯罪與民事欺詐在主觀、客觀上都很相近，應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確合理地把握二者界限呢？
2016年，李某某與姚某某在網(wǎng)上認(rèn)識(shí)，姚某某告訴李某某自己是南昌姚科技有限公司負(fù)責(zé)人，公司生產(chǎn)帶照明的傘柄等專利產(chǎn)品，經(jīng)查：姚某某確系該公司法人代表，姚某某也確有傘用手電筒等三項(xiàng)專利，但該公司案發(fā)前兩年內(nèi)未發(fā)生交易業(yè)務(wù)。
2017年2月，姚某某以公司資金周轉(zhuǎn)缺錢為由，向李某某提出借款5萬元，李某某表示有房產(chǎn)抵押可以借。3月，李某某提供了自己房產(chǎn)證的復(fù)印件，聲稱在銀行借了11萬，原件抵押給了銀行，房子值25萬。姚某某信以為真，把5萬元借給姚某某，并在借條上寫明用房產(chǎn)抵押，借款利息每月3000元。
姚某某借款后，22400元用于歸還其在銀行的信用卡欠款，24000元用于炒黃金，經(jīng)查：姚某某炒黃金虧損20余萬元。
4月，李某某向姚某某要第二個(gè)月利息時(shí)，姚某某明確表示已經(jīng)沒有錢了，并告訴李某某，他的房產(chǎn)其實(shí)早在2016年2月就賣掉了，目前還欠債20余萬元，他的公司現(xiàn)在也沒有業(yè)務(wù)，自己靠母親的養(yǎng)老金生活。李某某遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)以詐騙罪對(duì)姚某某立案偵查，移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。
對(duì)于此案的定性，有兩種分歧意見。一種意見認(rèn)為此案構(gòu)成詐騙罪，主要理由是：姚某某借款前就欠債20余萬元，自己又無收入來源，表明其明知自己沒有履約能力，主觀上具有非法占有為目的，具備詐騙罪主觀構(gòu)成要件；客觀上虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，謊稱房產(chǎn)抵押給銀行，并以公司資金周轉(zhuǎn)缺錢為由借款，但實(shí)際上借款卻用于還欠債和炒黃金，具備詐騙罪客觀構(gòu)成要件。
另一種意見認(rèn)為此案不構(gòu)成犯罪，主要理由是此案屬于民事欺詐，應(yīng)按照民法以民事訴訟途徑處理。
我認(rèn)為，認(rèn)為此案成立詐騙罪的意見只是簡單地、模式化地套用四要件論得出的結(jié)論，這個(gè)案件不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。理由是：
首先，此案當(dāng)屬民事欺詐。
民事欺詐也是以占有對(duì)方財(cái)物為目的的，客觀上也實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，不能簡單地從主觀上具有非法占有目的、客觀上實(shí)施了欺騙行為就得出成立詐騙罪的結(jié)論。本案當(dāng)事人雙方之前就認(rèn)識(shí)，行為人也沒有隱瞞自己的真實(shí)身份，借款人完全可以提起民事訴訟，由法院作出裁決。
其次，借款人過度輕信行為人的資信狀況，連最起碼的資信調(diào)查都沒有做，沒有盡到基本的注意義務(wù)。
比如，借款人應(yīng)該看看行為人的公司在哪里，有沒有開展過業(yè)務(wù)；行為人提出抵押的房產(chǎn)在哪里，什么人住在那里；行為人提出房產(chǎn)證抵押給了銀行，銀行貸款抵押合同在哪里；行為人答應(yīng)給每個(gè)月3000元的高息，他憑什么能夠支付這么高的利息；等等。這些調(diào)查核實(shí)并不難做到，都是輕而易舉就能辦到的事。但借款人完全怠于核實(shí)，沒有盡到最基本的注意義務(wù)，在行為人高息的利誘下，草率地借款5萬元給行為人。對(duì)于這種損失，借款人只能通過民事訴訟途徑恢復(fù)利益，如果判決不能執(zhí)行到位，“苦果”也只能由借款人自擔(dān)，而不應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)動(dòng)用“國家暴力”為其追繳損失。
再次，此案認(rèn)定詐騙罪不符合刑法謙抑精神。
刑法作為維護(hù)社會(huì)秩序和公民權(quán)益的法律手段，只能是不得不用的最后手段，能用民事、行政法解決的，盡量運(yùn)用民事、行政法解決。如果此類民事欺詐糾紛全部入罪，公安機(jī)關(guān)將不堪重負(fù)，刑罰也將濫用，刑法謙抑精神將無從體現(xiàn)，人權(quán)保障也將無從談起。
最后，從案件處理的社會(huì)效果看，認(rèn)定犯罪也無益于從根本上化解社會(huì)矛盾。
從表面上看，雖然對(duì)行為人以詐騙罪懲處使借款人出了一口惡氣，解了一時(shí)心頭之恨，但除此之外，借款人還能得到什么呢？行為人還有可能對(duì)借款人心懷怨恨，對(duì)司法的冷漠感到不滿。事實(shí)上，雖然行為人借款時(shí)確實(shí)沒打算馬上就還，當(dāng)時(shí)也無力償還，但一時(shí)還不了，不代表一生還不了。行為人將借款部分用于還信用卡欠款（這本身是一種誠信行為），一部分用于炒黃金，說明其主觀上還是寄希望于通過偶然的暴利，扭轉(zhuǎn)生活困局。何況，行為人確實(shí)還有三項(xiàng)專利，只是一直沒有找到合作伙伴，公司也就一直沒有開展業(yè)務(wù)。行為人案發(fā)前窮困潦倒，靠母親的養(yǎng)老金生活，人生已經(jīng)非常不堪，如果司法機(jī)關(guān)再將送入大牢，將使他的人生希望徹底破滅。而如果不作為犯罪處理，行為人也必然會(huì)去想辦法改變窮困局面，繼續(xù)尋找機(jī)會(huì)，通過專利合作等方式擺脫困境，那樣，不僅體現(xiàn)了司法的溫情和人文關(guān)懷，而且也給借款人保留了獲得利益恢復(fù)的可能。
通過以上案件的分析，我認(rèn)為有四點(diǎn)啟示。
第一，詐騙的含義不是僵化不變的。
何謂“詐騙”，是隨時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化的，正是基于此，刑法當(dāng)中并沒有對(duì)“詐騙”下一個(gè)明確的定義，這樣才能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展變化。我認(rèn)為，刑法是保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活秩序的，我國發(fā)展中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)過程中必然帶來諸多事物和觀念的發(fā)展變化，所以刑法對(duì)詐騙罪的界定也要與時(shí)俱進(jìn)，否則刑法的功能就會(huì)適得其反。
第二，對(duì)生活和市場投資領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)適用不同的欺詐標(biāo)準(zhǔn)。
我認(rèn)為，對(duì)生活、市場、投資和投機(jī)領(lǐng)域分別適用不同的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，離基本生活越遠(yuǎn)的領(lǐng)域，越不需要刑法的介入。按照司法解釋的規(guī)定，詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪的數(shù)額立案標(biāo)準(zhǔn)是不同的，越復(fù)雜的領(lǐng)域數(shù)額立案標(biāo)準(zhǔn)越高，這也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。實(shí)踐中，很多司法人員不明其理，不知道這三個(gè)罪的數(shù)額立案標(biāo)準(zhǔn)為什么相差巨大，以為是犯罪標(biāo)的越大，數(shù)額立案標(biāo)準(zhǔn)也就越高。而其實(shí)，這三個(gè)罪的數(shù)額立案標(biāo)準(zhǔn)不同，是因?yàn)閷?duì)“詐騙”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，欺詐程度要求越高，數(shù)額立案標(biāo)準(zhǔn)才定得越高。司法實(shí)踐中，司法人員在認(rèn)定這三個(gè)罪名時(shí)，往往只注意到立案標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額差異，而忽視了欺詐程度的差異。
司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)很重要，對(duì)生活、市場、投資、投機(jī)領(lǐng)域的詐騙犯罪適用不同的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，符合社會(huì)生活規(guī)律和市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。因?yàn)?，生活中需要建立人與人之間的基本信任，所以低程度的欺詐就可能得逞，而市場投資領(lǐng)域暗礁叢生，商戰(zhàn)中兵不厭詐，甚至有商戰(zhàn)三十六計(jì)之說。這自然要求商場中人提高警惕，加強(qiáng)對(duì)對(duì)方資信和誠信的審查，確保自己交易安全。如果市場投資領(lǐng)域稍遇欺詐就向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)立案偵查，不僅公安機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，也會(huì)使交易者保障自身交易安全的意識(shí)更加淡薄。只有嚴(yán)格市場投資領(lǐng)域詐騙犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能促使交易者瞪大雙眼，明察秋毫，保障自身權(quán)益不遭受欺詐。沒有任何市場交易風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，沒有起碼的交易安全保障知識(shí)，就隨意參與市場投資，一旦遭受欺詐，承受損失，這只能是深刻的教訓(xùn)。就如同沒有學(xué)會(huì)游泳的人就跳入水中，被水嗆到能怪誰呢？所以，只要交易者都不斷提升自己的交易安全意識(shí)，不斷提升自己保障交易安全的能力和水平，市場欺詐就會(huì)被一個(gè)個(gè)揭穿，欺詐者不僅不能得逞，還將承擔(dān)欺詐違約的民事賠償責(zé)任。如此一來，市場欺詐自然會(huì)逐漸萎縮，市場秩序會(huì)越來越規(guī)范有序。
而投機(jī)領(lǐng)域則本身就是一種市場博弈。投機(jī)者參與投機(jī)時(shí)就應(yīng)當(dāng)意識(shí)到投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)，正所謂風(fēng)險(xiǎn)越大，回報(bào)才會(huì)越大。投機(jī)者都是沖著巨大的回報(bào)去的，不可能不知道這巨大的回報(bào)背后隱藏的巨大風(fēng)險(xiǎn)。集資詐騙罪中的投資人基本上都是如此，都清楚高回報(bào)意味著高風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)這種集資詐騙，我認(rèn)為，欺詐是應(yīng)有之義，不需要刑法介入。換言之，這種集資詐騙行為在刑法上不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，這種投機(jī)糾紛只能通過民事訴訟渠道解決，投機(jī)虧損者只能自認(rèn)。當(dāng)然，如果這種非法集資行為系以民間金融機(jī)構(gòu)名義非法吸收或變相吸收公眾存款，則擾亂了金融秩序，帶來社會(huì)不穩(wěn)定因素，具有一定社會(huì)危害性，可以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
第三，司法者一定要轉(zhuǎn)變有欺詐即涉嫌詐騙犯罪的觀念，絕不能把欺詐簡單等同于詐騙犯罪。
司法實(shí)踐中，很多司法人員認(rèn)為只要行為人采取虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的手段騙取了財(cái)物，就涉嫌詐騙類犯罪，在詐騙類犯罪的認(rèn)定上存在較為嚴(yán)重的有罪推定、先入為主觀念，上面這個(gè)案件就反映出這個(gè)問題。但實(shí)際上，欺詐遠(yuǎn)不等于詐騙罪。司法者一定要轉(zhuǎn)變將詐騙罪簡單化、擴(kuò)大化的觀念，從刑法謙抑的角度，盡量限縮詐騙罪的空間，讓刑事的歸刑事，讓民事的歸民事，避免公權(quán)力不當(dāng)介入民事經(jīng)濟(jì)糾紛，讓法院成為民事定分止?fàn)幍慕K局裁判者。只有這樣，我們國家才能不斷削弱“警察暴力社會(huì)”的形象，不斷推進(jìn)現(xiàn)代法治文明進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)法治中國夢。
第四、司法者不僅要考慮恢復(fù)被害者的權(quán)益，必要時(shí)也應(yīng)向犯罪嫌疑人投去眷顧的目光。
司法者在處理詐騙類案件時(shí)，除了從犯罪構(gòu)成要件理論上分析案件，還應(yīng)更進(jìn)一步去思考：行為人為什么要這么做？特別是身份公開的欺詐，當(dāng)事人雙方往往相識(shí)甚至熟識(shí)，行為人為什么明知自己沒有履約能力，還要向他人騙取錢財(cái)？實(shí)踐中，很多詐騙類犯罪案件的犯罪嫌疑人，都是將騙取的錢財(cái)用于還債或用于炒期貨、炒股等高風(fēng)險(xiǎn)投機(jī)甚至賭博，企圖一夜暴富。對(duì)于這些債臺(tái)高筑的“詐騙犯”，司法機(jī)關(guān)如果以詐騙罪將他們送入監(jiān)獄，給被害人能帶來什么？一時(shí)還不了，不代表一生還不了，如果提起民事訴訟，行為人將來什么時(shí)候有錢了隨時(shí)可以要求他還，但一旦予以刑罰處罰，行為人的人生將徹底毀滅。那么，能不能給這些窮困潦倒的“詐騙犯”一次機(jī)會(huì)呢？想必他們也不想背負(fù)沉重的負(fù)債，就這樣一直在債主的討債聲中生活下去，甚至永遠(yuǎn)背負(fù)“詐騙犯”的惡名，一生沉淪，喪失尊嚴(yán)，他們總還是希望能夠擺脫困境的。
所以，我認(rèn)為，對(duì)這樣一些身份公開的欺詐案件，司法機(jī)關(guān)不宜簡單地以詐騙罪認(rèn)定處理，而應(yīng)當(dāng)立足于從根本上化解社會(huì)矛盾，運(yùn)用社會(huì)綜合治理手段，對(duì)欺詐者給予教育、挽救、矯正和必要的幫助、指導(dǎo)，使他們迷途知返，以積極的心態(tài)去努力改變?nèi)松婷?，開創(chuàng)新生活。這，才是刑法應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣?huì)責(zé)任。
綜上所述，我認(rèn)為，擴(kuò)大詐騙犯罪的適用對(duì)于遏制詐騙現(xiàn)象來說絕非治本之策。解決欺詐泛濫問題不能過度依賴刑法，只有創(chuàng)新社會(huì)管理方法，健全誠信懲戒體系，才能有效遏制和減少欺詐行為，這不僅是從根本上減少詐騙類犯罪的發(fā)生，而且貫徹了刑罰謙抑精神，避免了刑罰的濫用，從而進(jìn)一步推進(jìn)了我國現(xiàn)代法治文明進(jìn)程。
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