問：跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪如何認(rèn)定犯罪及數(shù)額?
答：最高人民檢察院1998年12月8日向四川省人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》明確指出，對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實施的同種類數(shù)罪，如果原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴，適用一并追訴原則。從該批復(fù)明確的“原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴”條件分析，如果原刑法和修訂刑法并非都認(rèn)為是犯罪或者應(yīng)當(dāng)追訴，則不適用一并追訴原則。
問：利用國家工作人員職務(wù)或者便利取得工程，工程施工期間國家工作人員死亡的，是否影響“利用影響力”的認(rèn)定
答：通過國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，獲得工程施工權(quán)，工程施工期間，該國家工作人員死亡的，不影響“利用影響力”的認(rèn)定。受托人收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，構(gòu)成利用影響力受賄罪。
問：受托人在收受請托人財物后將部分財物給付國家工作人員的，該部分財物是否從利用影響力受賄財物中扣減？
答：一般應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一認(rèn)定為利用影響力受賄財物，不予扣減。除非請托人明確向受托人提出將一定數(shù)額的財物給付國家工作人員。當(dāng)然，此種情況下，雖然會對利用影響力受賄數(shù)額作相應(yīng)扣減，但受托人有可能構(gòu)成受賄罪共犯，或者單獨構(gòu)成行賄罪。實踐中，要根據(jù)具體案情具體分析。
以下結(jié)合張某利用影響力受賄案具體說明。2008年，某網(wǎng)絡(luò)公司經(jīng)理甲某得知某集團公司對外招標(biāo)，甲不認(rèn)識某集團公司董事長乙某，但知道張某與乙某關(guān)系好，遂與張某商量，由張某負(fù)責(zé)疏通關(guān)系，約定屆時根據(jù)工程進度按比例給張某報酬。后來，張某邀乙某去甲某所在的網(wǎng)絡(luò)公司參觀。不久乙某向集團公司分管領(lǐng)導(dǎo)打招呼要按該網(wǎng)絡(luò)公司的相關(guān)參數(shù)制作標(biāo)書，經(jīng)公開招標(biāo)，該公司中標(biāo)。2008年底，乙某因病死亡。該工程一直延續(xù)到2011年完工。2009年2月28日之前，集團公司陸續(xù)付給張某300萬，2009年2月28日之后付100萬。
一種意見認(rèn)為，張某構(gòu)成利用影響力受賄。主要理由是：參照刑法第八十九條關(guān)于追訴時效的規(guī)定，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。本案張某收受他人財物雖然大部分在《刑法修正案（七）》施行前，但其有連續(xù)收受行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最后收受之日，適用《刑法修正案（七）》的規(guī)定，認(rèn)定整體行為構(gòu)成利用影響力受賄罪，受賄數(shù)額為400萬元。另一種意見認(rèn)為，張某不構(gòu)成犯罪。主要理由是，張某收受300萬元系在刑法增設(shè)利用影響力受賄罪之前，根據(jù)從舊兼從輕原則，不適用該罪名。利用影響力罪名增設(shè)后，張某雖然收了100萬元，但乙某已死亡，張某未利用乙某的影響力。
筆者認(rèn)為，上述觀點均過于絕對。本案張某構(gòu)成利用影響力受賄罪，犯罪數(shù)額為100萬元，2009年2月28日《刑法修正案（七）》公布施行前收受300萬元的行為不構(gòu)成利用影響力受賄罪。主要理由是：
一、依照刑法溯及力的適用原則對《刑法修正案（七）》施行前的行為不適用利用影響力受賄。筆者認(rèn)為，對于刑法溯及力的認(rèn)定不能簡單參照追訴時效的規(guī)定。追訴時效針對的是已構(gòu)成犯罪的情形，而溯及力針對的可能是無罪情形。對溯及力的問題更應(yīng)從罪刑法定原則和從舊兼從輕的原則進行分析。本案中，張某收受甲某300萬元時，《刑法修正案（七）》尚未公布施行，刑法尚無利用影響力受賄罪的規(guī)定，故張某的行為不構(gòu)成利用影響力受賄罪。
二、從相關(guān)規(guī)范性文件精神分析對于新法公布前不認(rèn)為是犯罪的，即使存在連續(xù)、繼續(xù)狀態(tài)也不應(yīng)一并追訴。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》明確的“原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴”條件分析，如果原刑法和修訂刑法并非都認(rèn)為是犯罪或者應(yīng)當(dāng)追訴，則不適用一并追訴原則。本案張某收受請托人300萬元時，《刑法修正案（七）》尚未公布，即屬于原刑法不認(rèn)為是犯罪的情形，故不適用一并追訴原則。
三、本案工程實施期間，國家工作人員是否死亡，不影響“利用影響力”的認(rèn)定。本案中，張某利用乙某的職務(wù)行為中標(biāo)工程，工程開發(fā)和施工均屬于中標(biāo)的當(dāng)然內(nèi)容，因此均屬于利用影響力的結(jié)果。在利用影響力的結(jié)果已發(fā)生的情況下，乙某是否死亡，不影響對“利用影響力”的認(rèn)定。甲某之所以在乙某死亡后，向張某給付100萬元，在于履行當(dāng)初的約定，即“屆時根據(jù)工程進度按比例給張某報酬”。甲某仍系在對張某在中標(biāo)工程提供的幫助表示感謝。張某只要基于甲某上述意思收受財物，均屬于利用影響力受賄性質(zhì)。當(dāng)然，有一種例外是，如果甲某開發(fā)的過程屬于新增項目，且與原中標(biāo)工程不構(gòu)成緊密關(guān)聯(lián)的，則不屬于“利用影響力”的結(jié)果。在新增工程施工期間，收受請托人財物的，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。
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