原創(chuàng)： 趙佳寧 2018-11-08
政府采購相關法律問題實務操作
目錄
第一部分 導言
一、招投標行業(yè)的三件大事
二、主要法律依據(jù)
第二部分 政府采購
一、什么是政府采購
二、什么是集中采購與分散采購
三、政府采購方式
四、政府采購的流程
五、中標無效的情形
第三部分 案例
第一部分 導言
一、招投標行業(yè)的三件大事
1.2012年2月1日，《中華人民共和國招標投標實施條例》正式實施，進一步規(guī)范和完善了招投標的法律制度，深刻影響了招標人、投標人及招標代理結(jié)構(gòu)等行為。
2.2013年3月1日，人社部發(fā)文《關于印發(fā)招標師職業(yè)資格考試實施辦法的通知》，規(guī)定“從事招標工作的專業(yè)人員，實施準入類制度”，招標師的含金量變高。
3.2013年5月1日，國家發(fā)改委、工信部、住建部、交通部等九部委牽頭對招投標相關的規(guī)章和規(guī)范性文件進行了清理，廢止了1件規(guī)范性文件、修改了11件規(guī)章。
二、主要法律依據(jù)
1.《中華人民共和國政府采購法》（2003年1月1日實施）
2.《中華人民共和國政府采購法實施條例》（2015年3月1日實施）
3.《政府采購非招標采購方式管理辦法》（2014年2月1日實施）
4.《中華人民共和國招標投標法》（2000年1月1日實施）
5.《中華人民共和國招標投標法實施條例》（2012年月1日實施）
第二部分 政府采購
一、什么是政府采購
《政府采購法》第2條：
政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。
政府采購范圍
序號
情形
類型
是否在政府采購范圍內(nèi)
1
集中采購目錄以內(nèi)（不論金額大?。?div style="height:15px;">
集中采購
是
2
集中采購目錄之外，采購限額標準以上
分散采購
是
3
集中采購目錄之外，采購限額標準以下
不是
二、什么是集中采購與分散采購
（一）集中采購
1.定義：集中采購是指采購人將列人集中采購目錄的項目委托集中采購機構(gòu)代理采購或者進行部門集中采購的行為。
2.集中采購目錄：（1）中央預算的政府采購項目，采購目錄由國務院確定并公布。（2）屬于地方預算的政府采購項目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權(quán)的機構(gòu)確定并公布（北京市財政局）。
3.集中采購目錄采購工作的執(zhí)行者：集中采購機構(gòu)為采購代理機構(gòu)，是設區(qū)的市級以上人民政府依法設立的非營利事業(yè)法人。
4.注意：貨物或服務類：單項或批量采購金額一次性達到200萬元以上（含200萬元）必須采用公開招標方式。
（二）分散采購
1.定義：分散采購是指采購人將采購限額標準以上的未列人集中采購目錄的項目自行采購或者委托采購代理機構(gòu)代理采購的行為。
2.采購限額標準：各部門采購單項或批量金額達到50萬元以上（含50萬元）的貨物和服務項目、100萬元以上（含100萬元）的工程項目應執(zhí)行《中華人民共和國政府采購法》和《中華人民共和國招標投標法》有關規(guī)定，實行分散采購。
三、政府采購方式
政府采購方式有：公開招標；邀請招標；競爭性談判；單一來源采購；詢價。
（一）公開招標
1.定義
公開招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。
公開招標，又叫競爭性招標，即由招標人在報刊、電子網(wǎng)絡或其它媒體上刊登招標公告，吸引眾多企業(yè)單位參加投標競爭，招標人從中擇優(yōu)選擇中標單位的招標方式。
2.適用條件
集中采購目錄以內(nèi)的或者公開招標數(shù)額標準以上的貨物、工程和服務。
（二）邀請招標
1.定義
是指招標人以投標邀請的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蚱渌M織投標。
2.特點
（1）邀請投標不使用公開的公告形式；
（2）接受邀請的單位是合格投標人；
（3）投標人的數(shù)量有限（3人以上）。
3.適用條件
（1）具有特殊性，只能從有限范圍的供應商處采購的；
（2）采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的。
（三）競爭性談判
1.定義
競爭性談判是指采購人或者采購代理機構(gòu)直接邀請三家以上供應商就采購事宜進行談判的方式。（減少工作量，省去了大量的開標、投標工作，有利于提高工作效率，減少采購成本。）
2.適用條件
（1）招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；
（2）技術復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；
（3）采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；
（4）不能事先計算出價格總額的。
（四）單一來源方式采購
1.定義
單一來源采購是指只能從唯一供應商處采購、不可預見的緊急情況、為了保證一致或配套服務從原供應商添購原合同金額10%以內(nèi)的情形的政府采購項目，采購人向特定的一個供應商采購的一種政府采購方式。
2.適用條件
（1）只能從唯一供應商處采購的；
（2）發(fā)生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的；
（3）必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續(xù)從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。
（五）詢價采購
1.定義
詢價采購是指對幾個供貨商（通常至少三家）的報價進行比較以確保價格具有競爭性的一種采購方式。
2.特點
（1）邀請報價的供應商數(shù)量至少為三家。
（2）只允許供應商提供一個報價。每一供應商或承包商只許提出一個報價，而且不許改變其報價。
（3）報價的評審應按照買方公共或私營部門的良好慣例進行。采購合同一般授予符合采購實體需求的最低報價的供應商或承包商。
（六）各采購方式的比較
采購方式
適用條件
公開招標
集中采購目錄以內(nèi)的或者公開招標數(shù)額標準以上的貨物、工程和服務。
邀請招標
1.具有特殊性，只能從有限范圍的供應商處采購的；
2.采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的。
競爭性談判
1.招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；
2.技術復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；
3.采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；
4.不能事先計算出價格總額的。
單一來源
1.只能從唯一供應商處采購的；
2.發(fā)生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的；
3.必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續(xù)從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。
詢價
采購的貨物規(guī)格、標準統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采購項目，可以依照本法采用詢價方式采購。
四、政府采購的流程
（一）競爭性談判流程
1.成立談判小組。
2.制定談判文件。
3.確定邀請參加談判的供應商名單。
4.談判。談判小組所有成員集中與單一供應商分別進行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關的其他供應商的技術資料、價格和其他信息。談判文件有實質(zhì)性變動的，談判小組應當以書面形式通知所有參加談判的供應商。
5.確定成交供應商。談判結(jié)束后，談判小組應當要求所有參加談判的供應商在規(guī)定時間內(nèi)進行最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應商。
（二）詢價方式采購流程
1.成立詢價小組。
2.確定被詢價的供應商名單。詢價小組根據(jù)采購需求，從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于三家的供應商，并向其發(fā)出詢價通知書讓其報價。
3.詢價。詢價小組要求被詢價的供應商一次報出不得更改的價格。
4.確定成交供應商。采購人根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商，并將結(jié)果通知所有被詢價的未成交的供應商。
（三）單一來源采購流程
1．采購人與供應商在保證采購項目質(zhì)量的基礎上協(xié)商；
2．供應商填寫報價單；
3．確認，報監(jiān)督科備案；
4．出具中標通知書。
（四）公開招投標
1.前期準備
（1）需要明確預算。負有編制部門預算職責的部門在編制下一財政年度部門預算時，應當將該財政年度政府采購的項目及資金預算列出，報本級財政部門匯總。部門預算的審批，按預算管理權(quán)限和程序進行。（2）報財政部門審核。在實際采購時，經(jīng)過單位領導批準后，填寫政府采購申請表，經(jīng)單位財務科核對后，報財政部門業(yè)務科審核。
2.招標
（1）編制招標文件。根據(jù)政府采購計劃，對通過招標進行采購的項目首先要編制招標文件。
A.投標保證金（《招標投標法實施條例》第二十六條 招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。）
B.澄清文件（ 《招標投標法實施條例》第二十一條 招標人可以對已發(fā)出的資格預審文件或者招標文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內(nèi)容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的，招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取資格預審文件或者招標文件的潛在投標人；不足3日或者15日的，招標人應當順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間。）
C.履約保證金（《招標投標法實施條例》第五十八條 招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。）
D.應包含合同主要內(nèi)容（《招標投標法》第十九條 招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。）
E.應當注意的問題：
第三十二條 招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。
招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：
（一）就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息；
（二）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；
（三）依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件；
（四）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準；
（五）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商；
（六）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；
（七）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。
（2）招標人或招標代理機構(gòu)應報政府采購管理機關備案。
（3）確定標底。標底是指招標人對采購項目可接受的最高采購價格。標底由招標人或招標代理機構(gòu)編制，并密封保存直至評標時方可公開。
（4）發(fā)出招標公告。采用公開招標方式的，招標人或招標代理機構(gòu)須在指定的刊物上發(fā)布招標通告。我國政府采購辦法規(guī)定可在《中國財經(jīng)報》和其他指定的報刊和網(wǎng)絡上發(fā)布.
（5）招標通告發(fā)出后，即可開始出售招標文件。潛在投標人在獲取招標文件后，即研究編制投標文件和策略。
3.投標
（1）投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標。《招標投標法》第28條。
（2）部分非主體、非關鍵性工作進行分包，應在投標文件中載明。《招標投標法》第30條。
（3）聯(lián)合體投標，共簽協(xié)議，承擔連帶責任。《招標投標法》第31條。
（4）撤回文件?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第35條。
A.應當在投標截止時間前書面通知招標人。
B.應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。
C.投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。
4.開標
（1）由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構(gòu)檢查并公證；
（2）由工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內(nèi)容。
（3）開標過程應當記錄，并存檔備查。
5.評標
（1）人員要求
A.組建的評標委員會負責
B.其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。
C.不得有利害關系
D.評標委員會成員的名單在中標結(jié)果確定前應當保密。
（2）回避原則
案例回放
某集采機構(gòu)受委托就8套醫(yī)療設備進行公開招標，有6家供應商在規(guī)定時間提交了投標文件。集采機構(gòu)依法組建了評標委員會，評標委員會由1位采購人代表和4位專家組成。采購人法定代表人授權(quán)老張作為采購人代表參與評審。經(jīng)評標委員會評審，A公司為第一中標候選人。中標公告發(fā)出后，有供應商向集采機構(gòu)提出質(zhì)疑，理由是：采購人代表老張系中標供應商A公司法定代表人的岳父。
問題引出
A.采購人代表是供應商法定代表人的岳父，該回避嗎？
B.如何理解回避制度？
為了維護政府采購的公平性和公正性，保護采購人和供應商在采購活動中的合法權(quán)益，《政府采購法》第十二條建立了政府采購回避制度。
另外，《政府采購法實施條例》第九條也明確了回避制度的五種法定回避情形以及其他一些供應商認為有回避必要的情形。
法條鏈接：
第九條 在政府采購活動中，采購人員及相關人員與供應商有下列利害關系之一的，應當回避：
（一）參加采購活動前3年內(nèi)與供應商存在勞動關系；
（二）參加采購活動前3年內(nèi)擔任供應商的董事、監(jiān)事；
（三）參加采購活動前3年內(nèi)是供應商的控股股東或者實際控制人；
（四）與供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關系；
（五）與供應商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系。
供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以向采購人或者采購代理機構(gòu)書面提出回避申請，并說明理由。采購人或者采購代理機構(gòu)應當及時詢問被申請回避人員，有利害關系的被申請回避人員應當回避。
C.如何理解近姻親關系？
“與供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關系”，操作中該如何把握這一規(guī)定呢？夫妻關系好理解，那么如何理解直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關系呢？
①直系血親，是指和自己有直接血緣關系的親屬（具有生與被生的關系），即生育自己和自己所生育的上下各代親屬。父方母方都包括在內(nèi)，如父母與子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女等。
②三代以內(nèi)旁系血親是相對于直系血親而言的，是指在血緣上和自己同出于三代以內(nèi)的親屬。三代以內(nèi)旁系血親是指：兄、弟、姐、妹、伯、叔、姑、舅、姨、侄子(女)、外甥、外甥女、堂兄弟姐妹、姑舅表兄弟姐妹、姨表兄弟姐妹等。
③近姻親關系，則是指配偶的父母、兄弟姐妹、兒女的配偶及兒女配偶的父母。
案件結(jié)果:
本項目的評審過程，采購人代表老張依法應當回避而未回避，違背了政府采購回避制度的規(guī)定，采購過程違法，中標結(jié)果無效。集采機構(gòu)經(jīng)核實情況屬實，便上報監(jiān)管部門。
5.中標（《招標投標法》第45條）
中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。
6.簽訂合同（《招標投標法》第45條）
（1）訂立書面合同。（中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，訂立書面合同。）
（2）履約保證金。（履約保證金的數(shù)額不得超過政府采購合同金額的10%。）
五、中標無效的情形
（一）招標人實施的某些特定法定行為導致“中標無效”
1.向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。（A.如何界定影響兩字，法律沒有明確規(guī)定；B. 只有在依法必須招標的項目中，才有可能產(chǎn)生中標無效的法律后果，對于自愿招標的項目來說，并不當然導致中標無效。閱讀筆記：此處我認為B也無效）
2．泄露標底
3．違法與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判
4．在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人
5．在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人
（二）投標人實施的某些特定法定行為將導致“中標無效”
1．投標人相互串通投標
2．投標人向招標人或者評審委員會成員行賄謀取中標的
3．投標人以他人名義投標、騙取中標的（如偽造、租借、無效的資質(zhì)證書參加投標）
4．采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的
5.未按規(guī)定訂立合同（如中標人無正當理由在訂立合同時向招標人提出附加條件等）
（三）招標代理機構(gòu)實施的某些特定法定行為將導致“中標無效”
招標代理機構(gòu)泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料，將導致中標無效。
（四）招標人、投標人或招標代理機構(gòu)共同實施的某些特定法定行為將導致“中標無效”
1．招標代理機構(gòu)與招標人、投標人惡意串通
2．投標人與招標人串通投標
（五）評審委員會實施的某些特定法定行為將導致“中標無效”
1．明知應當回避而未主動回避
2．私下接觸投標供應商
3．評標過程中擅離職守
4．評標過程中有明顯不合理或者不正當傾向性
5．未按規(guī)定評標方法或標準評標
第三部分 案例
案例一
非強制性招標項目須遵守《招標投標法》嗎？
甲公司為民營企業(yè)，為擴大再生產(chǎn)，自籌資金建設廠房。按照《招投標法》自愿進行招投標，經(jīng)過評審，乙公司中標。之后，甲公司向乙公司發(fā)送中標通知書，但甲公司臨時反悔，與另一家未參加招投標的公司簽訂了施工合同，按照《招投標法》規(guī)定，該廠房建設不屬于強制性招標項目。
核心問題一：非強制性招標的工程建設項目是遵照還是參考適用招投標法？
（一）參考適用招投標法
理由：1.甲公司屬于純粹的民營企業(yè)，不是國有企業(yè)，不存在涉嫌利益輸送管導致國有資產(chǎn)流失的情形。
2.甲公司修建的廠房屬于自用，不涉及公共利益，也不涉及公共安全。
3.甲公司的建設資金來源于自籌，沒有使用國有資金投資或者國家融資，也沒有使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金。
（二）嚴格遵守招投標法
最高院的相關案例：《招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法?！睋?jù)此，只要是在中國境內(nèi)進行的招投標活動，無論進行招標的建設工程項目是屬于《招標投標法》第三條規(guī)定的強制招標項目，還是屬于自愿招標項目，只要采用了招投標方式就應受《招標投標法》的制約，遵循《招標投標法》的一般性規(guī)定，唯此，方能維護招投標活動的嚴肅性，保證有序的市場競爭秩序。
核心問題二：發(fā)出中標通知書后不簽合同是違約責任還是締約過失責任？
（一）承擔締約過失責任（合同未成立）
《招投標法》第46條明確規(guī)定，中標通知書發(fā)出之日起的30日內(nèi)，招標人應按招標文件和中標人訂立書面合同。
《合同法》第12條對締約過失責任有明確規(guī)定。招標人發(fā)出中標通知書后，無故不與中標人簽訂書面合同的，屬于“違背誠實信用原則的行為”，甲公司承擔締約過失責任。
（二）承擔違約責任（合同成立且生效）
中標通知書是承諾(合同法第25條)，招標公告是要約邀請，投標文件就是要約，中標通知書就是承諾。
《合同法》25條、26條，只要乙公司收到甲公司發(fā)送的中標通知書，從收到之時起，合同成立。
案例二
招標人可以指定品牌嗎？
北京現(xiàn)代汽車有限公司采購投影機，并采用公開招標的方式進行，在招標文件中指定了一個技術標準的產(chǎn)品或其他可代替的型號，該產(chǎn)品的技術標準等均指向北京銀景公司，參加投標的北京智程景頤公司認為北京現(xiàn)代在招投標過程中存在以不合理條件限制、排斥投標人的情形，同時認為參加投標的北京銀景公司與北京現(xiàn)代有串通投標的行為。
問題：北京現(xiàn)代有傾向性的招投標是否構(gòu)成以不合理條件限制、排斥投標人的情形？
法院認為：《招標文件》中規(guī)定“招標文件的技術規(guī)格中指出的工藝、材料和設備的標準以及參照的品牌或型號僅起說明作用，并沒有任何限制。投標人在投標中可以選用代替標準、型號、但這些替代性標準要實質(zhì)上滿足或超過招標文件的要求”因此，北京現(xiàn)代公司在招標文件中規(guī)定的技術不具有限制性和排斥性，不構(gòu)成以不合理條件限制、排斥投標人的情形。
問題：北京銀景公司與北京現(xiàn)代有串通投標的行為
一、串通招投標的構(gòu)成要件
1.被訴投標人和招標人具有違法行為，如對投標人實行歧視待遇。
2.損害后果，即喪失與招標人訂立合同的機會
3.被訴投標人和招標人的違法行為與原告投標人損害后果之間有因果關系。
4.被訴投標人和招標人的主觀過錯。即被訴投標人和招標人通過意思聯(lián)絡形成的排擠該投標人競爭對手公平競爭的共同主觀故意。
問題：北京銀景公司與北京現(xiàn)代有串通投標的行為
一、串通招投標證明標準
1.串通必須以投標人和招標人之間的“意思聯(lián)絡”為前提。
2.考慮到意思聯(lián)絡的隱秘性及主觀意圖較難證明。北京的案例中，法官采用了高度蓋然性標準。即在無直接證據(jù)證明被訴投標人和招標人通過意思聯(lián)絡形成了排擠該投標人競爭對手公平競爭的共同意圖時，如果原告提供的間接證據(jù)能夠形成連貫一致、合乎邏輯、真實完整的證據(jù)鏈條，同時被訴投標人和招標人無法作出合理解釋的，仍可認定被訴投標人和招標人直接串通投標。
