解除施工合同的具體步驟—《建設(shè)工程施工合同解除法律實(shí)務(wù)》
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一、審查解除合同的利益考量
主要包括經(jīng)濟(jì)利益和信賴?yán)妫?、失去信任，合同利益有可能失去保障；2、對(duì)方陷入財(cái)務(wù)困境；3、長(zhǎng)期停工；4、止損。等等。
解除施工合同需要注意的主要事項(xiàng)：慎用單方解除權(quán)；一般情況下，行使解除權(quán)為不得已。
二、判斷施工合同的效力
只有有效合同才適用或需要解除，無效合同自始無效，無須解除。
效力有爭(zhēng)議的案件以及黑白合同解除問題，比較復(fù)雜。合同是否有效是判斷是否需要解除的前提條件，實(shí)務(wù)中，有很多時(shí)候合同是否有效會(huì)成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：
(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;
(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
上述情形是施工合同中最典型的無效情形，每一種情形都可能會(huì)因事實(shí)認(rèn)定問題引出爭(zhēng)議的具體情形。
三、審查解除權(quán)是否成立
我國(guó)《民法典》規(guī)定，主張解除合同的一方，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除，但對(duì)通知的理由是否正確及通知方式等均未規(guī)定。解除權(quán)的有效行使擬制為：解除合同的條件成就并通知對(duì)方。具體通知的方式并沒有規(guī)定。故，就通知方式而言，明示、默示皆可。
解除的事由成立與否是否影響通知的效力？或者說法院或仲裁庭是否應(yīng)該對(duì)解除事由成立與否進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查？實(shí)務(wù)通說認(rèn)為，法院或仲裁庭必須對(duì)解除合同的事由成立與否進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，包括三個(gè)方面的理由，一是因?yàn)楹贤ㄒ?guī)定了解除合同的事由包括法定事由或約定的事由；二是審查解除事由是否成立以區(qū)別于任意解除；三是解除理由是否成立涉及申請(qǐng)人是否構(gòu)成違約問題；四是最高人民法院通過司法解釋把形成權(quán)（解除權(quán)）變換成了請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求權(quán)是否成立，須作實(shí)質(zhì)性審查。實(shí)務(wù)中，必須審查有無法定或約定的解除事由，是否符合約定或法定的解除事由，必須結(jié)合具體法條進(jìn)行舉證。
作為實(shí)務(wù)律師，理順合同履行情況，收集相關(guān)證據(jù)，審查解除權(quán)是否成立，根據(jù)案件事實(shí)選擇具體的法條，是一項(xiàng)基礎(chǔ)工作。
四、解除合同風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估
1、解除理由不成立風(fēng)險(xiǎn)。解除合同的理由是否充分，包括法定的理由或約定的理由。舉證和鎖定基礎(chǔ)法律規(guī)范。區(qū)別輕微違約、根本違約、混合違約等情形。嚴(yán)格按照通知時(shí)限發(fā)出通知，合同對(duì)解除時(shí)限和解除方式有約定的，按照合同約定行使權(quán)利。
2、承擔(dān)違約責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。如果解除權(quán)不能成立會(huì)構(gòu)成違約，所以必須要考慮解除條件不成立的法律風(fēng)險(xiǎn)。施工合同無效，施工合同對(duì)雙方均沒有約束力，無效的施工合同無需解除，直接主張施工合同無效即可，申請(qǐng)不受時(shí)效限制，無效合同自始無效。
3、對(duì)解除后果認(rèn)識(shí)不清風(fēng)險(xiǎn)。解除施工合同，在沒有特別約定的前提下，解除的后果屬于權(quán)利義務(wù)的總清算，行使解除權(quán)之前，要充分考慮解除的后果。
4、經(jīng)過鑒定，解除理由不成立風(fēng)險(xiǎn)。是否具備解除條件，可能要經(jīng)過鑒定：如甲方支付工程款是否符合合同約定問題，乙方工期是否延誤問題，工程質(zhì)量是否合格問題。
5、解除時(shí)機(jī)把握不適當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)。解除的時(shí)機(jī)是不是合適？有無權(quán)利行使期限的約定？是否需要采取止損措施，是否存在防止損失擴(kuò)大的義務(wù)等。
6、訴訟時(shí)間和效率風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)入訴訟，一般會(huì)需要很長(zhǎng)時(shí)間才會(huì)有結(jié)果，必須考慮工程結(jié)算、工程款支付糾紛的時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)。
7、退場(chǎng)時(shí)，未進(jìn)行工程交接，導(dǎo)致舉證困難風(fēng)險(xiǎn)。退場(chǎng)時(shí)，是否進(jìn)行了工程交接，工作界面是否清晰并經(jīng)雙方認(rèn)可，或有第三方公證，涉及已完工程量的結(jié)算問題，這是施工方的舉證責(zé)任。已完工程量未確認(rèn)會(huì)造成舉證困難，面臨法律和對(duì)方不誠(chéng)信風(fēng)險(xiǎn)。
8、工程質(zhì)量的前后銜接問題，存在質(zhì)量責(zé)任劃分的風(fēng)險(xiǎn)。這也是必需考量的問題。還有工程質(zhì)量的糾紛時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)，也是必須考慮的問題。
9、工程鑒定時(shí)間長(zhǎng)風(fēng)險(xiǎn)。工程造價(jià)鑒定、工程質(zhì)量鑒定、工期鑒定，都存在時(shí)間長(zhǎng)的問題，這都是訴訟的時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)。
9、已發(fā)生和將要發(fā)生的損失鑒定和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。
10、施工合同解除后，更換施工隊(duì)伍的時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)。承包人退場(chǎng)和選擇新承包人面臨的風(fēng)險(xiǎn)。更換施工隊(duì)伍會(huì)導(dǎo)致?lián)p失，確定新施工單位后，要重新辦理手續(xù)，都會(huì)有延誤工期風(fēng)險(xiǎn)。
11、解除后的騰退工地、交接施工資料風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于場(chǎng)地移交，施工方依據(jù)合同合法控制著工地，如果拒不撤場(chǎng)，會(huì)有時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)和沖突升級(jí)風(fēng)險(xiǎn)。
12、法院審判或仲裁審理效率低下風(fēng)險(xiǎn)。沒有復(fù)雜的案子，只有復(fù)雜的人心，江湖兇險(xiǎn)，關(guān)系復(fù)雜多變，不確定的因素很多，最終結(jié)果很難預(yù)測(cè)，結(jié)果可能事與愿違。
13、法官平時(shí)不抓緊，年底匆忙結(jié)案，導(dǎo)致案件質(zhì)量不高，影響公平公正，這是法官工作壓力和職業(yè)操守風(fēng)險(xiǎn)。
14、未簽訂書面施工合同的風(fēng)險(xiǎn)。如果沒有簽訂書面合同，有可能適用締約過失責(zé)任，不適用違約責(zé)任的約定。
15、工程質(zhì)量沒經(jīng)過驗(yàn)收合格，已完結(jié)算款作為合同對(duì)價(jià)得不到支持。對(duì)方提出工程質(zhì)量鑒定會(huì)導(dǎo)致時(shí)間延長(zhǎng)。
16、已為工程定制的設(shè)備、材料損失風(fēng)險(xiǎn)。
17、剩余施工材料損失，已進(jìn)場(chǎng)的設(shè)備材料未清點(diǎn)確認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)；或者進(jìn)行了清點(diǎn)沒有馬上交接，過后不認(rèn)可風(fēng)險(xiǎn)。未進(jìn)場(chǎng)材料如何處理問題。
18、施工資料不完備風(fēng)險(xiǎn)，如驗(yàn)收、索賠、簽證、設(shè)計(jì)變更等等，一旦解除合同，就沒有機(jī)會(huì)再補(bǔ)。
19、損失擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)。因發(fā)包人原因致使建設(shè)工程停工，當(dāng)事人對(duì)停工時(shí)間未作約定或未達(dá)成協(xié)議的，承包人不應(yīng)盲目等待而放任停工狀態(tài)的持續(xù)以及停工損失的擴(kuò)大，否則應(yīng)對(duì)放任擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。
20、自身管理不過硬風(fēng)險(xiǎn)。
俗話說，打官司就是打證據(jù)，合同糾紛尤其如此。合同糾紛不相信眼淚，不相信煽情，只相信證據(jù)。贏了多少官司，就看你固定了多少有效證據(jù)。
訴諸法律后，建設(shè)單位往往以施工企業(yè)工期逾期、質(zhì)量缺陷或違約等事由進(jìn)行抗辯或提起反訴。如果施工企業(yè)確實(shí)存在工期延誤、質(zhì)量缺陷或違約問題的，則可能面臨高額的違約金索賠。因此，作為施工企業(yè)在決定解除施工合同前，對(duì)自身的履約情況一定要作一認(rèn)真、理性、細(xì)致的自查。工期延誤如是甲方或第三方原因造成的，要及時(shí)固定好有關(guān)證據(jù)。對(duì)質(zhì)量問題要按照規(guī)范和合同約定的標(biāo)準(zhǔn)事先予以整改、修復(fù)，避免質(zhì)量硬傷。
五、解除合同的時(shí)機(jī)
1、考慮解除權(quán)行使期限，依據(jù)是施工合同約定或者法律的規(guī)定；
2、選擇有力的施工節(jié)點(diǎn)，保證己方利益最大化，既防止損失的擴(kuò)大，又利于證據(jù)固定。（比如：施工單位已經(jīng)完成鋼筋制安，但尚未澆灌混凝土。由于在沒有澆灌混凝土的情況下停工，鋼筋會(huì)發(fā)生銹蝕，損失可能很大。）
3、因發(fā)包人原因致使建設(shè)工程停工，當(dāng)事人對(duì)停工時(shí)間未作約定或未達(dá)成協(xié)議的，承包人不應(yīng)盲目等待而放任停工狀態(tài)的持續(xù)以及停工損失的擴(kuò)大，否則應(yīng)對(duì)放任擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。
4、當(dāng)承發(fā)包雙方均違約時(shí)，法院一般會(huì)根據(jù)雙方的合同義務(wù)、合同履行情況及違約大小、程度來考慮承包商是否有解除權(quán)。
5、只進(jìn)場(chǎng)未開工，何時(shí)解除施工合同合適？按約定。合同工期長(zhǎng)短是一個(gè)重要的考量因素。
6、強(qiáng)制性招標(biāo)工程，比如很長(zhǎng)時(shí)間后開工或中途停工很長(zhǎng)時(shí)間，即使雙方進(jìn)行了價(jià)格調(diào)整，也要預(yù)防結(jié)算時(shí)審計(jì)部門會(huì)以實(shí)質(zhì)性內(nèi)容違法變更為由不認(rèn)可雙方形成的調(diào)價(jià)協(xié)議，是接受調(diào)整還是解除合同，要有預(yù)案。
7、如果使用合同范本簽訂施工合同，要遵守合同規(guī)定的解除時(shí)限。
8、防止失去合同解除權(quán)和損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，合同法規(guī)定了當(dāng)事人有防止損失擴(kuò)大的義務(wù)。
9、關(guān)注解除后和優(yōu)先受償權(quán)的關(guān)系。
六、行使解除權(quán)之前權(quán)利義務(wù)的確定
列出權(quán)利清單，清單包括實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利。程序權(quán)利又包括啟動(dòng)訴訟之前的程序權(quán)利和訴訟中的程序權(quán)利；解除合同一般是對(duì)合同權(quán)利義務(wù)的總清算，訴訟后，一般不能再依據(jù)本合同提起訴訟或仲裁，所以要考慮權(quán)利的完整性和一次性清算完畢，不要有遺漏。對(duì)已完工程量、施工界面是否清晰，如果需要鑒定的話，盡量縮小鑒定范圍。
七、考慮合同相對(duì)方的抗辯理由
合同相對(duì)方的抗辯理由主要包括：解除事由不成立；合同不成立、無效、被撤銷、效力抗辯等；黑白合同抗辯；失權(quán)抗辯；程序抗辯。等等。
八、訴訟請(qǐng)求的確定
九、固定請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，準(zhǔn)確鎖定法律規(guī)范，具體到法律條文
十、解除合同的本訴程序和反訴程序
十一、訴訟或仲裁的前置程序
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