第一個問題，企業(yè)老板或管理者對建章立制的法律意義認(rèn)識不足，重視度不夠。
企業(yè)老板們雖說對規(guī)章制度問題一般都比較重視，但是往往僅限于傳統(tǒng)意義上“沒有規(guī)矩，不成方圓”的管理性需求方面，往往因重管理需求而導(dǎo)致隨意性、單邊性、非公開性、不合理甚至不合法等等問題，這在中小企業(yè)表現(xiàn)的特別突出。這在真正重視單位規(guī)章制度的老板或企業(yè)管理者身上是不應(yīng)當(dāng)也不會出現(xiàn)這樣的問題的。說到底，還是他們對規(guī)章制度的重要性認(rèn)識不足。
企業(yè)的規(guī)章制度就是企業(yè)內(nèi)部的法律，是企業(yè)管理運(yùn)行所涉諸方面的行為準(zhǔn)則，這種認(rèn)識并不錯。但僅限于此，企業(yè)老板和管理者們就不可能將管理制度提高到更高的高度來重視，更不會在制定和執(zhí)行中按照更高的要求來實(shí)施。
事實(shí)上，企業(yè)規(guī)章制度的法律意義絕不僅限與此。特別是在《勞動合同法》2008年元月1日實(shí)施以后，企業(yè)建立合法、有效、完備的規(guī)章制度，對企業(yè)的法律意義顯得更為突出。
根據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定，企業(yè)如果想辭退（即解除勞動合同）自己的員工，只有六種情況下，才不需要支付解除合同補(bǔ)償金，一是在試用期被證明不符合錄用條件，二是嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度；三是嚴(yán)重失職營私舞弊給單位造成重大損害；四是在外兼職影響本單位工作或本單位不同意兼職的；五是用欺詐、脅迫或乘人之危等非法手段獲取崗位或職位的；六時違法犯罪的。舍此六種情形，單位要解除合同，均必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
“鐵打的營盤、流水的兵”，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一方面,企業(yè)的人員流動本是正常情況，另一方面，企業(yè)又比須設(shè)法降低成本提高競爭力和經(jīng)濟(jì)效益。因此，作為企業(yè)老板必須要考慮自己的用工自主權(quán)，把自己需要的人引進(jìn)來，把不再需要和不服從管理的員工交流出去，同時又不至于支付額外的用工成本，比如補(bǔ)償金或違約金等。怎么辦呢，科學(xué)的方法只能從現(xiàn)有法律框架里解決問題。
那就讓我們認(rèn)真研究一下法律賦予我們企業(yè)可以完全自主用工的六個條件。
顯然，我們不能要求老板等到員工違法犯罪了，才去辭退，也不能讓老板把精力花在調(diào)查員工簽訂勞動合同時是否弄虛作假，是否在外兼職，更不能要求老板在試用期階段設(shè)法尋找員工的不足將其辭退，至于以脅迫方式簽訂勞動合同更是不常見，而等到了嚴(yán)重失職造成重大損失時，明顯有太遲了。因此，這六個條件中，第一、三、四五、六等把五個條件,都是非正常情況，都只能解決所謂的“特殊員工”問題，不能夠解決普通員工問題，而且，這五種情形之下形成的辭退，對于單位而言，均是被動而為，這顯然不是老板們所要求的，他們所需要的只能是根據(jù)企業(yè)的需要自主的做出人事選擇，而不能等到特殊情況甚至重大損失出現(xiàn)才能進(jìn)行人事調(diào)整。相較而言，只有第二條，即嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度可以無償辭退，最適合企業(yè)管理需要的，因?yàn)檫@一條意味著企業(yè)完全可以將自己需要的員工的標(biāo)準(zhǔn)以行為規(guī)范的形式表達(dá)出來，比如考勤要求、業(yè)務(wù)操作要求、業(yè)績要求等等，可以這樣說，符合自己需要的員工一定能做到規(guī)章制度的要求，而不符合自己需要的員工是很難達(dá)到規(guī)章制度要求的，也就是說，自己不需要的人通過違反規(guī)章制度的方式自然淘汰，反過來，員工是否符合需要也可以通過規(guī)章制度來進(jìn)行檢驗(yàn)。
所以，規(guī)章制度對企業(yè)而言，不僅是法律，更重要的是實(shí)現(xiàn)用工自主權(quán)的手段和保障。
有的企業(yè)老板可能會認(rèn)為筆者危言聳聽，他會說企業(yè)是我的，我愿意要誰就要誰，大不了賠錢。
即使不考慮賠錢不是企業(yè)最經(jīng)濟(jì)選擇這一原因，那么是不是只要愿意賠錢，老板就可以隨便開人呢？
絕不是這樣?！秳趧雍贤ā返?span lang="EN-US">42條規(guī)定，職工有下列情形的，單位不能依合同法第40條規(guī)定的不能勝任工作因素或第41條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)性裁員因素解除勞動合同，一是在易患職業(yè)病崗位就業(yè)未進(jìn)行離崗前醫(yī)學(xué)檢查或疑似職業(yè)病患者在診斷或醫(yī)學(xué)觀察期的；二是患職業(yè)病或工傷導(dǎo)致勞動能力受損的；三是患病或非因工負(fù)傷還在規(guī)定的醫(yī)療觀察期的，四是女職工懷孕、產(chǎn)假及哺乳期的；五是在本單位連續(xù)工作滿15年且踞法定退休年齡不足五年的。按照這一規(guī)定，有這五種情形之一的員工，單位是不能隨便解除勞動合同的。假設(shè)有一員工，有這五種情形之一，但單位確實(shí)認(rèn)為不在需要而強(qiáng)迫解除合同，那會出現(xiàn)什么情況呢？勞動合同法第48條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，勞動者要求繼續(xù)履行合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87條規(guī)定支付賠償金”，即按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的雙倍支付賠償金。也就是說，在這種情況下，即使單位想拿錢解除合同，主動權(quán)也不在單位手里，而是在勞動這手里。
那么，上述情形下，單位就沒有辦法了嗎？不是的，勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第30條規(guī)定，“勞動法第二十五條（即勞動合同法第39條規(guī)定情形）為用人單位可以解除勞動合同的條款，即使存在第29條規(guī)定的情況（即勞動合同法第42條規(guī)定情形），用人單位也可以根據(jù)第25條的規(guī)定解除勞動合同”。因此，用人單位想解決問題，還是只能從勞動合同法第39條規(guī)定的六個條件中想辦法。顯然最可靠的還是得從規(guī)章制度上想辦法。
規(guī)章制度對單位而言還有一個重要意義，那就是裁判尺度，也就是說，當(dāng)單位和員工發(fā)生勞動糾紛時，合法有效的規(guī)章可以作為裁判機(jī)關(guān)勞動仲裁部門和法院判斷是的法律依據(jù)。關(guān)于這一點(diǎn)，最高人民法院在其司法解釋里對規(guī)章制度的裁判標(biāo)準(zhǔn)之地位做出了明確規(guī)定。最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序指定的規(guī)章制度，不違反國家法律行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”。當(dāng)然，該條也對規(guī)章制度的裁判標(biāo)準(zhǔn)的條件做出了相應(yīng)規(guī)定。
總之，規(guī)章制度對于企業(yè)的法律意義，筆者認(rèn)為，可以用三句話來進(jìn)行表述，一是規(guī)章制度是企業(yè)的內(nèi)部法律；二是規(guī)章制度是企業(yè)實(shí)現(xiàn)用工自主權(quán)的手段和重要保障；三是規(guī)章制度在一定條件下可以作為勞動糾紛的裁判依據(jù)。
既然規(guī)章制度如此重要，企業(yè)老板和管理者們沒有理由不對規(guī)章制度的建立和執(zhí)行給于充分和切實(shí)地重視。
第二個常見問題，規(guī)章制度主觀性強(qiáng)，合理性甚至合法性差。我經(jīng)常給一些公司、企業(yè)規(guī)劃、制定、修改規(guī)章制度，這個問題非常常見。比如，有的公司規(guī)定，公司員工在單位工作不足兩年的，不得休年假?？蓢鴦?wù)院《職工帶薪年休假條例》第二條規(guī)定，“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作一年以上的，享受帶薪休假”。這樣的規(guī)定顯然就違法了，一旦遇到糾紛，這樣的規(guī)定怎么能作為依據(jù)呢？再比如，關(guān)于喪假，有的公司規(guī)定，父母、子女等直系親屬的喪假為三日，兄弟姐妹爺爺奶奶等近親屬的喪假為一日。該規(guī)定前半部分復(fù)制的是國家關(guān)于國有企業(yè)職工的喪假規(guī)定制定，當(dāng)然沒問題，可后半部分，因?yàn)闆]有相關(guān)規(guī)定，不能說這種規(guī)定違法，但試想，如果員工的近親屬和單位不在同一個城市，甚至相隔很遠(yuǎn)，僅給一天的時間合適嗎？顯然不合適，也不近人情，所以這樣的規(guī)定就不太合理。亞里士多德曾說過：“法必善法，惡法不如無法”，企業(yè)也是一樣，制定規(guī)章制度很重要的一個原則是，人性化，有可操作性，便于執(zhí)行，絕不能不顧實(shí)際，甚至構(gòu)陷于人，故意讓員工無法遵循，當(dāng)然，有遠(yuǎn)見、負(fù)責(zé)任的企業(yè)一般是不會這樣做的，因?yàn)椋麄冎?，這樣的企業(yè)留不住人才，更不會有好的發(fā)展。筆者在給企業(yè)規(guī)劃、設(shè)計(jì)企業(yè)制度時，一般要和老板先要溝通達(dá)成一致，即必須要首先按照合法性、合理性的原則來設(shè)計(jì)和構(gòu)建，然后在根據(jù)實(shí)際和針對性進(jìn)行增減。如果達(dá)不成一致的，筆者往往對企業(yè)的任務(wù)給予婉拒。幸運(yùn)的是，在實(shí)際中，不管老板文化水平高低，一旦跟他將清其中的利害關(guān)系，他們都會接受我們的意見。
在司法實(shí)踐中，因?yàn)槠髽I(yè)制定的規(guī)章制度不具有合法性，而處罰無效甚至賠償員工損失的案例比比皆是。深圳市勞動仲裁院副院長王國設(shè)先生在一次講座中，就曾經(jīng)說過，企業(yè)勞動仲裁敗訴，40%輸在制度上，30%輸在證據(jù)上，還有30%輸在霸道上，輸在制度上很大一部分是因?yàn)闆]有制度或者制度違法無效。
企業(yè)要想讓自己的制度合法，唯一的辦法是聘請對勞動法非常精通的專業(yè)人士為自己規(guī)劃、設(shè)計(jì)制定、制度或者由他們對制度進(jìn)行把關(guān)。勞動法實(shí)務(wù)性非常強(qiáng)，又非?，嵥椋粚趧臃捌湟幌盗行姓?guī)范和部門規(guī)章甚至地方性規(guī)范下過功夫的人，很難搞得清楚，因?yàn)樗幌衩穹?，掌握基本理論，大致都可以推演，勞動法是一種比較純粹的行為規(guī)范，比如，勞動合同簽訂、最低工資、試用期及其待遇、年假、產(chǎn)假、病假、喪假、工作時間、加班待遇、病休待遇、社保繳納與社保待遇、勞動合同解除條件等等，每一項(xiàng)都有著具體的規(guī)定，絕不是憑理解和想象就可以判斷是合法還是違法的，所以，這一點(diǎn)沒有專業(yè)人士介入是不可想象的。
至于是制度合理，筆者認(rèn)為在合法性基礎(chǔ)上，根據(jù)企業(yè)的實(shí)際和推己及人的善良人原則來考察審核制度就可以解決了。就如前面舉例談到的近親屬喪假問題，那一個人奔喪沒有路途時間呢，光給一天喪假，稍有一點(diǎn)路程，奔喪就全在路上了，殊失我國“死生亦大”傳統(tǒng)人倫和人情。這么一考察，該制度顯然因?yàn)闆]有人情味而顯得極不合理。那么，假設(shè)我們根據(jù)奔喪距離遠(yuǎn)近，在假期上適當(dāng)做出區(qū)分，效果就完全不一樣，比方說，將該條后半部分這樣修改：“兄弟姐妹爺爺奶奶等近親屬的喪假，死者與員工在同一城市的，喪假為一日，不在同一城市的，為兩日”，筆者認(rèn)為就比較合理了，因?yàn)檫@樣規(guī)定，即考慮了奔喪時間，又考慮了與直系親屬喪假的銜接，也照顧了單位的利益，因此該規(guī)定不僅合理，也比較完美，屬于亞里士多德所說的“善法”。
第三個常見法律問題，制定規(guī)章制度不注重程序，在實(shí)際勞動糾紛處理中不被認(rèn)可。
最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”?？梢?，即使規(guī)章制度內(nèi)容合法，也只有經(jīng)過一定程序，制定出來的規(guī)章制度才有法律效力。按照該解釋，規(guī)章制度合法有效的程序包含兩個環(huán)節(jié)，一是通過民主程序制定，二是向勞動者公示。
立章建制民主程序范圍如何？這是企業(yè)老板和管理者們非常關(guān)心的問題。《勞動合同法》對這一問題也做了明確回答。該法第四條規(guī)定，“用人單位在制定修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律、以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表協(xié)商確定”。從這條規(guī)定，我們可以看出，企業(yè)建章立制，并不是所有的規(guī)章制度都要求通過民主程序來制定。通過民主程序制定的規(guī)章制度范圍主要限于和職工切身利益直接相關(guān)的事項(xiàng)，比如勞動紀(jì)律、工資報酬、勞動定額等，向財務(wù)管理、企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略等和職工切身利益非直接相關(guān)的事項(xiàng)，則不需要通過民主程序來制定。
何為民主程序？按照該條的規(guī)定，制定規(guī)章制度的民主程序，應(yīng)當(dāng)包括以下四個步驟，一是確定所要制定的規(guī)章制度是否與職工切身利益直接相關(guān)；二是有單位擬出規(guī)章制度的草案；三是將草案讓職工進(jìn)行討論修改，需要注意的是，這一環(huán)節(jié)是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是決定規(guī)章制度是否經(jīng)民主程序的主要標(biāo)志，所以，在操作時必須做好相關(guān)文案的記錄、存檔工作，以便起爭議時作為證據(jù)使用。在職工參與討論修改規(guī)章制度過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位實(shí)際進(jìn)行操作。比如，較大單位有工會的，可以由工會組織職工討論并收集意見，最后由單位和工會進(jìn)行協(xié)商定稿。沒有工會而人數(shù)又較多的，可以分班組或部門分別討論提出修改意見，并推選代表，收集上來的意見，最后由單位和這些代表協(xié)商確定。對于人數(shù)較少沒有工會的單位，可以召開職工大會直接協(xié)商修改。
在實(shí)踐中，也有的單位問，不開大會，將規(guī)章制度直接發(fā)給或者在局域網(wǎng)上發(fā)給全體職工讓他們討論修改，然后在將大家意見收集上來行不行？這涉及到職工大會的召開形式問題。單位所問的這種會議形式實(shí)際上是一種書面會議形式。我國法律對職工大會的形式并沒有明確規(guī)定。因此，用書面形式召開大會并不違法，應(yīng)當(dāng)是允許的。但是，按照第四條的規(guī)定，制定涉及職工切身利益的制度時必須要有職工代表協(xié)商討論的環(huán)節(jié)。完全實(shí)行書面會議的話，顯然無法體現(xiàn)討論的過程，因此書面會議環(huán)節(jié)走完了，還是需要推出職工代表來協(xié)商。所以，筆者建議，對人多的單位，可以采取這種方式，但對于人數(shù)較少單位，最好還是通過職工大會會議形式一次履行完全部程序?yàn)榧选?span lang="EN-US">
有的單位提出，規(guī)章制度需不需要向勞動部門備案？勞動部在1997年發(fā)布了《關(guān)于對新開辦用人單位實(shí)行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》，只明確新開辦單位要將自己的規(guī)章制度向勞動部門備案，但并沒有說，不備案不生效，所以，將規(guī)章制度向勞動部門備案并不是其生效的要件，但筆者建議無論新舊單位，都應(yīng)當(dāng)主動將自己制定的涉及職工利益的規(guī)章制度向勞動部門備案，以便他們進(jìn)行合法性審查，防范于未然。
向勞動者公示，實(shí)際是履行勞動者的告知義務(wù)。法彥有云：“法不公示不生效”。既然讓別人遵守，又不告訴別人，別人怎么知道要去遵守呢？因此，法律對公示要求的非常高。規(guī)章制度雖不是法律，但在單位內(nèi)部也有法律的效果，當(dāng)然也應(yīng)在其適用范圍內(nèi)公示，即向全體職工公示。實(shí)際中，很多單位對這個問題忽略了，所以一因懲罰發(fā)生爭議時，職工一旦提出說：我不知道有這規(guī)定時，單位往往限于被動。
規(guī)章制度的公示，有多種方法。比如，在單位的公開場所進(jìn)行公示，或者在企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)進(jìn)行發(fā)布，員工少的企業(yè)可組織集中學(xué)習(xí)培訓(xùn)，并做好記錄，如學(xué)習(xí)培訓(xùn)時間、地點(diǎn)、內(nèi)容、參加人員等，但一定要讓職工本人在會議簽到薄或者會議記錄上簽名。有條件的單位，最好將各項(xiàng)規(guī)章制度，制成員工手冊，發(fā)給員工，凡領(lǐng)到手冊的員工要本人簽名。這樣實(shí)施之后，不但起到了公示、宣傳作用，也可以固定勞動證據(jù)，以備不時之需。
第四個常見法律問題，規(guī)章制度執(zhí)行中缺乏證據(jù)意識，制度執(zhí)行臺帳缺失或不規(guī)范。單位獎懲職工，毫無疑問，依據(jù)的是制度和規(guī)章。但是，制度執(zhí)行是適用問題，根本的依據(jù)任然是職工的工作、行為、效果等事實(shí)。如何確定單位在適用規(guī)章制度時，是有充分的事實(shí)依據(jù)呢？這就需要對曾經(jīng)發(fā)生的事實(shí)做好臺帳記錄，或者留存相關(guān)依據(jù)。比如，實(shí)際中，經(jīng)常因考勤發(fā)生職工被解職的事，一旦發(fā)生勞動糾紛，訴訟中就需要單位舉出證據(jù)證明，職工確實(shí)有遲到、早退或礦工且達(dá)到可以解職的程度。如果單位有考勤記錄，當(dāng)然沒有問題，如果沒有，即使該職工一貫無組織無紀(jì)律，經(jīng)常遲到、早退甚至不來上班，那單位解職的主張也不會得到裁決部門的支持。因此，制度執(zhí)行臺帳非常重要。
保留臺帳最簡便的方法，核心在與兩個方面，一是在制定制度時，就把執(zhí)行臺帳記錄考慮進(jìn)去，把如何做臺帳作為規(guī)章制度的組成部分。筆者在個很多單位制定制度時都是這樣操作的，比如，規(guī)定考核制度時，考核結(jié)果必須要有被考核人的簽名。而且，我發(fā)現(xiàn)，這樣的制度執(zhí)行時，人事部門普遍反映比較好實(shí)施，即使犯規(guī)的一方有抵觸情緒，也不會讓執(zhí)行人為難，因?yàn)橹贫仍谀菙[著。另一個方面是，執(zhí)行人員要及時做好記錄。這一個問題，屬于管理的問題，筆者不再贅述。
