企業(yè)勞動用工風(fēng)險(xiǎn)提示
原創(chuàng)文章 作者：范培紅 時(shí)間：2011-03-11 20:05:21
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【閱讀提示】：
1、 單位的規(guī)章制度起什么作用？是不是只要是規(guī)章制度就可以作為法院審判的依據(jù)或者作為單位的有力武器？
2、 不簽訂書面勞動合同或者遲延簽訂書面勞動合同會有什么樣的法律后果？
3、 試用期應(yīng)該注意哪些問題？
4、 如何看待用人單位或者勞動者的欺詐行為和后果？
5、 在簽訂無固定期限勞動合同的情況下，用人單位可否解除勞動合同或者裁員，？
勞動合同法下用人單位的用工風(fēng)險(xiǎn)及策略
一、
規(guī)章制度風(fēng)險(xiǎn)及策略
【風(fēng)險(xiǎn)提示】
1、不合法的
規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理
勞動爭議案件的依據(jù)，因?yàn)楣净蚋嬷椒ㄊ褂貌划?dāng)或者不經(jīng)過民主程序而導(dǎo)致無法向仲裁庭或法庭舉證。
規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個(gè)條件，才可作為人民法院審理
勞動爭議案件的依據(jù)。
2、不合法的
規(guī)章制度，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
3、不合法的
規(guī)章制度，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
4、程序不合法的規(guī)章制度，導(dǎo)致所有的內(nèi)部管理都是不合法的。
5、沒有在規(guī)章制度中明確規(guī)定什么屬于“嚴(yán)重違反用人單位的
規(guī)章制度的”，什么情況屬于“嚴(yán)重失職”，什么情況屬于“給用人單位造成重大損害的”而以此為依據(jù)解除勞動合同的。
【策略建議】
1、
規(guī)章制度制定修改應(yīng)當(dāng)履行民主程序，（至少表面工作要做），并保留已經(jīng)履行民主程序的相關(guān)書面證據(jù)。
2、對舊的
規(guī)章制度進(jìn)行合法性審查，對不符合法律規(guī)定的條款進(jìn)行修訂或刪除；
3、履行公示程序，公示方法與技巧：（1）公司網(wǎng)站公布法；（2）電子郵件通知法；（3）公告欄張貼法；（4）員工手冊發(fā)放法（保留簽收記錄）；（5）
規(guī)章制度培訓(xùn)法（保留培訓(xùn)簽到記錄）；（6）
規(guī)章制度考試法（保留試卷）。從舉證角度考慮，不推薦網(wǎng)站公布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因?yàn)檫@三種公示方式都不易于舉證。
4、對“嚴(yán)重違反用人單位的
規(guī)章制度的”， “嚴(yán)重失職”， “給用人單位造成重大損害的”的具體情況在規(guī)章制度中明確規(guī)定以利于操作，如2000元達(dá)到“給用人單位造成重大損害”
5、到現(xiàn)在還沒有制定規(guī)章制度的一定要制定，沒有經(jīng)過“民主程序”和“公示程序”的務(wù)必走此程序。
二、書面勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)及策略
【風(fēng)險(xiǎn)提示】
1、工資成本的增加，自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。
2、無固定期限合同的成立，自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立
無固定期限勞動合同。
3、法定無固定期限合同+雙倍工資，不與勞動者訂立
無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立
無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
【策略建議】
1、革新用工觀念，將用工后再簽合同轉(zhuǎn)變?yōu)橄群灪贤笥霉ぁ?div style="height:15px;">
2、勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時(shí)終止勞動合同的觀念，也應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)訂立合同；
3、勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關(guān)證據(jù)，防止勞動者惡意利用“一個(gè)月條款”和“一年條款”，比如向勞動者送達(dá)簽訂合同通知書證據(jù)等，用人單位將不承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。
4、學(xué)會簽訂“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”。因?yàn)榇祟惡贤K止不需支付
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，連續(xù)訂立二次以上也不需要訂立
無固定期限勞動合同，用人單位運(yùn)用得好，可以降低解雇成本。
三、試用期風(fēng)險(xiǎn)及策略
【風(fēng)險(xiǎn)提示】
1、無固定期限合同風(fēng)險(xiǎn)：單獨(dú)簽訂試用合同或勞動合同僅約定
試用期的后又正式簽定勞動合同的，視為已經(jīng)連續(xù)簽訂兩次固定期限的勞動合同，這時(shí)，勞動者可以無條件提出簽訂無固定期限合同。
2、賠償金風(fēng)險(xiǎn)：違法約定
試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的
試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者
試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定
試用期的期間向勞動者支付賠償金。
3、人財(cái)兩空風(fēng)險(xiǎn)：用人單位對勞動者提供出資技術(shù)培訓(xùn)的，勞動者在
試用期內(nèi)依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓(xùn)費(fèi)用。
4、工資風(fēng)險(xiǎn)：試用期工資為“本單位相同崗位最低檔工資”、“勞動合同約定工資的百分之八十”、“最低工資標(biāo)準(zhǔn)”這三者中最高的一個(gè)。
【策略建議】
1、合理設(shè)定
試用期限，但超過法定標(biāo)準(zhǔn)：比如，三年期限的勞動合同，
試用期可達(dá)六個(gè)月，但勞動合同期限為二年零三百五十四天時(shí)（不到三年），
試用期不得超過二個(gè)月，一天之差，
試用期可相差四個(gè)月，用人單位可選擇適當(dāng)?shù)暮贤谙?，來決定符合企業(yè)利益的
試用期。
2、不重復(fù)約定
試用期。
3、不簽訂單獨(dú)試用合同。
4、
試用期不要隨意解雇，解雇必須是不符合錄用條件。
5、要把錄用條件具體明確化并書面保留，為試用期解雇留有合法證據(jù)。
6、慎重決定
試用期內(nèi)是否提供專項(xiàng)費(fèi)用培訓(xùn)，為避免風(fēng)險(xiǎn)，提供專項(xiàng)培訓(xùn)前可提前終止
試用期。
7、
試用期工資在不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況下，對于相同崗位最低檔工資和勞動合同約定工資的百分之八十只能約定一個(gè)，約定兩個(gè)時(shí)有取最高一個(gè)的風(fēng)險(xiǎn)。
四、欺詐風(fēng)險(xiǎn)及建議
【風(fēng)險(xiǎn)提示】
1、勞動者提供假學(xué)歷證、假身份證等欺詐使合同無效，用人單位仍然應(yīng)當(dāng)支付工資報(bào)酬。
2、勞動者在另一單位還未辭職而隱瞞與新單位簽訂勞動合同，給原單位造成損害的，即使合同無效，新單位仍然承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
3、用人單位故意隱瞞工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬等，不履行告知義務(wù)導(dǎo)致合同無效，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
【策略建議】
1、招聘時(shí)，要求勞動者提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。
2、核實(shí)勞動者的個(gè)人資料的真實(shí)性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進(jìn)行核實(shí)，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。
3、操作實(shí)務(wù)中，從舉證角度考慮，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面形式告知勞動者，并保留相關(guān)證據(jù)，告知條款可在入職登記表中或勞動合同中進(jìn)行設(shè)計(jì)。
五、用人單位解除合同風(fēng)險(xiǎn)及策略
【風(fēng)險(xiǎn)分析】
1、雙方協(xié)商解除時(shí)，用人單位主動提出的，需支付
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者提出的，用人單位可不支付
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
2、第40條規(guī)定的用人單位 “非過失性解除勞動合同”時(shí)，如果不采用書面形式或者未提前30天通知，屬于解除程序違法，應(yīng)當(dāng)支付2倍
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
3、不能勝任工作的，不能直接解除，需先培訓(xùn)或調(diào)崗，仍不能勝任工作的才可解除，違反該程序的，將承擔(dān)違法解除勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)，支付2倍
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
4、如果用人單位違法解除勞動合同，勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同也可以要求相當(dāng)于雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金。
【應(yīng)對策略】
1、協(xié)商解除時(shí)，盡量讓勞動者主動提出，且保留相關(guān)證據(jù)，以證明勞動者主動提出，不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
2、在40條下，選擇額外支付一個(gè)月工資解除比提前三十日以書面形式通知再解除風(fēng)險(xiǎn)小得多。
3、任何情況下的解除，不要怕書面麻煩而采用口頭形式。
4、在制度中規(guī)定什么是“嚴(yán)重違紀(jì)”、“嚴(yán)重失職”“給用人單位造成重大損害”以解決舉證難的問題，否則雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
5、勞動者被勞教、刑事拘留、行政拘留、被人民檢察院作出不予起訴決定的，用人單位不能解除勞動合同，否則雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
