作者簡介：橋爪隆，日本東京大學大學院法學政治學研究科教授；王昭武，云南大學法學院教授。
學科編輯：王彥強
文章來源：《法治現(xiàn)代化研究》2020年第2期
推送時省略全部注釋
內容提要
詐騙罪是被害人就“作為交付之判斷基礎的重要事項”受到欺騙，基于錯誤而交付財物的犯罪。因此，我們可以從欺騙內容是否屬于“重要事項”的角度而非是否發(fā)生了經濟性損害的角度來探討詐騙罪的實質性界限：(1)不正當?shù)厥褂米约好x的信用卡的，有可能以信用卡公司作為財產上的損害的被害人，認定成立第2款詐騙罪，但不正當?shù)厥褂盟嗣x的信用卡的，原則上應該成立詐騙罪；(2)在不法原因給付的場合，個人純粹出于私人動機處分財物的，即便處分目的屬于不法原因給付，如果這種目的對被害人而言在主觀上屬于“重要事項”，就可以成立詐騙罪；(3)通過偽構資格或者名義而非法取得證明文書的，作為判斷是否成立詐騙罪的標準，除了文書的性質之外，還有必要一并考慮被害人的交付意圖或者目的；(4)雖然實施了欺騙行為，但按照社會一般觀念，能夠被評價為，結果沒有被實質性改變的，就否定成立詐騙罪。
關鍵詞
詐騙罪；重要事項；信用卡交易；不法原因給付；證明文書
一、引言
上次以《論詐騙罪的欺騙行為》為題，探討了對詐騙罪的成立范圍的實質性限定。為此，在研究詐騙罪的實質性界限之前，首先有必要簡單回顧上文的結論。
通過“欺騙他人”的行為(欺騙行為)，讓被害人交付財物(日本《刑法》第246條第1款)，或者取得財產性利益(同條第2款)的，成立詐騙罪。要認定為欺騙行為，(1)由于必須存在作為或者不作為的實行行為，尤其是在行為人沒有積極地陳述虛假事實的場合，舉動本身能否被評價為(作為方式的)欺騙行為就屬于重要的問題，對此有必要探討，按照合同內容或者社會一般觀念，陳述行為能否被評價為默示地顯示了一定的事實；進一步而言，(2)虛構的內容必須屬于“判斷是否交付的重要基礎事項”。要被評價為“重要事項”，當然必須存在交付行為人本人如果沒有就該事項陷入錯誤就不會交付財物或者利益這種關系，而且，從該交易的性質或者目的來看，該事項還必須一般性地、類型性地具有重要性，屬于在交付財物之際總是不得不放在心上的事實。諸如試圖購入的財物的價值或者屬性等，這些事關被害人的財產性利害關系的事實，當然能被評價為“重要事項”，但即便不直接涉及財產性利害關系，對于那些在交易過程中總是應該受到重視的事項，也有被評價為“重要事項”的余地。
這樣，詐騙罪的實質性法益侵害在于，就“判斷是否交付的重要基礎事項”陷入錯誤的被害人基于有瑕疵的意思交付了財物或者利益。在此意義上，詐騙罪是以財物或者利益的轉移作為處罰對象的犯罪。并且，既然基于有瑕疵的意思的財物或者利益的交付本身能夠被評價為該罪的法益侵害，就沒必要另外再要求發(fā)生財產性損害。對于學界一直以來作為財產性損害要件探討的問題，基本上可以在是否屬于“重要事項”的判斷中加以解決。
基于這種前提，本文想就一直以來作為與財產性損害要件相關的問題而探討的幾種情形進行研究，由此對詐騙罪的實質性界限做些具體探討。
02
二、信用卡的不正當使用
（一）概述
在與信用卡公司訂立了加盟店協(xié)議的店鋪(加盟店)，信用卡的會員本人(以下簡稱“持卡人”)在申請使用該信用卡購買商品時，加盟店的店員會就對方出示的信用卡的真?zhèn)?，以及通過銷售小票上的署名與密碼的輸入來確認，信用卡的實際使用者與持卡人是否是同一人，在此基礎上再進行信用卡的信用銷售。在這種場合下，信用卡公司會基于加盟店章程，向加盟店墊付貨款，持卡人日后再向信用卡公司支付與貨款相當?shù)慕痤~。
對于不正當使用信用卡的行為，一般會分為下面兩種情形來探討:不正當?shù)厥褂盟嗣x的信用卡的案件、(盡管沒有付款意思或者付款能力)不正當?shù)厥褂米约好x的信用卡的案件。不過，如果以本文的問題意識為前提，行為人虛構的內容能否被評價為欺騙行為，這一點就具有決定性意義。下面從這一角度，對上述兩種情形分別進行探討。
（二）不正當使用自己名義的信用卡
1.問題
持卡人盡管沒有付款的意思或者付款的能力，卻在加盟店使用自己名義的信用卡購物，是否成立詐騙罪呢?在該場合下，加盟店沒有確認持卡人是否具有付款能力或者付款意思的義務，只要就信用卡本身的真實性以及信用卡的實際使用者與持卡人的同一性予以了確認，信用卡公司就會墊付貨款，因而加盟店基本上不存在蒙受經濟性損害之虞。為此，有觀點(無罪說)主張，持卡人有無付款能力與付款意思，這并非加盟店的關注點，不能認定存在欺騙行為，因而不應成立詐騙罪。不過，多數(shù)說認為，如果知道持卡人沒有付款的意思或者付款的能力，加盟店的店員就不會交付商品，進而以此為理由主張應成立以加盟店為被害人的第1款詐騙罪(第1款詐騙罪說)。反之，有力觀點以加盟店并未發(fā)生財產性損害為由，通過采取三角詐騙的結構——加盟店是被欺騙者或者交付行為人，信用卡公司是財產性損害的被害人——以行為人事實上得以避免付款為對象(其反面效果就是，信用卡公司承擔了無法回收的債務)，主張應成立第2款詐騙罪。
學界一直以來的傾向是，將該問題作為財產性損害的要件的問題加以研究，毋寧說應該作為是否存在欺騙行為的問題進行研究。即便是使用信用卡購買了商品，既然在屬于購買商品的要求行為這一點上并無不同，購買商品的要求行為本身就屬于默示地顯示付款意思或者付款能力的行為，應屬于由舉動實施的欺騙行為(舉動欺騙)。因此，這里的問題在于，欺騙的內容是否屬于“判斷是否交付的重要基礎事項”。
2.探討
我們在探討此問題時，首先有必要明確區(qū)分加盟店章程的解釋問題與刑法中的詐騙罪的解釋問題。如果能夠認定，作為對加盟店章程的解釋，在加盟店知道持卡人沒有付款意思或者付款能力，卻漫不經心地答應了對方的信用卡交易的(或者就這一點存在過失的)場合，就可能存在信用卡公司以違反誠實信用原則為理由而拒絕墊付貨款之虞，8那么，加盟店當然不得不關注持卡人的付款意思或者付款能力，因此，這一點也當然屬于“重要事項”。例如，按照JCB卡的加盟店章程，在“JCB判斷為不適當?shù)慕灰住钡膱龊稀?，在持卡人具有將使用信用卡所購得的商品兌換成現(xiàn)金的目的的場合，加盟店就不得同意信用卡支付。如果盡管屬于這種交易，但加盟店的店員沒有察覺到這一點而同意信用卡支付的，就可能以針對“重要事項”實施了欺騙為理由而被認定成立第1款詐騙罪。在此意義上可以說，對于持卡人在沒有支付意思或者支付能力的情形下的交易能否也做同樣的理解，這完全是信用卡的加盟店章程的解釋問題，而非刑法的解釋問題。
那么，如果作為對加盟店章程的解釋，認為即便同意持卡人在沒有支付意思或者支付能力的情形下使用信用卡支付，加盟店也不承擔法律責任，在這種場合下，能否認定成立詐騙罪呢?在該場合下，加盟店即便同意對方使用信用卡支付也不存在蒙受經濟性損害之虞，因此，就加盟店固有的經濟上的利害關系而言，加盟店原本沒有必要關注持卡人有無支付意思或者支付能力。不過，由于加盟店具有基于加盟店章程讓信用卡公司承擔債務的地位，因而也有這樣理解的余地:站在信用卡公司代理人的立場上，為了不讓信用卡公司發(fā)生損害，而不得不關注持卡人的支付意思或者支付能力。按照這種理解，持卡人的支付意思或者支付能力，雖然在加盟店固有的利害關系上不屬于“重要事項”，但站在(間接地)處分信用卡公司之財產的立場上則屬于“重要事項”，因而能以信用卡公司作為財產上的損害的被害人，認定成立第2款詐騙罪。
“第2款詐騙罪說”重視的是詐騙罪的實質性法益侵害，該觀點指出了解決問題的合適方向，筆者本人也一直是支持這種觀點的。不過，正如筆者在上一篇文章所詳細探討的那樣，對于那些雖然不與經濟上的損害直接相關，但經營上不得不重視的事項，是有可能將其認定為“重要事項”的。不僅如此，如果我們認為維持信用卡交易對加盟店的經營極為重要，因而加盟店作為信用卡交易系統(tǒng)的一環(huán)，(即便不是合同上的義務)也應該注意不要給信用卡公司造成損害，而且，就是為了避免與信用卡公司之間發(fā)生紛爭，加盟店也無法做到對持卡人有無支付意思或者支付能力毫不關心，那么，即使從加盟店固有的利害關系考慮，也存在將持卡人的支付意思或者支付能力評價為“重要事項”，認定成立第1款詐騙罪的余地。不過，這種結論要得以正當化，就必須能夠認定，在信用卡加盟店的正常經營中，這種情況是實際存在的。這是因為，既然加盟店章程沒有規(guī)定必須確認持卡人有無支付意思或者支付能力，是否真正能夠認定存在這種經營上的重要性，仍然有慎重探討的必要。
另外，無論采取“第1款詐騙罪說”還是“第2款詐騙罪說”，要認定成立詐騙罪，都必須存在這樣的關系:如果加盟店店員知道持卡人沒有支付意思或者支付能力，就不會向其出售商品。換言之，如果加盟店店員知道持卡人沒有支付意思或者支付能力，仍然有可能向其交付商品，則止于成立詐騙罪未遂。
(三) 不正當使用他人名義的信用卡
1.欺騙行為的內容
例如，行為人未經授權擅自使用自己盜竊而來的第三人的信用卡在加盟店購買商品，顯然，行為人裝作是持卡人的樣子而出示信用卡，當然沒有自己支付貨款的意思。在這種場合下，行為人(1)裝出自己具有支付貨款的意思的樣子，并且，(2)冒充自己是持卡人而出示信用卡，因此，能夠在雙重意義上認定欺騙行為，而且，司法實務也大多將兩者一同作為欺騙行為來處理。
這種情形應成立詐騙罪，想必此結論不會引起什么異議。這是因為，原本僅憑第(1)點的欺騙行為(暫且不論究竟是針對加盟店的第1款詐騙罪還是針對信用卡公司的第2款詐騙罪)，與不正當使用自己名義的信用卡一樣，就能認定成立詐騙罪，再加上還能認定與第(2)點的欺騙行為的競合。亦即，按照加盟店章程，加盟店有義務確認信用卡的使用者與持有人是同一人，不得同意持卡人之外的其他人使用信用卡支付；并且，在因過失而懈怠了確認同一性的情況下，加盟店就存在因為違反加盟店章程而無法從信用卡公司得到墊付款的風險。為此，信用卡的使用者是否是持卡人本人，這屬于事關加盟店能否從信用卡公司得到墊付款的“重要事項”，因而上述第(2)點本身也能夠被評價為欺騙行為。這樣，第(1)點與第(2)點的欺騙行為結合在一起，上述情形當然應成立詐騙罪。尤其是鑒于第(2)點的欺騙行為，應該認定這種情形成立針對加盟店的第1款詐騙罪。這是因為，如果怠于確認信用卡的使用者與持卡人之間的同一性，就存在不能從信用卡公司接受墊付款的風險，在此意義上，這種同一性就屬于與加盟店固有的經濟性損害直接相關的事項，對加盟店的經營而言，完全能夠被評價為“重要事項”。當然，實際上我們很難想象信用卡公司會拒絕墊付貨款，這種情形也許往往是信用卡公司承擔損害或者由保險公司彌補這種損害。然而，即便加盟店實際上并未蒙受經濟性損害，在因錯誤而承擔法律上的風險的狀態(tài)下交付商品，這本身就完全有可能被評價為詐騙罪的法益侵害。
2.作為對名義的偽構的欺騙行為
就上述情形而言，從第(1)點與第(2)點這兩者的角度，能夠認定欺騙行為，那么，僅僅從第(2)點即就信用卡使用者與持卡人的同一性的欺騙這一角度，能否認定成立詐騙罪呢?
最決平成16·2·9刑集58卷2號89頁對于理解這一問題具有重要意義。本案被告人獲取了B名義的信用卡，未經許可，卻裝成是持卡人B，出示該信用卡，讓加油站的工作人員誤信其就是B本人，從而得以在加油站加油。被告人究竟是如何獲取該信用卡的，這一點并不是很清楚，不過，該案也無法排除下面這種可能性：B將自己名義的信用卡存放在朋友A處，并允許A使用該信用卡，但作為賭博的賭資，A自己將該信用卡交給了本案被告人。另外，被告人與B素未謀面，B也未曾同意A以外的其他人可以使用該卡。而且，按照本案信用卡的會員章程，信用卡僅限于持卡人本人使用，禁止將信用卡轉讓、租借給其他人；按照加盟店章程，加盟店有根據善良管理人的注意義務確認信用卡的使用者與持卡人是同一人的義務。在這種事實關系之下，最高裁判所的本決定判定，“能夠認定，被告人裝作是信用卡的持卡人本人，明明沒有使用該卡的正當權限卻裝出有此權限的樣子，使加油站的工作人員信以為真，并接受了對方交付的汽油，因而被告人的行為應構成詐騙罪。即便被告誤以為本案信用卡的名義人會允許其使用該信用卡，并且，名義人還會按照信用卡會員章程就自己的信用卡消費進行結算，被告人的本案行為是否構成詐騙罪，也不得為此事實所左右”。
最高裁判所的本決定沒有考慮被告人“假裝有支付的意思”這一視角，而是將“裝作是信用卡的持卡人本人”這一行為本身評價為欺騙行為，進而認定成立第1款詐騙罪。并且，本決定還判定，即便被告人誤以為B允許其使用該信用卡，且會就自己的信用卡消費進行結算，“被告人的本案行為是否構成詐騙罪，也不得為此事實所左右”。也就是說，即便實際上存在被告人所誤信的事實也仍然成立詐騙罪，因而該判定的旨趣是，即便存在這種誤信，也不阻卻詐騙罪的故意。因此，至少在與本案相同的事實關系之下，只要存在使用他人名義的信用卡的行為，就能直接認定成立詐騙罪，即便持卡人具有支付消費金額的意思，這一點也不會影響到詐騙罪的成立與否。
對于判例的這種理解，批判意見指出，在持卡人對被告人使用信用卡結算的貨款具有支付意思的場合，幾乎不存在加盟店被拒絕墊付貨款的危險，既然如此，加盟店就沒有發(fā)生實質性法益侵害，因而不能認定成立詐騙罪。按照這種觀點，對于使用他人名義的信用卡的案件，限于行為人假裝具有支付意思或者支付能力的場合，亦即持卡人對于行為人使用信用卡并無承諾的場合，才能認定成立詐騙罪。將這種反對觀點的立場繼續(xù)貫徹下去，就會得出這樣的結論：信用卡的使用者與持卡人之間的同一性(即上述第(1)點的欺騙行為)對于詐騙罪的成立與否并不重要，只有貨款的支付意思或者支付能力(上述第(2)點的欺騙行為)才能被評價為詐騙罪中的欺騙行為。如果以僅限于有可能發(fā)生經濟上的實際損害的場合，所欺騙的內容才屬于“重要事項”這種理解為前提，這種觀點在理論上是完全有可能成立的。然而，正如前面反復強調的那樣，即便被害人沒有發(fā)生經濟上的實際損害，在交易之際必須重視的事實也屬于“重要事項”。并且，信用卡的結算系統(tǒng)正是以持卡人進行信用交易為前提，既然加盟店的店員有義務確認信用卡的使用者與持卡人之間是否具有同一性，信用卡的實際使用者是否是持卡人本人就屬于詐騙罪中的“重要事項”，如果對于這一點實施了欺騙行為，原則上就應該認定成立詐騙罪。
另外，針對判例的理解，還可能存在這樣的批判意見：如果徹底貫徹這種觀點，即便是父子間、夫妻間借用信用卡，勢必也要成立詐騙罪，這并不妥當。我們可以想見，家庭成員之間借用信用卡的行為(雖然原本屬于被禁止的行為)是廣泛存在的，(姑且不論是否實際予以處罰)理論上可以將這些行為全部認定為詐騙罪，想必這并不合適。盡管難以確定明確的界限，但至少在現(xiàn)在的信用卡交易中，對諸如家庭成員等共同生活的人之間借用信用卡的行為，并沒有采取那么嚴格的措施，不少情況下加盟店對此也是默認的，如果是這樣的話，這種范圍之內借用信用卡的行為就不屬于“重要事項”，因而有認定不成立詐騙罪的余地。
03
三、不法原因給付與詐騙
（一）理論現(xiàn)狀
例如，X得知A想購買興奮劑，盡管自己實際上并沒有替A購買興奮劑的想法，卻謊稱替其購買興奮劑，陷入錯誤的A將購買興奮劑的錢款交給了X，X是否成立詐騙罪呢?在這種情形下，A是“為了不法原因而實施給付”，屬于民法上的不法原因給付(日本《民法》第708條)，無法要求X返還其已經交付的錢款。這里需要研究的問題是，在交付行為屬于不法原因給付的場合，行為人能否成立詐騙罪?
判例的一貫態(tài)度是，即便是出于非法目的而交付財物的場合，也成立詐騙罪。例如，在“二戰(zhàn)”后的黑市交易中，行為人盡管對部分貨款沒有支付的意思，卻裝出會全額付款的樣子，從被害人處接受了棉絲的交付，對于行為人的這一行為，最判昭和25·7·4刑集4卷7號1168頁認為，“即便被害人處分本案棉絲屬于違反(經濟)統(tǒng)制法規(guī)的所謂‘黑市交易’行為，但沒有由此影響到被告人是否成立詐騙罪的理由，只要通過欺騙手段而侵害了對方針對財物的支配權，即便對方交付財物是基于不法原因，民法上不能要求返還或者損害賠償，也無礙于詐騙罪的成立”，進而判定成立詐騙罪。而且，可以說，主張這種場合應成立詐騙罪的觀點在學界屬于壓倒性的通說。其論據是，即便交付行為屬于不法原因給付，但在交付之前被害人合法地占有著該財物，只要這種合法的利益因欺騙行為而受到了侵害，就應該受到詐騙罪的保護?；谶@種立場，重要的是實施欺騙行為之前的要保護性，因而作為詐騙罪的結果，即便甚至出現(xiàn)了對交付的財物喪失了返還請求權這種事態(tài)，這一點也不會影響到詐騙罪的成立與否。
（二）若干探討
筆者本人一直以來均認為，像判例、通說所主張的那樣，即便是交付行為屬于不法原因給付的情形，仍應認定成立詐騙罪，這種觀點是妥當?shù)?。實際上，如果對這種情形否定成立詐騙罪，那么，像上述案件中的X那樣，通過違法的內容來欺騙被害人并使之交付財物的行為就無法受到處罰，作為具體結論來說，這是不妥當?shù)?。不過，如果重新進行思考，通說觀點所提出的理由未必能夠充分地說明問題。如上所述，通說觀點重視的是，在交付之前的階段被害人合法地占有著財物，但這一點僅僅能說明該客體作為財物在刑法上是值得保護的，但并不足以為構成要件該當性提供論據。并且，詐騙罪是被害人就“作為交付之判斷基礎的重要事項”受到欺騙，在陷入錯誤的狀態(tài)下交付財物的犯罪。亦即，在盡管為了實現(xiàn)“重要事項”而交付了財物，但最終未能實現(xiàn)這一點上，能夠認定本罪的實質的法益侵害。因此，所謂詐騙罪中的“重要事項”，理應限于在被害人試圖通過交付財物而實現(xiàn)的目的之中，與作為詐騙罪加以保護相適應的內容。這樣的話，在上述案件中，A想購買興奮劑這一目的究竟是否屬于詐騙罪所要保護的目的，并且，能否購得興奮劑這一點是否可以被評價為“作為交付之判斷基礎的重要事項”，對此是存在疑問的。即便采取“實質的個別財產說”，也會出現(xiàn)同樣的問題。按照“實質的個別財產說”，是從被害人試圖獲得但最終歸于失敗的東西能否在經濟上被評價為損害這一角度來研討是否存在實質性損害，在本案中，最終還是會追問，被害人試圖購得興奮劑但歸于失敗這一點是否值得作為經濟性損害來保護。西田典之教授也許正是出于這種問題意識而提出，在行為人欺騙被害人讓其出于不法目的交付財物的場合，由于不法原因完全存在于受益者一方，因而應適用日本《民法》第708條的但書規(guī)定，其結果就是，這種場合原本就不是因屬于不法原因給付，被害人應由此喪失返還請求權的情形。但是，姑且不論在受益者欺騙給付者的場合，原本能否說，總應該適用第708條但書這一問題，這里研究的是，是否應該通過詐騙罪來保護被害人的不法目的的實現(xiàn)；至于被害人是否具有返還請求權，這并不屬于決定性的判斷標準。
這樣考慮的話，在作為達到不法目的的手段而利用了財物的場合，以沒有保護這種目的的實現(xiàn)為理由，否定成立詐騙罪，對此，可以評價為，這種觀點在理論上也是具有一貫性的。然而，這種結論還是難言妥當。盡管還需要進一步探討，但本文認為，在個人(不是為了進行商品交易，而完全是出于個人目的)處分自己的財物之際，即便其目的客觀上屬于不正當?shù)哪康?，仍然有廣泛保護其主觀目的的余地。例如，在“電信詐騙”案件中，對方告訴被害人，說其兒子因涉嫌犯罪需要花錢打點，于是被害人按照對方的指示匯款，被害人交付錢款的目的在于“花錢打點”，此目的顯然難言正當。但是，這種目的終究屬于欺騙的內容，只是實際上并未達到，而不過是作為交付錢款的契機被犯罪人利用了而已。并且，在該場合下，被害人因犯罪人的欺騙行為而在主觀上形成了極其切實的交付動機，犯罪人是通過利用這種動機的形式而騙取了財物，既然如此，不論被害人動機的內容是否合法，都應該通過詐騙罪來保護被害人的財產。如果這樣考慮的話，盡管還有探討的余地，但本文認為，至少對于個人出于私人動機而處分財物的情形，即便這種處分的目的屬于不法原因給付，如果這種目的對被害人而言在主觀上屬于“重要事項”，就有可能認定成立詐騙罪。
另外，還有一種與這里所談論的問題相類似的情形，亦即，通過欺騙而得以免除私法上無效的請求權的，對此，有必要作為不同的問題做些探討。例如，A從X處購得興奮劑之后，不想付錢，于是，通過欺騙X而得以免除付錢與返還興奮劑的，就是此類情形。在該案中，由于興奮劑的買賣合同是無效的，因而X在民事上不存在有效的貨款請求權；而且，興奮劑的交付屬于不法原因給付，也不能要求返還興奮劑。因此，這種場合下，X由于不存在民事上受到保護的請求權，因而不僅僅是交易目的不法，原本來說，能否認定X存在值得詐騙罪保護的客體(財產上的利益)也是需要研究的問題。學界有力觀點主張，由于根本不存在客體的要保護性，因而應否定成立詐騙罪，但判例(最決昭和61·11·18刑集40·7·523)則認為，即便是強取了這種無效的利益的情形，也要成立第2款搶劫罪。
四、證明文書的非法取得
（一）判例動向
偽構資格或者名義而非法(即“不正當?shù)亍?取得證明文書的行為是否成立詐騙罪，也是一個值得研究的問題。對于非法取得印鑒證明書(大判大正12·7·14刑集2卷650頁)、美國護照(最判昭和27·12·25刑集6卷12號1387頁)、駕照(高松地丸龜支判昭和38·9·16下刑集5卷9=10號867頁)的行為，判例否定成立詐騙罪。這些判例的理由是，作為客體的證明文書完全是事實證明的手段，被害人并未發(fā)生財產上的損害，而且，行為人也未取得財產上的利益(大判大正12·7·14刑集2卷650頁)；對于非法取得“資格證、執(zhí)照或者護照這種資格證明書”的行為，完全應該適用日本《刑法》第157條第2款，而不應該適用第246條(最判昭和27·12·25刑集6卷12號1387頁)。值得注意的是，就其中的最高裁判所昭和27年(1952年)的案件而言，被告人是針對美國領事館職員申領美國護照，由于美國領井田良教授認為，即便是出于違法目的，只要是因有瑕疵的反對給付而被賦予了動機，進而交付了財物的，就能認定成立詐騙罪(參見井田良:《詐欺罪における財産的損害について》，載《法曹時報》第66卷第11號(2014年)，第23頁)。筆者盡管想贊同井田良教授的結論，但井田教授進一步以此為根據，認為被害人的整個主觀上的處分目的都受到詐騙罪的保護，這是否走過頭了呢?在本文看來，這種理解終究只適合于個人出于私人目的交付財物的情形，而并非是說，個人的主觀上的關注應全面地受到保護。該案中與是否成立詐騙罪相關的部分的大致案情為:被告出生于美國，為了去美國，試圖通過向美國領事館提交虛假的證明文件(這另外涉及是否成立無形偽造的間接正犯。否定成立該罪)而取得護照，經過占領軍官員的調查，發(fā)現(xiàn)證明文件的內容虛假，而未達目的。原判決肯定成立詐騙未遂。對此，本判決指出，“《刑法》第157條第2款，盡管只是規(guī)定，向公務員作虛假的申報，使對方在資格證、執(zhí)照或者護照上作不實記載，但資格證、執(zhí)照或者護照這種資格證明書，如果名義人不接受官方的交付而持有，就毫無效用，因此，應該認為，該條所規(guī)定的犯罪構成要件，僅憑向公務員作虛假的申報，使對方在資格證等上作不實記載，即得到滿足，但同時，也當然包括對于在其性質上作了不實記載的資格證等，行為人接受官方的交付這一事實。而且，也考慮到該條款的刑罰不過是1年以下懲役或者300日元以下的罰金，諸如就資格證、執(zhí)照或者護照等接受官方的交付的行為，就不應以《刑法》第246條的詐騙罪來問責，而僅應適用《刑法》第157條第2款，作如此理解是相當?shù)摹?。而且，由于本案證明書并不屬于日本《刑法》第157條的公正證書原件或者資格證、執(zhí)照、(日本國)護照，再者，本案行為所針對的對象是美國領事館的占領軍官員，也不是日本《刑法》第157條中的“公務員”，最終判定被告人無罪。事館職員并非“公務員”(日本《刑法》第157條第2款、第7條)，因而該案根本不能適用日本《刑法》第157條第2款。這里并不僅僅是根據特別法優(yōu)于普通法這種形式上的根據，而是從詐騙罪與偽造犯罪的合理區(qū)別的角度，對非法取得資格證明書的行為否定適用詐騙罪。
相反，也有判定成立詐騙罪的判例。例如，被告人明知被保險人正因傷入院治療，并且，由于已經簽訂了存在法定限額的簡易人身保險合同，無法再簽訂新的簡易人身保險合同，卻隱瞞這些情況，申請簽訂本案保險合同，通過欺騙負責接待的工作人員讓其簽訂了簡易人身保險合同，并接受了保險證書的交付，對此，最決平成12·3·27刑集54卷3號402頁判定成立第1款詐騙罪。該決定認為，人身保險證書不僅僅是資格、地位的證明手段，還與將來要求保險賠付具有重要關系，而且，作為人身保險證書的交付者，通過交付該證書，就存在將來需要給付保險金的具體可能性，因而該決定重視的是，該證書屬于能夠被評價為具有財產性價值或者效用的文書?；谶@一視角，申領記載了虛假的出生年月日的被告人名義的國民健康保險被保險證(國民健康保險證)，并從受騙的工作人員處接受了國民健康保險證之交付的情形，也要成立第1款詐騙罪(最決平成18·8·21判タ1227號184頁)。這是因為，既然通過向醫(yī)療機關提交國民健康保險證就能夠享受醫(yī)保，國民健康保險證就不是單純的證明文書，它本身能被評價為具有重要的經濟性價值或者效用的財物。
由上可見，作為是否成立詐騙罪的界限，判例重視的是，該文書完全是純粹的資格、事實的證明手段，抑或是被賦予了經濟性價值或者效用的文書。不過，這并非針對財物性的一般判斷。例如，即便屬于純粹的證明文書，第三人從名義人處盜取該文書的，當然要成立盜竊罪。這里是從詐騙罪屬于交付財產性價值的犯罪(交付型犯罪)這一視角，作為詐騙罪固有的解釋論，研究是否屬于應該通過該罪來保護的客體。因此，對于以他人名義申請開設賬戶，并接受存折之交付的案件，最決平成14·10·21刑集56卷8號670頁認為，“銀行存折不僅僅是其本身有可能成為所有權的對象，還能認定其具有利用存折進行存款與取款等財產性利益，因此，即便是以他人名義開設存款賬戶，進而由此接受銀行所交付的存折的，也相當于《刑法》第246條第1款的財物，這樣理解是適當?shù)摹薄τ谧罡卟门兴倪@一決定，也不能將其理解為針對財物的一般性判斷。從“《刑法》第246條第1款的財物”這一表述中顯而易見，這里僅僅是針對是否成立詐騙罪所做的判斷。
在這種問題意識之下，最近，對于冒充他人進而非法取得居民基本臺賬卡的行為，有下級裁判所的判例判定成立詐騙罪。取得這種臺賬卡，就可以利用該卡享受在線申辦各種行政手續(xù)、接受居民證復印件的交付、提交轉入或者轉出申請等各種行政服務上的便利，而且根據條例,在接受各種有償服務時還可以享受折扣。按照判例的立場，比照這些功能，居民基本臺賬卡是否不僅僅是單純的證明手段，而且還能夠被稱為具有一定的經濟性價值或者效用的財物，這就屬于判斷是否成立詐騙罪的重要標準。
（二）探討
由此可以說，判例的立場是，著眼于所交付的證明文書本身的性質，根據是否屬于具有經濟性價值或者效用的文書，來判斷是否成立詐騙罪。不過，是否成立詐騙罪，不應該是根據所交付的文書的性質來統(tǒng)一判斷，而應該是根據在何種狀況之下、針對誰交付文書等情況，相對地進行判斷。例如，護照與駕照其本身不過具有作為某種資格、某種事實之證明文書的機能，如果第三者出于非法使用駕照的打算(例如，出于從小額貸款公司非法融資等目的)，欺騙駕照的名義人并接受駕照之交付的，就應該認定成立詐騙罪。而且，即便是簽發(fā)機關交付證明文書的場合，如果申請人之外的其他人謊稱是申請人的代理人，欺騙工作人員而接受了文書之交付的，是否就不應該認定成立詐騙罪呢?如果認定這些情形成立詐騙罪，并非是說，針對那些非法取得純粹的證明文書的情形總是應否定成立詐騙罪，而是說，僅限于申請者做了內容虛假的申請，證明文書的發(fā)行機關的工作人員因受騙而將與申請內容一樣的內容虛假的證明文書交付給申請者本人的情形，才否定成立詐騙罪。這里，作為判斷是否成立詐騙罪的標準，不僅僅是根據文書的性質，還有必要一并考慮被害人的交付意圖或者目的。
正如反復強調的那樣，欺騙行為或者說錯誤的內容應該被限定為“作為交付之判斷基礎的重要事項”，而沒必要再限定于與經濟性利益直接相關的內容。因此，并非將下面這種情形直接排除在外:存在將負責接待的工作人員是否交付的是內容真實的證明文書評價為“重要事項”，進而認定成立詐騙罪的余地。但是，將詐騙罪與偽造犯罪區(qū)別開來這一視角在這里是很重要的。亦即，內容虛假的證明文書流入社會的弊害，這完全屬于偽造犯罪的法益侵害的內容，而不應該被理解為詐騙罪的法益侵害。并且，如果將這一視角援用至對詐騙罪中的“重要事項”的解釋，就完全有可能做下面這種解釋:對證明文書的發(fā)行者而言，“是否將證明文書交給了申請者本人”這屬于“重要事項”；“交付的文書的內容是否是真實的”則應該是偽造犯罪所保護的利益或者所關注的事項，因而不屬于詐騙罪中的“重要事項”。相反，如果是賦予經濟性價值或者效用的文書，原本來說，是否應該賦予申請者這種價值或者效用，這本身就事關經濟性利益，對交付者而言，是能夠被評價為“重要事項”的，因而，即便是交給申請者本人的情形，也能認定成立詐騙罪。
五、結果的實質性改變
在現(xiàn)在的學說中，“實質的個別財產說”屬于有力觀點，因而，那些主張限定詐騙罪處理范圍的觀點，就存在總是被認定為“實質的個別財產說”的觀點之一的傾向。然而，如果認為“實質的個別財產說”不過是針對欺騙行為的內容的限制，那么，就不應該將什么都放入有關“實質的個別財產說”的討論之中，而有必要就具體問題進行個別探討。
在此意義上，最判平成13·7·19刑集55卷5號371頁屬于重要的判例。該案被告人等所在公司從大阪府承包了有關府營住宅的打樁工程，他們是該公司派駐現(xiàn)場的負責人。就本案工程，要在工程完工之后從大阪府結算工程款，就必須通過出示顯示已經正規(guī)地處理了污泥的污泥處理券，接受負責此事的相關工作人員的工程驗收，進而由工作人員出具驗收合格證書。然而，因施工方法等原因，實際處理的污泥量大幅少于預算階段所測算的污泥量，為此，被告人等擔心不能順利通過工程完工驗收，于是，按照預算階段所測算的污泥量，他們自己制作了內容虛假的污泥處理券，并裝作是真的污泥處理券的樣子提交了這種內容虛假的污泥處理券。此后，經過正式的結算手續(xù)，大阪府將7288萬日元的工程款匯入該公司的銀行賬戶。一審(大阪地判平成9·9·17刑集55卷5號500頁)認為，被告人通過提交內容虛假的污泥處理券，得以避免就是否適當?shù)靥幚砹宋勰嘟邮苷{查，且結算了工程款，因而非法地(不正當?shù)?提早了工程款的支付時間，進而認定成立詐騙罪；原審(二審)(大阪高判平成10·6·3刑集55卷5號508頁)則認為，在污泥處理費用大幅少于當初預想的金額之時，也應該相應地減少工程承包金額，進而以此為理由認定成立詐騙罪。相反，最高裁判所的本判決以即便污泥處理費用大幅少于當初預想的金額，工程承包金額也不會減少為理由，否定了原判決的判斷，在此基礎上，本判決進一步認為，“在承包人采取欺騙手段非法地提前接受了原本有接受之權利的工程承包款的場合，也有就工程承包款全款成立《刑法》第246條第1款之詐騙罪的情形，但要以非法地提前接受了原本有接受之權利的工程承包款為理由而成立詐騙罪，就要求被提早了支付期限的支付，與不采取欺騙手段時可能得到的工程承包款的支付，在社會一般觀念上能夠被謂為另外的支付的程度，這樣理解是合適的”，然而，對于通過提交內容虛假的污泥處理券多大程度上提早了支付時間，一審判決沒有就此作出認定，因而作為詐騙罪的認定根據，一審判決也并不充分，進而以此為理由撤銷了原判決，并發(fā)回重審。
對于本判決的一般評價是，本案是接近于“實質的個別財產說”的判斷。本判決確實是從實質性的角度來否定成立詐騙罪，但問題在于這種“實質性的角度”的實質內容。如果從欺騙行為或者錯誤的內容這一角度來看，本案被告人提交了內容虛假的污泥處理券，大阪府的工作人員由此陷入錯誤認識，誤以為對方已經妥善地處理了與當初的設想一樣的污泥量。該內容確實不能證明給大阪府造成了經濟上的損失，但既然地方公共團體(地方政府)的立足點是公共立場，就可以說，是否妥善地處理了產業(yè)廢棄物會受到地方公共團體(地方政府)的強烈關注，因此，所提交的污泥處理券的內容是否真實，就完全有可能被理解為，對于判斷是否馬上支付工程款屬于“重要事項”。但是，本判決并非是著眼于欺騙行為或者錯誤的內容來判斷是否成立詐騙罪。在本判決看來，不管是否存在欺騙行為，大阪府都不得不支付工程款，因而本判決以欺騙行為對結果的影響極其輕微為理由，承認本案存在否定成立詐騙罪的余地。也就是說，假設沒有實施欺騙行為的情形，在此基礎上進行考慮，如果按照社會一般觀念，能夠被評價為結果沒有被實質性地改變，就否定成立詐騙罪。
從事蘋果買賣中介的被告人簽訂了蘋果出售合同，收取貨款后，逾期仍不履行合同，買主再三催促，于是，被告人雖根本沒有履行的意思，卻將買主帶到火車站，讓對方誤認為已經辦理了發(fā)貨手續(xù)遂安心回去了，從而暫時避免被追債。對此，最判昭和30·4·8刑集9卷4號827頁認為，“已經處于延遲履行狀態(tài)的債務人，采取欺騙手段，雖說暫時避免了債權人的催促，但僅此尚不能說，取得了《刑法》第246條第2款中的財產性利益。當時，如果債權人沒有受欺騙，就一定會敦促、要求對方，使之不得不全部或部分履行債務，或者不得不采取其他替代措施，或者不得不采取提供擔保等某種具體措施。只有在明明存在這種特殊情況，但債權人因受債務人的欺騙，而沒有為了讓對方采取上述措施而進行敦促、要求之時，才可以說，盡管是暫時性的，但債務人得以避免了上述結果，獲取了財產性利益”，進而撤銷了判定成立詐騙罪的二審判決。最高裁判所昭和30年(1955年)的本判決與上述最高裁判所平成13年(2001年)的判例是基于完全相同的考慮，都是著眼于實質性損害的輕微程度而研究詐騙罪的界限。只不過在最高裁判所平成13年(2001年)的判例的案件中，難以否定匯入的工程款的財物性，因而有必要采取其他的解決方法。雖然對于應該將這種實質性考慮定位于詐騙罪的構成要件論中的哪一階段，仍然有進一步探討之必要，但在結果的發(fā)生并不因是否存在欺騙行為而被實質性改變這一意義上，能夠評價為，欺騙行為缺乏實質性影響，因而也完全有可能被作為欺騙行為與交付行為之間的因果關系的問題來理解。
另外，最高裁判所平成13年(2001年)的判例判定，要成立詐騙罪，“就要求被提早了支付期限的支付，與不采取欺騙手段時可能得到的工程承包款的支付，在社會一般觀念上能夠被謂為另外的支付的程度”。是否屬于這種“在社會一般觀念上能夠被謂為另外的支付”，其判斷標準未必明確，但鑒于本判決完全重視的是是否“提早了支付期限”，本文認為，本判決是以對訂貨方的“期限的利益”的實質性侵害為中心，重視的是經濟性角度。不過，關于這一點，也不是完全不可能這樣來理解：重視大阪府具有調查污泥是否得到了妥善處理的機會，認為在對污泥的處理情況進行調查的基礎之上的付款，與未經調查的付款“在社會一般觀念上能夠被謂為另外的支付”。關于這一問題，對污泥處理狀況進行調查等被害人的關注點或者目的，究竟被定位于僅僅是轉移財物的目的或者契機，還是其本身就構成詐騙罪的實質的法益侵害，從這種角度來進行分析是很重要的。
06
六、盜竊罪中的“竊取”
(一)問題之所在
本文主要圍繞與詐騙罪中的“重要事項”相關的問題進行了探討，事實上，在盜竊罪的解釋中，這種“重要事項”的視角有時候也具有重要意義。由于這兩個問題相互關聯(lián)，在此一并做些探討。
由于盜竊罪中的“竊取”，是違反占有者意思的占有轉移，因此，例如，將偽造的硬幣投入自動售貨機而購買商品的行為，就正屬于違反自動售貨機的管理者的意思轉移商品的占有的行為，應屬于“竊取”。那么，未成年人支付貨款從自動售貨機購買啤酒的，該行為是否屬于“竊取”呢?在該場合下，也無法否認，是違反管理者的意思轉移了啤酒的占有，(至少在現(xiàn)階段)如果在煙雜店經過店員確認年齡之后，未成年人再購買啤酒的，就不成立詐騙罪，那么，對于從自動售貨機購買啤酒的行為，勢必也應該否定成立盜竊罪?；谶@種理解，要被評價為“竊取”，僅僅是違反了管理者的某種意思還不夠，還必須對其內容做些限定。當然，盜竊罪也可能存在這樣的解釋：通過作為不成文的構成要件要素要求發(fā)生了財產上的損害，以此來限定盜竊罪的成立范圍。然而，在盜竊罪中，通過“竊取”而轉移占有屬于盜竊罪的實質性法益侵害，因此，將該問題作為對“竊取”的限定解釋來理解要更為合適。
(二)圍繞“老虎機”游戲的判例動向
對于研究這一問題，近年圍繞“老虎機”游戲中獲取游戲“彈子”的判例具有重要意義。例如，在禁止玩游戲時使用被稱為“體感器”(該器械具有通過將“亂數(shù)周期”設定為與“老虎機”的亂數(shù)周期相同，從而能夠判明可以連續(xù)中大獎的按鈕順序的功能)的電子器械的“老虎機”店，被告人使用“體感器”玩游戲，獲取了大量的(可以兌換現(xiàn)金的)“彈子”，對此，最決平成19·4·13刑集61卷3號340頁認為，“在完全出于非法取得‘彈子’的目的而使用具有上述功能的本案器械(‘體感器’)的意圖之下，將該器械裝在身上一邊玩游戲一邊伺機非法取得‘彈子’，這種行為本身就屬于超出通常的游戲方式的范圍的行為，設置‘老虎機’的店鋪一般不會允許以這種方式玩游戲，這一點是顯而易見的”，基于此理由，針對被告人通過本案“老虎機”而獲取的“彈子”進一步判定，“不問這些‘彈子’是不是通過操作本案器械結果所取得的，都應該說，是違反受害店鋪的‘彈子’管理者的意思，侵害其占有而轉移至自己占有之下的‘彈子’”，從而判定成立盜竊罪。相反，出于給共犯A的所謂“作弊”行為(通過將鋼絲插入“老虎機”內，讓“老虎機”出現(xiàn)錯誤等非法行為)打掩護的目的，作為共犯的“掩護”，在共犯旁邊的“老虎機”上打游戲并取得了“彈子”，對于被告人，最決平成21·6·29刑集63卷5號461頁判定，“針對A通過‘作弊’行為所取得的‘彈子’成立盜竊罪，不過，盡管被告人也是共同正犯，但對于被告人自己取得的‘彈子’而言，由于是通過受害店鋪所允許的通常的游戲方式所取得的‘彈子’，因而不能說應該成立盜竊罪”。
盡管結論不同，但兩個判例在下面這一點上是相同的：根據打“老虎機”而取得“彈子”這種行為能否被謂為“通常的游戲方式的范圍”之內的行為，來判斷是否成立盜竊罪。不過，如果將“竊取”理解為違反管理者意思的占有轉移，那么，“超出通常的游戲方式的范圍的行為”與“違反管理者的意思的占有轉移行為”究竟是什么關系，就未必明確。關于這一點，也可能存在這種理解：是否是“通常的游戲方法的范圍”的行為，這不過是判斷是否是“違反管理者的意思的占有轉移行為”的標準。不過，不可否認，在作為掩護共犯的“作弊”行為的手段這一意義上，最高裁判所平成21年(2009年)決定的案件中，被告人打“老虎機”的行為也屬于違反受害店鋪的意思的游戲方式。這樣考慮的話，也能夠這樣來理解：在該案中，即便是違反管理者的意思而轉移了占有，如果仍然屬于“通常的游戲方式”，則有否定成立盜竊罪的余地。按照這種理解，雖然強調的是“違反意思的占有轉移行為”，但也不是說什么意思都可以，而是只有違反了足以為盜竊罪的成立與否奠定基礎的“合理的意思”的占有轉移行為，才屬于“竊取”，這樣一來，如果是“通常的游戲方式的范圍”之內的行為所取得的“彈子”，(即便是違反了店方意思的游戲方式)也不能被稱為違反了“合理的意思”的占有轉移行為，因而應否定成立盜竊罪。
(三)概括性承諾的界限與“重要事項”
被害人并非拒絕占有的轉移，而是在滿足一定的條件的限度內概括性地承諾占有轉移的，這種情形是否成立盜竊罪，也是有關盜竊罪的爭議情形之一。在該場合下，即便在概括性承諾的范圍之內轉移了財物的占有，由于這種占有轉移并不違背被害人的意思，因而不成立盜竊罪;但在不滿足一定條件，從而超出了概括性承諾的范圍的場合，由于這種占有轉移違背了被害人的意思，因而應成立盜竊罪。例如，從ATM機上取款的行為屬于轉移銀行所占有的錢款的行為，在該情形下，以具有取款權限者使用真實的銀行卡取款為前提，ATM的管理者概括性地同意從ATM機取款。因此，只要滿足了這一條件，當然不成立盜竊罪，不過，不具有取款權限者取款的，或者使用偽造的銀行卡取得的，由于并未滿足該條件，因而屬于超出概括性承諾的范圍的處分行為，應成立盜竊罪。并且，在玩“老虎機”的案件中，店鋪是允許顧客遵照“老虎機”店所設定的條件、規(guī)則，通過玩游戲而獲取“彈子”的，因而這里研究的就是概括性承諾的界限。
這樣，在作為概括性承諾的界限而研究盜竊罪成立與否之時，不應該理解為，只要違反了某種條件，概括性承諾就直接無效，而是應該理解為，僅限于違反了被害人在決定是否處分財物時應該加以重視的條件之時，概括性承諾才歸于無效，成立盜竊罪。這樣考慮的話，正如詐騙罪中的欺騙行為的內容限于“作為交付之判斷基礎的重要事項”那樣，將盜竊罪中的“竊取”概念限于違反了被害人有關“重要事項”的意思的場合，這也是完全有可能的。
基于這種前提，與詐騙罪中的相關研究一樣，是否成立盜竊罪的問題最終也歸結于從何種視角來判斷“重要事項”性。那么，按照重視發(fā)生財產性損失的觀點，對于盜竊罪，也限于那些能為被害人的財產性損失的危險奠定基礎的事情，才能被評價為“重要事項”。相反，按照本文的觀點，正如前面反復強調的那樣，即便不直接關系到經濟性損害，如果是在經營上不得不給予重大關注的事情，就屬于“重大事項”。因此，對于通過打“老虎機”而取得“彈子”的行為，既然防止通過人為的操作而獲取“彈子”對“老虎機”店而言是很重要的，我們就可以說，管理者對禁止偷偷隨身攜帶體感器玩游戲這一點是抱有重大關注的，因而隨身攜帶體感器打“老虎機”這一行為本身就屬于有違“重大事項”的游戲方式，因而不管是否實際操作了體感器，對于隨身攜帶體感器打“老虎機”所獲取的所有“彈子”，均有認定成立盜竊罪之可能。
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