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在我國的刑法典中并未直接規(guī)定“被害人過錯(cuò)”這一概念，但在司法實(shí)踐中“被害人過錯(cuò)”作為重要量刑情節(jié)確實(shí)已經(jīng)成為共識(shí)。本文中筆者將對(duì)“被害人過錯(cuò)”的適用和認(rèn)定問題進(jìn)行梳理，以期在個(gè)案中取得更好的辯護(hù)效果。

一、“被害人過錯(cuò)”的立法演變

1、1999年，我國刑事司法實(shí)踐中首先是在死刑適用問題中提出被害人過錯(cuò)的問題。

1999年，最高人民法院頒布《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)議紀(jì)要》中首次明確了被害人過錯(cuò)發(fā)生在農(nóng)村的故意殺人犯罪死刑案件中的影響力，即“對(duì)于被害人一方明顯過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，……一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行?！?/section>

2、2001年，最高院、最高法在司法解釋或內(nèi)部規(guī)范文件中提出被害人過錯(cuò)引發(fā)案件的一般不適用死刑立即執(zhí)行。

2001年最高檢《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》中規(guī)定：“‘由于被害人一方有明顯過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化有直接責(zé)任’人民法院宣判死刑緩期二年執(zhí)行的，人民檢察院一般不宜提出抗訴?！?/section>

2007年最高法《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》中提出：因被害方的過錯(cuò)行為引發(fā)的案件，案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。

3、2008年，最高人民法院推行量刑規(guī)范化工作改革，“被害人過錯(cuò)” 在量刑規(guī)范中作為一項(xiàng)重要的量刑情節(jié)予以考慮，并直接寫入量刑指導(dǎo)意見中。

2008年頒布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中，明確將“被害人過錯(cuò)”作為了常見量刑情節(jié)，指導(dǎo)意見中不僅規(guī)定了對(duì)于被害人有過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮案發(fā)的原因、被害人過錯(cuò)的程度或者責(zé)任的大小等情況確定從寬的幅度；更加將被害人過錯(cuò)劃分為有嚴(yán)重過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任、有一般過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有一定責(zé)任、有輕微過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有輕微責(zé)任三種不同程度，并對(duì)應(yīng)不同的減刑幅度。

又如2013年《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“被害人對(duì)敲詐勒索的發(fā)生存在過錯(cuò)的，根據(jù)被害人程度和案件其他情況，可以對(duì)行為酌情從寬處罰”。

雖然在此階段，“被害人過錯(cuò)”從死刑適用的量刑情節(jié)擴(kuò)展為常見的量刑情節(jié)，但是并未對(duì)該量刑情節(jié)給出明確的界定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定規(guī)則。比如2010年2月，最高法頒布《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第十二條規(guī)定：“對(duì)于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動(dòng)糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動(dòng)機(jī)不屬于惡劣的犯罪，因被害人過錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰?！?br>
上述規(guī)定可以看出，被害人過錯(cuò)確為突發(fā)性犯罪案件中的量刑情節(jié)，但僅僅將其與義憤、防衛(wèi)并列，未給出明確的界定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定規(guī)則。

4、2014年，最高院直接刪除了“被害人過錯(cuò)”的相關(guān)規(guī)定，將“被害人過錯(cuò)”排除在常見量刑情節(jié)之外。

隨著量刑規(guī)范化改革的推進(jìn)，2014年3月最高院新頒布了《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》，并同時(shí)廢止了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》。在《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》中，最高院直接刪除了“被害人過錯(cuò)”的相關(guān)規(guī)定，即該情節(jié)不再是常見量刑情節(jié)。

根據(jù)相關(guān)材料反映，最高院在討論時(shí)有觀點(diǎn)認(rèn)為“被害人過錯(cuò)多見于故意或過失的傷害和殺人犯罪中，適用犯罪較為狹窄，不具有普遍性”。可能正是基于這個(gè)觀點(diǎn)，2017年最高院在修訂《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》時(shí)仍然堅(jiān)持了2014年的標(biāo)準(zhǔn)，即未將被害人過錯(cuò)重新寫入指導(dǎo)意見中。

因此，從目前的法規(guī)和刑事政策層面看，“被害人過錯(cuò)”并不是常見量刑情節(jié)，其適用和認(rèn)定依賴法官的自由裁量權(quán)。

二、“被害人過錯(cuò)”

在司法實(shí)踐中的適用與認(rèn)定

雖然“被害人過錯(cuò)”經(jīng)歷了從死刑適用量刑情節(jié)，到常見量刑情節(jié)，再到現(xiàn)階段非常見量刑情節(jié)的發(fā)展過程，而在實(shí)踐中這一情節(jié)的適用還是非常頻繁的，特別是在故意傷害、故意殺人、敲詐勒索案件中，常常被辯護(hù)人和被告人提出作為酌情減輕刑罰的理由。

根據(jù)《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第556號(hào)“劉寶利故意殺人案”中的裁判觀點(diǎn)，刑法意義上的“被害人過錯(cuò)”是指被害人出于故意，實(shí)施違背社會(huì)倫理或違反法律的行為，侵犯了被告人的合法權(quán)利或者正當(dāng)利益，引發(fā)被告人實(shí)施犯罪或者激化加害行為危害程度的情形。

從以上定義中分析，“被害人過錯(cuò)”需滿足嚴(yán)格的條件，如1被告人的犯罪行為針對(duì)的必須是有過錯(cuò)行為的被害人；2被害人必須出于故意；3被害人先實(shí)施了不當(dāng)?shù)男袨?，侵犯了被告人的合法?quán)利或者正當(dāng)利益，且過錯(cuò)行為的危害程度須引起被告人實(shí)施了犯罪行為或者激化了加害行為。下面筆者將結(jié)合案例進(jìn)行分析。

1、被告人的犯罪行為針對(duì)的必須是有過錯(cuò)行為的被害人

關(guān)于這一點(diǎn)是毫無爭(zhēng)議的，看似也十分清晰明了。但是在司法實(shí)踐中還是會(huì)出現(xiàn)認(rèn)定難度的，特別是在多人參與的斗毆或者傷害案件中，被害人的過錯(cuò)認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持限縮解釋的原則，即有過錯(cuò)行為的實(shí)施者是特定的被害人，而不能擴(kuò)展為籠統(tǒng)的被害方。

案例：[（2012）西刑初字第481號(hào) ]雷某某等四人尋釁滋事案

基本案情：2011年，被告四人酒后同行，雷某某在一足浴堂門口路邊小便，被害人足浴堂老板毛某（女）制止。雷某某不服，二人互罵。期間毛某沖雷某某臉上啐了一口痰，后被告四人將被害人毛某、毛某丈夫及足浴堂員工三人打致輕微傷。

法院認(rèn)定：被害人毛某沖雷某某臉上啐了一口痰是對(duì)人的侮辱，能夠激起一般人的憤怒，屬于嚴(yán)重過錯(cuò)行為。但是其余兩名被害人對(duì)被告人未實(shí)施過錯(cuò)行為，因犯罪行為未針對(duì)不當(dāng)行為人本人進(jìn)行，并且妨害了社會(huì)秩序。最終法院并未認(rèn)定被害人過程情節(jié)，并判決四名被告人構(gòu)成尋釁滋事罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月至兩年不等刑期。

2、被害人出于故意，先實(shí)施了過錯(cuò)行為

這個(gè)適用條件中包括的關(guān)鍵詞為“故意”、“先實(shí)施”。也就是分別從主觀、時(shí)間特征上對(duì)“被害人過錯(cuò)”進(jìn)行了限制。這兩個(gè)條件都是比較好理解的，實(shí)踐中也無爭(zhēng)議。單純的過失行為或者不可歸咎于被害人的其他行為，不能認(rèn)定為被害人過錯(cuò)，而一般的被害人過程行為實(shí)施時(shí)間也需要在被告人實(shí)施犯罪行為或者矛盾激化之前。

案例：（2015）佛中法刑一終字第498-2號(hào) 文某甲、楊某故意傷害案

基本案情：015年1月13日23時(shí)許，被告人文某甲、楊某在佛山市順德區(qū)北滘鎮(zhèn)黃涌市場(chǎng)對(duì)面的小巷內(nèi)，因被害人羅某甲撞到被告人文某甲，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。被害人羅某甲叫來被害人羅某乙等人，被害人羅某甲打了被告人文某甲一巴掌，后被告人文某甲、楊某跑開。隨后，被告人文某甲、楊某不服氣，糾集被告人吳某、蒙某、蔣某、袁某、王某等人，其中被告人文某甲、吳某各手持一把菜刀，見被害人羅某甲、羅某乙從巷子內(nèi)出來，即對(duì)二被害人拳打腳踢，其中被告人文某甲、吳某用刀砍被害人羅某甲、羅某乙，造成兩被害人身體多處受傷。

法院認(rèn)定：被害人羅某甲在與被告人文某甲發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后先動(dòng)手打了被告人文某甲一巴掌，進(jìn)而引發(fā)本案，對(duì)本案的發(fā)生存在一定過錯(cuò)，對(duì)各被告人均可酌情予以從輕處罰。

當(dāng)然值得注意的是在時(shí)間限制中，被害人“先實(shí)施”這一條件在群毆事件中的適用問題。在雙方均有不法行為時(shí)，任何一方都存在成為加害人或被害人的可能，不能簡單地以最終結(jié)果來認(rèn)定被害人或加害人，也不能因此而認(rèn)定被害人在案件起因上具有過錯(cuò)。

比如在（2017）粵13刑終500號(hào)馮某華等人故意傷害案件中，案件被告人和被害人雙方因攤位擺放問題發(fā)生口角，馮某華的小姨上前與被害人吳杜章發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，馮某華見狀沖上去打了吳某兩巴掌，隨后雙方互相毆打在一起。馮某華用拳頭毆打吳某，導(dǎo)致其頭面部、鼻骨等多處外傷。經(jīng)鑒定吳某的損傷程度屬輕傷二級(jí)。庭審過程中，馮某華及其辯護(hù)人提出是被害人先動(dòng)手打人挑起事端，被害人存在過錯(cuò)。后經(jīng)過法院調(diào)查后認(rèn)定：上訴人在雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后先動(dòng)手毆打被害人，但后來被害方也動(dòng)手毆打上訴人，行為確有不當(dāng)，雙方均有過錯(cuò)，因此不宜區(qū)分由某一方過程引起糾紛。

另外，還有個(gè)值得注意的，認(rèn)定“被害人過錯(cuò)”中要求被告人的犯罪行為針對(duì)的必須是有過錯(cuò)行為的被害人，且限縮為實(shí)施過錯(cuò)行為的人。但反過來過錯(cuò)行為的對(duì)象并不一定局限于被告人本人。若被害人的過錯(cuò)行為針對(duì)被告人及其近親屬等關(guān)系密切的人，過錯(cuò)達(dá)到一定程度后仍然可以構(gòu)成刑法意義上的“被害人過錯(cuò)”。

如在北京西城區(qū)發(fā)生的一起故意傷害案，案發(fā)時(shí)被害人楊某在某居民樓下強(qiáng)制猥褻被告人張某（男，54歲）的女兒張某某。張某聽到呼救后趕到現(xiàn)場(chǎng)，并追趕楊某。在數(shù)名路人的幫助下將楊某抓獲。楊某被制服后，張某因氣憤仍對(duì)楊某進(jìn)行了毆打，造成被害人張某鼻骨骨折等多處外傷，后鑒定為輕傷一級(jí)。

本案審理中，法官考慮了被害人強(qiáng)制猥褻婦女，過錯(cuò)程度嚴(yán)重（后被害人因此事被判強(qiáng)制猥褻婦女罪）。過程行為雖直接指向被告人的近親屬，也構(gòu)成刑法意義上的被害人過錯(cuò)。因此，法院對(duì)被告人張某從輕處罰，判決拘役五個(gè)月，緩刑五個(gè)月。

3、被害人實(shí)施的過程行為不局限于違法行為，更可擴(kuò)展為違背社會(huì)倫理行為

被害人的過程行為中既包括違法行為，還包括違背社會(huì)倫理行為，這是“被害人過錯(cuò)”情節(jié)與防衛(wèi)情節(jié)的重要區(qū)別之一。而違背社會(huì)倫理行為集中體現(xiàn)在婚姻、家庭、鄰里、勞動(dòng)等糾紛中。

案例：[（2015）湛中法刑一初字第19號(hào)] 梁某榮故意殺人案

基本案情：2014年10月28日零時(shí)許，被告人梁某榮在其位于湛江市霞山區(qū)住所內(nèi)，因發(fā)現(xiàn)妻子文某乙的手機(jī)接收到情人付某發(fā)來的暖昧短信而與其發(fā)生爭(zhēng)吵。隨即，梁某榮取出一把單刃尖刀逼問文某乙，期間，付某打電話給文某乙，梁觀榮拿過手機(jī)與付某通話，在通話中證實(shí)了文某乙有婚外戀，梁觀榮十分氣憤，遂將手中的尖刀朝文某乙的腹部刺了一刀。

文某乙捂住傷口蹲下，梁觀榮持刀繼續(xù)往文某乙的腹部、胸部、腋部、腰部等部位亂刺，直到梁某榮的母親聽到文某乙的呼叫聲后來敲門，梁某榮才停止刺殺。梁某榮與其親屬隨120救護(hù)車將文某乙送到廣東醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院急診室搶救，經(jīng)搶救無效死亡。

法律分析：本案系因家庭感情矛盾引發(fā)，被害人文某乙因婚外情與被告人發(fā)生了劇烈的沖突。案發(fā)時(shí)被告人不僅通過手機(jī)短信得知被害人與他人有染，并從被害人出軌對(duì)象口中確認(rèn)不僅被害人與第三人已經(jīng)發(fā)生了性關(guān)系，且在被告人不知曉的情況下，被害人由出軌對(duì)象陪同去做了終止妊娠手術(shù)。在強(qiáng)烈的刺激下，被害人一時(shí)激憤沖動(dòng)持刀刺死了被害人。因此，被害人的婚外情屬于違背社會(huì)倫理的行為，且性質(zhì)較為惡劣，對(duì)引發(fā)本案負(fù)有責(zé)任。

最終法院審判時(shí)考慮了被害人過錯(cuò)這一情節(jié)，綜合本案其他情節(jié)，判處被告人梁某榮有期徒刑十五年。

4、過錯(cuò)行為須引起被告人實(shí)施了犯罪或者激化加害行為

刑法意義上的“被害人過錯(cuò)”是必須達(dá)到相應(yīng)的程度，即被害人的過錯(cuò)行為直接導(dǎo)致了被告人實(shí)施犯罪行為或加害行為來對(duì)抗被害人的過錯(cuò)行為。換句話說被害人行為的過錯(cuò)程度應(yīng)當(dāng)與被告人實(shí)施犯罪或加害行為之間有相當(dāng)性。

案例[（2015）粵高法刑四終字第185號(hào)]金合珠故意殺人案

基本案情：2014年3月25日上午7時(shí)許，被告人金合珠懷疑被害人無名氏（男，身份不明）盜走其在廣州市中山六路露宿地的物品，找無名氏理論時(shí)被無名氏打罵。金合珠懷恨在心，購買了一把水果刀意圖報(bào)復(fù)，卻因找不到人而未果。當(dāng)金合珠走回到中山六路時(shí)與無名氏相遇，兩人發(fā)生打斗。金合珠持水果刀捅刺無名氏頭頸、胸腹、背、手等部位28刀，致無名氏傷重倒地死亡。

審判過程中被告人及辯護(hù)人提出，本案案發(fā)原因是被害人偷竊金合珠毛毯并毆打金合珠，且再次相遇時(shí)仍是被害人先毆打金合珠。因此，被害人對(duì)本案的發(fā)生負(fù)有責(zé)任。

法律分析：金合珠與被害人因是否偷竊金合珠物品發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)打斗，在爭(zhēng)端已經(jīng)平息情況下，金合珠買刀意圖報(bào)復(fù)，并在遇見被害人后追捅被害人致死。金合珠系有預(yù)謀、有準(zhǔn)備地實(shí)施犯罪。即使被害人確實(shí)實(shí)施了偷竊行為，但被害人侵犯被告人金合珠財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，與金合珠后續(xù)預(yù)謀殺人剝奪被害人生命權(quán)的行為之間并不具有對(duì)等性，而且不是在雙方糾紛沖突的當(dāng)場(chǎng)即爆發(fā)，因此不能認(rèn)定被害人存在過錯(cuò)。

案例：（2016）粵01刑終851號(hào) 吳某某等人聚眾斗毆案

基本案情：2015年7月29日23時(shí)許，被告人吳某甲、藍(lán)某與同案人趙某某、翟某某等人在廣州市荔灣區(qū)五眼橋沖尾坊80號(hào)之59球記大排檔與被害人賴某乙發(fā)生糾紛。次日1時(shí)許，同案人趙某某等人遂電話通知并糾集同案人“阿某”、吳某乙、謝某等人持電棍、伸縮棍、玻璃瓶、磚頭去到上址對(duì)被害人賴某乙、張某丙、楊某乙進(jìn)行追逐、毆打，致被害人賴某乙左手指及左臀部軟組織創(chuàng)傷、被害人張某丙左拇指軟組織創(chuàng)傷。

后被告人吳某甲與同案人將楊某乙強(qiáng)行挾持至佛山市南海區(qū)大瀝鎮(zhèn)一處河涌邊繼續(xù)實(shí)施毆打，致被害人楊某乙左肘部及右踝關(guān)節(jié)軟組織損傷。經(jīng)鑒定，三名被害人的損傷程度均屬輕微傷。被告人吳某甲及其辯護(hù)人提出，本次斗毆雙方均有責(zé)任，且主要原因是對(duì)方（被害方）引起，請(qǐng)求法院從輕減輕判決。

法律分析：本案被告人一方和被害人一方僅因?yàn)楝嵤驴诮羌锤髯苑謩e糾集多人持械互毆，對(duì)案件的發(fā)生均負(fù)一定的責(zé)任。但從本案細(xì)節(jié)看，雙方發(fā)生糾紛時(shí)沖突僅限于口角和推搡，沖突雙方均需對(duì)糾紛承擔(dān)責(zé)任，而無法區(qū)分被害人一方或者被告人一方誰存在明顯過錯(cuò)。而雙方?jīng)_突升級(jí)是在同案人趙某某電話糾集他人到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)開始，并持械單方對(duì)被害方進(jìn)行了毆打、追逐甚至挾持至其他地點(diǎn)等行為。

因此，辯護(hù)人提出的認(rèn)為被害人具有明顯過錯(cuò)，并應(yīng)據(jù)此從輕處罰的意見缺乏依據(jù)。最終法院也未認(rèn)定被害人存在明顯過錯(cuò)而減輕被告人的刑事責(zé)任。

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