量刑情節(jié)是刑事個(gè)案中宣告刑的調(diào)節(jié)器。一個(gè)案件，有無(wú)量刑情節(jié)、有幾個(gè)量刑情節(jié)、每個(gè)量刑情節(jié)的功能怎樣，直接影響該案件的最終量刑結(jié)論。規(guī)范地識(shí)別量刑情節(jié)，要樹(shù)立根據(jù)一定的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及與標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)聯(lián)性來(lái)進(jìn)行量刑情節(jié)的識(shí)別和判斷的意識(shí)；建立對(duì)量刑情節(jié)的個(gè)數(shù)進(jìn)行識(shí)別和認(rèn)定的思維；還要對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行功能性的區(qū)分，從而將量刑情節(jié)的識(shí)別納入到以責(zé)任主義主導(dǎo)量刑情節(jié)活動(dòng)的理論設(shè)計(jì)和思維上來(lái)。當(dāng)然，規(guī)范地識(shí)別量刑情節(jié)，首先要區(qū)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，由于學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此已經(jīng)有一定的研究，因此，不作為本文研究的重點(diǎn)。①
一、量刑情節(jié)識(shí)別中存在的問(wèn)題
首先，值得重視的問(wèn)題是，何種事由能夠作為量刑情節(jié)，對(duì)其進(jìn)行識(shí)別和判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么，該事由與判斷標(biāo)準(zhǔn)之間需具有怎樣的聯(lián)系始能作為量刑情節(jié)，司法實(shí)務(wù)中并不清晰。
第一，以犯罪嫌疑人在羈押期間的表現(xiàn)作為量刑情節(jié)為例，近年來(lái)不斷有報(bào)道稱，一些地方將犯罪嫌疑人在羈押期間的表現(xiàn)作為量刑情節(jié)。筆者嘗試以“羈押期間表現(xiàn)作為量刑情節(jié)”為篇名在中國(guó)知網(wǎng)進(jìn)行檢索，相關(guān)報(bào)道6篇，相關(guān)論文7篇；以“羈押表現(xiàn)量刑化”為篇名進(jìn)行檢索，以報(bào)紙為載體的報(bào)道15篇，期刊論文9篇；以“羈押表現(xiàn)”為篇名進(jìn)行檢索，相關(guān)報(bào)道和論文共42篇，其中與量刑有關(guān)的報(bào)道和論文37篇；以“監(jiān)室表現(xiàn)”為篇名檢索，與量刑有關(guān)的文章1篇。包括《光明日?qǐng)?bào)》、《法制日?qǐng)?bào)》、《人民法院報(bào)》、《檢察日?qǐng)?bào)》、《人民公安報(bào)》、《四川日?qǐng)?bào)》、《西部法制報(bào)》等十幾家報(bào)紙，均是從積極肯定的立場(chǎng)來(lái)對(duì)羈押期間表現(xiàn)作為量刑情節(jié)進(jìn)行報(bào)道的，目前，涉及的地區(qū)包括浙江寧波鎮(zhèn)海區(qū)、福建莆田市、山東煙臺(tái)芝罘區(qū)、山東寧津縣、山東寧陽(yáng)縣、寧夏鹽池縣、寧波北侖區(qū)、上海金山區(qū)、北京平谷區(qū)、北京石景山區(qū)、江蘇興化市、蘇州滄浪區(qū)、江西樟樹(shù)縣、四川金堂縣、四川劍客縣、河南中牟縣、陜西寧強(qiáng)縣、江蘇海門市等。翻閱這些地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，有的將未成年在押人員是否自覺(jué)遵守監(jiān)規(guī)，服從管理，是否自覺(jué)學(xué)習(xí)政治、文化知識(shí)；能否組織和檢舉他人違反監(jiān)規(guī)或者其他違法行為等表現(xiàn)納入法官酌定量刑情節(jié)。②有的則將羈押期間“自傷自殘、裝病詐傷或者絕食的”作為從重處罰的情節(jié)。③有關(guān)論文也持肯定的態(tài)度，如認(rèn)為，看守所的監(jiān)管措施不力和獎(jiǎng)勵(lì)措施不足，致使監(jiān)管秩序難以得到有效的維護(hù)；牢頭獄霸毆打虐待其他在押人員的行為得不到嚴(yán)厲的懲罰，致使在押人員的人身權(quán)利難以得到切實(shí)的保障；遵守監(jiān)規(guī)服從監(jiān)管的行為得不到現(xiàn)實(shí)的利益，致使在押人員容易交叉感染，習(xí)得不良行為習(xí)慣。若將在押人員在羈押期間的行為表現(xiàn)作為一種量刑情節(jié)在刑罰裁量中予以考慮，則可以從根本上解決上述問(wèn)題。④自2012年1月實(shí)施將看守所在押未決人員羈押期間的表現(xiàn)納入酌定量刑范圍考量的機(jī)制以來(lái)，看守所在押人員違規(guī)違紀(jì)、對(duì)抗監(jiān)管的現(xiàn)象逐漸減少，監(jiān)管秩序明顯好轉(zhuǎn)?！雹菡撟C凸顯出將看守所秩序維護(hù)之功利化效果作為出發(fā)點(diǎn)的傾向性。
第二，實(shí)踐中存在的將“社會(huì)影響”、“民眾反映”等作為量刑情節(jié)的做法，也頗使人困惑。如《刑事審判參考》(第76集)刊載的姚國(guó)英故意殺人案的一審判決中這樣表述：“鑒于被告人長(zhǎng)期受虐待和家庭暴力而殺夫的行為受到民眾高度同情，社會(huì)危害性相對(duì)較小，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，可依法宣告緩刑。”⑥再如，《刑事審判參考》(第77集)中的覃玉順強(qiáng)奸、故意殺人案。該案一審判決中寫道：“覃玉順故意殺人雖屬未遂，但……，社會(huì)影響極壞，不足以從輕處罰?！雹呤聦?shí)上，上面兩個(gè)案件判決中出現(xiàn)的“民眾高度同情”、“社會(huì)影響極壞”等在司法實(shí)務(wù)判決中并不是個(gè)別現(xiàn)象。我國(guó)司法機(jī)關(guān)頒布的文件中也不難查到類似的內(nèi)容，如最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱：《意見(jiàn)》)第8條規(guī)定：“對(duì)于……發(fā)生在……等領(lǐng)域嚴(yán)重?fù)p害群眾利益、社會(huì)影響惡劣、群眾反映強(qiáng)烈的國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪……要依法從嚴(yán)懲處。對(duì)于被告人犯罪所得數(shù)額不大……社會(huì)影響極其惡劣的職務(wù)犯罪和商業(yè)賄賂犯罪案件，也應(yīng)依法從嚴(yán)懲處?！薄兑庖?jiàn)》第17條還規(guī)定：“……有的雖然不能認(rèn)定為自首，但考慮到被告人親屬支持司法機(jī)關(guān)工作，促使被告人到案、認(rèn)罪、悔罪，在決定對(duì)被告人具體處罰時(shí)，也應(yīng)當(dāng)予以充分考慮?！?/span>
那么，“羈押期間的表現(xiàn)”可否作為量刑情節(jié)，哪方面的羈押表現(xiàn)可以作為量刑情節(jié)？⑧“社會(huì)影響”、“群眾反映”、“親屬送被告人歸案”、“被告人親屬支持司法機(jī)關(guān)工作”等可否構(gòu)成影響量刑的因素？其理由和根據(jù)是什么？
其次，值得重視的問(wèn)題是，不僅何種事由能夠作為量刑情節(jié)存在不明確、不一致的認(rèn)識(shí)和判斷，對(duì)情節(jié)的數(shù)量也存在不同的認(rèn)識(shí)，由此影響量刑情節(jié)個(gè)數(shù)的判斷，又進(jìn)一步影響量刑結(jié)果的穩(wěn)定性和公正性。
如最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編寫的《量刑規(guī)范化典型案例①》中選錄的山東省淄博市人民法院審理的桑某某故意傷害案的量刑情節(jié)量化分析中，法院將賠償和諒解分開(kāi)作為兩個(gè)量刑情節(jié)，將桑某某的監(jiān)護(hù)人全部賠償被害人的損失作為量刑情節(jié)減少基準(zhǔn)刑的30％，將被害人對(duì)被告人的諒解作為量刑情節(jié)減少基準(zhǔn)刑20％，二者相加減少基準(zhǔn)刑50％。⑨而在上海市，基于犯罪人積極賠償被害人的損失，由此獲得了被害方的諒解的情形，則視作一個(gè)量刑情節(jié)。⑩
“從寬”處罰存在量刑情節(jié)個(gè)數(shù)的判斷，在“從嚴(yán)”處罰中同樣存在。如《刑法》第206條規(guī)定：“……偽造或者出售偽造的增值稅專用發(fā)票的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)量較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金……”最高人民法院《關(guān)于適用〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開(kāi)、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》(1996年10月17日)規(guī)定：“虛開(kāi)稅款數(shù)額10萬(wàn)元以上的，屬于‘虛開(kāi)的稅款數(shù)額較大’……具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴(yán)重情節(jié)：……’(2)曾因虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票受過(guò)刑事處罰的：……”根據(jù)前述第(2)項(xiàng)規(guī)定的情節(jié)，如果行為人前一個(gè)虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪刑罰執(zhí)行完畢沒(méi)有超過(guò)5年的，構(gòu)成累犯，按照累犯的規(guī)定量刑即可：如果行為人的前一個(gè)虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪執(zhí)行完畢超過(guò)5年的，不構(gòu)成累犯，可以因?yàn)樾袨槿祟A(yù)防必要性大而從重處罰。但由于司法解釋將“曾因虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票受過(guò)刑事處罰的”作為“嚴(yán)重情節(jié)”來(lái)認(rèn)定，那么，裁判者在裁判中到底是按“嚴(yán)重情節(jié)”來(lái)認(rèn)定還是按“累犯”來(lái)評(píng)價(jià)，抑或既按“嚴(yán)重情節(jié)”又按“累犯”來(lái)評(píng)價(jià)呢？這無(wú)形中給司法辦案人員出了一道難題。
最后，需要重視的是，量刑情節(jié)分類不科學(xué)，不僅造成量刑情節(jié)適用順序缺乏邏輯性，影響量刑活動(dòng)的思維順序和結(jié)果公正，同時(shí)對(duì)量刑情節(jié)的泛化和功利化沒(méi)有起到必要的限縮作用。
如最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》中將量刑情節(jié)設(shè)定為減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)和增加基準(zhǔn)刑的情節(jié)，令人困惑的是，同樣是罪中情節(jié)，有的作為確定基準(zhǔn)刑的因素，有的作為調(diào)整基準(zhǔn)刑的情節(jié)，如將“影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)”均作為確定基準(zhǔn)刑時(shí)考慮的因素，而將犯罪侵害特定的行為對(duì)象、犯罪發(fā)生在特定的時(shí)間和地點(diǎn)，規(guī)定為在基準(zhǔn)刑確定后在基準(zhǔn)刑之上的影響量刑的情節(jié)。那么，哪些情節(jié)應(yīng)該在確定基準(zhǔn)刑時(shí)予以考慮？哪些情節(jié)作為基準(zhǔn)刑確定后影響量刑的因素？特別是哪些情節(jié)能夠在基準(zhǔn)刑之上影響量刑？在有些省級(jí)高級(jí)人民法院的有關(guān)規(guī)定中出現(xiàn)了將“有能力賠償而拒不賠償”作為增加基準(zhǔn)刑的情節(jié)的規(guī)定，如，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)〉實(shí)施細(xì)則(試行)》規(guī)定：“有能力賠償而拒不賠償?shù)?，可以增加基?zhǔn)刑的10～30％?！焙邶埥「呒?jí)人民法院、江蘇省高級(jí)人民法院、江西省高級(jí)人民法院及遼寧省高級(jí)人民法院也將“有能力賠償而拒不賠償?shù)摹?，作為增加基?zhǔn)刑的情節(jié)進(jìn)行了規(guī)定。作這樣的規(guī)定，依據(jù)又是什么呢？
此外，最高人民法院在《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》關(guān)于“常見(jiàn)量刑情節(jié)的適用”的“總則性”規(guī)定中，是按從寬和從嚴(yán)的屬性來(lái)對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行分類和排列的，先是未成年人、未遂犯、從犯、自首、立功、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓、退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、取得被害人或其家屬諒解這些從寬情節(jié)的規(guī)定；之后是關(guān)于累犯、前科劣跡、犯罪對(duì)象、在重大自然災(zāi)害及預(yù)防和控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間犯罪的從嚴(yán)情節(jié)的規(guī)定。這種對(duì)量刑情節(jié)的列舉方式，不具有顯著的實(shí)際導(dǎo)向意義，未能提供對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行識(shí)別和判斷的標(biāo)準(zhǔn)，更何況，《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》不可能窮盡所有的量刑情節(jié)，正如《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》中規(guī)定的：“本意見(jiàn)尚未規(guī)定的其他量刑情節(jié)，在量刑時(shí)也要予以考慮，并確定適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)比例?！睂?shí)務(wù)中，在量刑情節(jié)的識(shí)別和判斷上，標(biāo)準(zhǔn)是不清晰的，裁判者的自由選擇余地較大，辦案人員自主選取量刑情節(jié)的空間較大，因而常?；诠ぷ鞴芾肀憷裙繕?biāo)的需要，量刑情節(jié)被不斷拓展和利用，上述將羈押期間表現(xiàn)作為量刑情節(jié)即為適例。
量刑問(wèn)題是刑法理論的縮圖。(11)量刑的結(jié)果往往對(duì)犯罪人的命運(yùn)具有決定性的意義。由于我國(guó)對(duì)量刑基礎(chǔ)理論即刑罰根據(jù)原理及其對(duì)量刑情節(jié)的制約和影響作用的研究的嚴(yán)重不足，從而導(dǎo)致實(shí)踐中，裁判者并不清楚該依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)以及如何來(lái)提取和識(shí)別、判斷量刑情節(jié)，以至于：應(yīng)該作為量刑情節(jié)的沒(méi)有成為量刑情節(jié)，不該作為量刑情節(jié)的事由卻未被排除在量刑情節(jié)之外；量刑情節(jié)的單復(fù)數(shù)不清晰；作為量刑的事由與犯罪事實(shí)關(guān)聯(lián)松散，導(dǎo)致量刑情節(jié)被泛化和功利化。這些都是影響量刑公正實(shí)現(xiàn)的重要因素。
二、規(guī)范地識(shí)別量刑情節(jié)需要明確識(shí)別的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)
“‘為什么’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，也是‘何種程度的’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)?！?12)量刑情節(jié)是刑事個(gè)案宣告刑的調(diào)節(jié)器。辦案人員在個(gè)案中確定的情節(jié)要經(jīng)得起推敲和驗(yàn)證，即使是刑法、司法解釋和準(zhǔn)司法解釋規(guī)定的情節(jié)，也有從基本的刑法原理出發(fā)進(jìn)行研討的必要，原因在于：量刑情節(jié)不限于所謂從“司法實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)”的常見(jiàn)情節(jié)，量刑情節(jié)也不能隨意地進(jìn)行選擇和確定，對(duì)量刑情節(jié)的選取和適用要有根據(jù)，這一根據(jù)即量刑的根據(jù)、刑罰的根據(jù)。
(一)各國(guó)立法中的量刑根據(jù)及其特點(diǎn)
在歐洲國(guó)家中，刑法典規(guī)定量刑根據(jù)的有德國(guó)、意大利、瑞典、瑞士、俄羅斯、奧地利等國(guó)。如《德國(guó)刑法典》第46條第1款規(guī)定：“行為人的罪責(zé)是量刑的基礎(chǔ)。量刑時(shí)應(yīng)考慮刑罰對(duì)行為人將來(lái)的社會(huì)生活所產(chǎn)生的影響?！薄度鹗柯?lián)邦刑法典》第63條關(guān)于“量刑的一般規(guī)定”中規(guī)定：“法官根據(jù)行為人的罪責(zé)量刑；量刑時(shí)要考慮到被害人的犯罪動(dòng)機(jī)、履歷和個(gè)人關(guān)系?！?13)《奧地利刑法典》第32條規(guī)定，行為人的責(zé)任是量刑的基礎(chǔ)；法院在量刑時(shí)，應(yīng)權(quán)衡對(duì)行為人有利和不利的情況，還應(yīng)考慮到刑罰和行為的其他后果對(duì)行為人將來(lái)在社會(huì)生活中的影響。(14)
在亞洲國(guó)家或地區(qū)中，越南、蒙古、中國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法典中也明確規(guī)定了刑罰的根據(jù)。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“刑法典”第57條(刑罰之酌量)規(guī)定，科刑時(shí)應(yīng)以行為人之責(zé)任為基礎(chǔ)，并審酌一切情狀，尤應(yīng)注意下列事項(xiàng)，為科刑輕重之標(biāo)準(zhǔn)：……”
美洲國(guó)家中，加拿大、巴西、古巴等國(guó)刑法典規(guī)定了刑罰的目的或根據(jù)?！都幽么笮淌路ǖ洹返?18條關(guān)于量刑的目的作了這樣的規(guī)定：“量刑的根本目的在于，通過(guò)適用具有下列一項(xiàng)或者多項(xiàng)目的制裁，積極預(yù)防犯罪，促進(jìn)對(duì)于法律的尊重，維護(hù)正當(dāng)、和平和安全的社會(huì)秩序：……”關(guān)于量刑的基本原則，在該法典的第718.1條規(guī)定：“刑罰必須與犯罪的嚴(yán)重程度和犯罪人的責(zé)任相適應(yīng)?！泵绹?guó)法律協(xié)會(huì)《示范刑法典修正案》(2007年5月16日起適用)(15)，在第1.02(2)節(jié)將應(yīng)得懲罰原則規(guī)定為首選的分配原則，但也允許遵循威懾、改造、使喪失犯罪能力、恢復(fù)能力和重返社會(huì)的原則，只要它們可行并且不與應(yīng)得懲罰原則相沖突。其規(guī)定如下：“本法典中定義量刑的規(guī)定適用于所有量刑體系中的公職人員，量刑的一般目的如下：(a)有關(guān)個(gè)人犯罪的量刑：(i)根據(jù)犯罪嚴(yán)重程度、對(duì)被害人造成傷害大小及罪犯應(yīng)負(fù)責(zé)任實(shí)施量刑；(ii)在不違背(a)(i)規(guī)定且合理可行時(shí)，達(dá)到改造、一般威懾、使危險(xiǎn)的犯罪人喪失犯罪能力、犯罪受害人及社區(qū)恢復(fù)，犯罪人重返法律容許的社區(qū)的效果；(iii)為達(dá)上述(i)(ii)目標(biāo)，量刑不得重于必要性要求?！?16)
有的國(guó)家，盡管未對(duì)刑罰目的或者根據(jù)作出明確的規(guī)定，但是通過(guò)對(duì)量刑情節(jié)的列舉，也可以看出其所依據(jù)的是行為人的責(zé)任大小與輕重以及行為人的人身危險(xiǎn)性，如《土耳其刑法典》。
從各國(guó)或地區(qū)的立法可以看出，各個(gè)國(guó)家或地區(qū)關(guān)于刑罰目的、刑罰根據(jù)的規(guī)定，一般采取并合主義，即刑罰一方面要與應(yīng)負(fù)的責(zé)任相適應(yīng)，另一方面要考慮預(yù)防犯罪的需要，同時(shí)有的將恢復(fù)性司法的理念引入立法。具體而言包括以下幾個(gè)方面。
其一，關(guān)于刑罰根據(jù)的規(guī)定，一方面要求刑罰與行為人的責(zé)任相適應(yīng)，(17)另一方面要求刑罰有利于預(yù)防犯罪。前者以犯罪本身的輕重決定刑罰的輕重，體現(xiàn)的是報(bào)應(yīng)正義；后者要求量刑時(shí)考慮預(yù)防犯罪的效果，體現(xiàn)的是預(yù)防論。
其二，將恢復(fù)性司法理念引入刑法典。如現(xiàn)行《德國(guó)刑法典》第46a條規(guī)定：“行為人具備下列情形之一的，法院可依第49條第1款減輕其刑罰，或者，如果科處的刑罰不超過(guò)1年自由刑或不超過(guò)360單位日額罰金之罰金刑的，則免除其刑罰：1、行為人努力與被害人達(dá)成和解(行為人——被害人和解)，對(duì)其行為造成的損害全部或大部分予以賠償，或認(rèn)真致力于對(duì)其行為造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)?，?、在行為人可以自主決定對(duì)損害進(jìn)行補(bǔ)償或者不補(bǔ)償?shù)那闆r下，他對(duì)被害人的損害進(jìn)行了全部或大部分補(bǔ)償?！?18)該刑法典是2002年修訂的，將“行為人——被害人和解”作為減輕刑罰的考慮因素，反映了新的刑事政策即犯罪人與被害人和解的思想，也即恢復(fù)性司法的理念在刑法典中得到肯定。(19)再如美國(guó)法律協(xié)會(huì)《示范刑法典修正案》關(guān)于量刑的一般目的中規(guī)定的：“(ii)在不違背(a)(i)規(guī)定且合理可行時(shí)，達(dá)到改造、一般威懾、使危險(xiǎn)的犯罪人喪失犯罪能力、犯罪受害人及社區(qū)恢復(fù)，犯罪人重返法律容許的社區(qū)的效果。”(20)《波蘭刑法典》、《芬蘭刑法典》也將犯罪人與受害人之間的調(diào)解納入法官量刑時(shí)考慮的內(nèi)容。
其三，在遵循報(bào)應(yīng)論為基礎(chǔ)的并合主義的同時(shí)有例外，如有的是基于政策或者人道主義的理由，將某事由作為量刑情節(jié)。前者如將自首規(guī)定為可以從輕、減輕處罰的事由，并且其中的自首包含一個(gè)人盡管無(wú)悔過(guò)自新之意，但只要他自動(dòng)投案、如實(shí)供述自己的罪行，仍然成立自首，就是出于該行為人因?yàn)槠湫袨槭拱讣膫善婆c審判變得更加容易的刑事政策的考慮；后者如將“犯罪人懷孕”、“犯罪人有幼年子女”作為從寬的情節(jié)，既不是因?yàn)椤胺缸锶藨言小薄ⅰ胺缸锶擞杏啄曜优狈缸镂：π孕?，也不是因“犯罪人懷孕”、“犯罪人有幼年子女”的人的?zé)任能力減少，而是基于人道主義及兼顧到特殊預(yù)防必要性減少的理由。
(二)有關(guān)刑罰根據(jù)的理論及其基本共識(shí)
對(duì)于國(guó)家為什么懲罰罪犯和如何懲罰罪犯即刑罰正當(dāng)化的根據(jù)，古今中外的哲學(xué)家、政治家、法學(xué)家給出了多種解說(shuō)。僅自近代以來(lái)，便有各種各樣的報(bào)應(yīng)論、一般預(yù)防論與個(gè)別預(yù)防論，從不同的角度對(duì)刑罰的根據(jù)進(jìn)行了解說(shuō)。這些解說(shuō)各具有合理性，也均存在片面性，于是，“當(dāng)代西方學(xué)者在刑罰根據(jù)問(wèn)題上基本上持這種態(tài)度，試圖從諸種刑罰根據(jù)論的揚(yáng)棄、中和與整合中找到一種對(duì)刑罰的根據(jù)的趨于完整的解釋”。(21)由此，形成了取傳統(tǒng)諸說(shuō)而成為西方刑罰根據(jù)論的所謂刑罰一體論理論，也可以稱之為折中理論，或稱混合理論，也有的稱為并合主義。并合主義內(nèi)部，又因報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩大因素為什么能夠結(jié)合以及如何結(jié)合問(wèn)題上所持主張不同而有所不同。也就是說(shuō)，同樣主張刑罰兼具報(bào)應(yīng)和預(yù)防的目的，但在各自的刑罰根據(jù)、刑罰目的理論中，報(bào)應(yīng)和預(yù)防所占的位置和作用是不同的。(22)
當(dāng)然，盡管關(guān)于刑罰根據(jù)理論的研究一方面呈現(xiàn)出多元性的特點(diǎn)，但更重要的特點(diǎn)是，不同理論觀點(diǎn)所圍繞的基本元素大體一致，即“報(bào)應(yīng)”和“預(yù)防”。美國(guó)學(xué)者帕克曾將刑罰的根據(jù)中的功利主義預(yù)防模式分為威懾、威嚇、剝奪能力和再社會(huì)化，但誠(chéng)如他本人概括的那樣：“在我看來(lái)，刑事懲罰服務(wù)于兩個(gè)目的，且只服務(wù)于這兩個(gè)最終目的：使作惡者受到應(yīng)有的懲罰和預(yù)防犯罪。我們或許可以區(qū)分出很多更為具體的目的，但說(shuō)到底，所有這些目的都只是這兩個(gè)最終目的中的一個(gè)或另外那個(gè)的中間形式而已?！?23)我國(guó)的儲(chǔ)槐植教授也曾總結(jié)道：“大陸法系法學(xué)把刑罰理論歸納為報(bào)應(yīng)刑和目的刑兩大類，美國(guó)刑法理論歸納為報(bào)應(yīng)主義和功利主義兩大類，除表述方法有差異(大陸法系理論提‘刑罰目的’，美國(guó)理論提‘刑罰理由’，如此等等)之外，實(shí)質(zhì)上是相同的。”(24)目前，并合主義同樣是我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于刑罰正當(dāng)化根據(jù)的主流觀點(diǎn)。對(duì)此，何秉松教授、張明楷教授、陳興良教授、梁根林教授、邱興隆教授均有過(guò)相應(yīng)的闡述。
近年來(lái)興起的恢復(fù)性司法理念，在傳統(tǒng)的刑罰體系之外為加害人的侵害責(zé)任提供了一種新的承擔(dān)方式。與傳統(tǒng)刑事司法所追求的報(bào)應(yīng)正義相對(duì)應(yīng)，與報(bào)應(yīng)正義所追求的有限平衡不同，恢復(fù)正義所追求的是全面的平衡：對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)原有的平衡；對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過(guò)去的平衡；對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。恢復(fù)正義構(gòu)成了當(dāng)今西方刑事和解最重要的理論基礎(chǔ)?；謴?fù)性司法在傳統(tǒng)的刑罰體系之外為加害人的侵害責(zé)任提供了一種新的承擔(dān)方式。從效果上看，大多數(shù)恢復(fù)性司法計(jì)劃是保安處分之外的另一類刑罰替代措施。與保安處分相比，恢復(fù)性司法的特殊預(yù)防作用只是次要的附屬的價(jià)值，全面恢復(fù)正義才是它的根本目的，同時(shí)，恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)自愿與合意，不具有強(qiáng)制性與懲罰性。
當(dāng)然，關(guān)于恢復(fù)性司法與并合主義之間的關(guān)系如何定位，國(guó)外有不同的主張，如有學(xué)者認(rèn)為：“至于恢復(fù)性司法和傳統(tǒng)刑事司法制度的關(guān)系，我們概括為三種：‘廢除主義’(Abolitionism)、‘分離主義’(Separatism)、‘改良主義’(Reformism)?！畯U除主義’主張用恢復(fù)性司法取代傳統(tǒng)的刑事司法制度；‘分離主義’主張，將恢復(fù)性司法完全在刑事司法制度之外，以一種補(bǔ)充身份運(yùn)作?！牧贾髁x’，對(duì)刑事司法制度本身予以完善，使其與恢復(fù)性司法原則、價(jià)值、結(jié)果或者程序保持一致。”(25)我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，刑罰的理論基礎(chǔ)，大致包括報(bào)應(yīng)主義(報(bào)復(fù)刑)、功利主義(特殊預(yù)防與一般預(yù)防)和恢復(fù)性司法三種類型。報(bào)應(yīng)主義和功利主義將犯罪人和受害人作為考量的中心，恢復(fù)性司法則將犯罪所產(chǎn)生的問(wèn)題作為關(guān)注的重心。也有不少學(xué)者將恢復(fù)性司法看作功利主義的一種變種，其目的也是為了減少犯罪。當(dāng)今各國(guó)在設(shè)置刑罰制度時(shí)通常情況下都綜合考慮上述三種理論。(26)
綜合各國(guó)或地區(qū)的立法的相關(guān)規(guī)定和學(xué)理的相關(guān)研究，某事由可否成為量刑情節(jié)就是要看該事由與下列因素是否關(guān)聯(lián)以及關(guān)聯(lián)的程度：行為人的責(zé)任、預(yù)防的必要性(主要是特殊預(yù)防的必要性)、損害修復(fù)、各方關(guān)系的修復(fù)、人道主義等；此外刑事政策對(duì)量刑具有不可忽視的指導(dǎo)作用。(27)并且，已然犯罪的危害程度、預(yù)防的必要性、損害修復(fù)、各方關(guān)系的修復(fù)、人道主義的需要等被提煉出來(lái)作為判斷某事由可否成為量刑情節(jié)的元素根據(jù)，它們的地位不同、穩(wěn)定性程度也不同。行為人罪責(zé)的輕重是刑罰輕重的決定性因素，然后才是犯罪人的人身危險(xiǎn)性。而基于政策生成的量刑情節(jié)功利特點(diǎn)明顯，因此，在基于政策選取量刑情節(jié)時(shí)要注意避免量刑情節(jié)泛化現(xiàn)象的出現(xiàn)。
三、規(guī)范地識(shí)別量刑情節(jié)需要就“準(zhǔn)情節(jié)”與刑罰根據(jù)的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行判斷
在判斷某一事由是否為量刑情節(jié)時(shí)，該事由不論與報(bào)應(yīng)刑根據(jù)相關(guān)聯(lián)，還是與預(yù)防刑根據(jù)相關(guān)聯(lián)，都可能成為量刑情節(jié)。以殺人后碎尸為例，殺人后的碎尸行為不能作為報(bào)應(yīng)刑的情節(jié)，因?yàn)闅⑷撕笏槭⒎切谭ㄒ饬x上的違法事實(shí)，碎尸無(wú)法改變犯罪行為即殺人的危害性和嚴(yán)重性，然而，碎尸卻能夠反映行為人的人身危險(xiǎn)性，因此，可以作為影響特殊預(yù)防刑的情節(jié)。但不論依據(jù)上述哪方面的根據(jù)來(lái)識(shí)別量刑情節(jié)，都要注意對(duì)該有可能作為量刑情節(jié)的事由即“準(zhǔn)情節(jié)”與刑罰根據(jù)的關(guān)聯(lián)性的判斷，從而避免因有的事由與刑罰根據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性或者關(guān)聯(lián)性松散而仍被作為量刑情節(jié)。
所謂與刑罰根據(jù)關(guān)聯(lián)性的判斷，就是要看某事由與刑罰根據(jù)基本元素如刑事個(gè)案中的罪行嚴(yán)重性與人身危險(xiǎn)性是否相關(guān)聯(lián)及關(guān)聯(lián)的程度。即，除了要依據(jù)量刑的根據(jù)確定量刑情節(jié)外，還要注意基于對(duì)某事由與刑罰根據(jù)關(guān)聯(lián)度的判斷，來(lái)最終識(shí)別量刑情節(jié)的真?zhèn)?，防止量刑情?jié)被泛化。
以本文開(kāi)頭所提及的犯罪嫌疑人“羈押期間表現(xiàn)”為例。目前各地的規(guī)定中，更多地考慮犯罪嫌疑人在看守所期間對(duì)未決犯的管理和關(guān)押的工作的需要和便利，偏重于強(qiáng)調(diào)對(duì)看守所管理秩序的維護(hù)和遏制牢頭獄霸的需要，較少考慮羈押期間的表現(xiàn)與刑罰根據(jù)的關(guān)聯(lián)性。這種過(guò)分注重功利訴求，將人作為實(shí)現(xiàn)其他功利目的的手段的做法，是不公道的。羈押期間的表現(xiàn)，首先應(yīng)是與特殊預(yù)防的必要性有密切聯(lián)系的表現(xiàn)，才能作為量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素，因?yàn)檫@種因素反映行為人的再犯罪可能性大小，屬于影響預(yù)防刑的情節(jié)，至于“是否自覺(jué)學(xué)習(xí)政治、文化知識(shí)”的表現(xiàn)，由于與行為人的再犯可能性大小沒(méi)有直接的聯(lián)系，不宜作為量刑情節(jié)。其次要注意犯罪嫌疑人的權(quán)利行使行為不應(yīng)作為從重處罰的事由。犯罪時(shí)或犯罪后的行為能夠說(shuō)明行為人的犯罪能力，能夠用來(lái)反映行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性，犯罪時(shí)或犯罪后的行為包括犯罪人在訴訟過(guò)程中的行為，但不包括犯罪人行使權(quán)利的行為，如被告人有權(quán)拒絕回答訊問(wèn)人的問(wèn)題，不容許將行使權(quán)利的行為作為加重犯罪人刑罰的條件。(28)我國(guó)《刑事訴訟法》修訂后規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，犯罪嫌疑人的拒絕回答歸罪性提問(wèn)不能被看作是認(rèn)罪態(tài)度不好的表現(xiàn)。
與“羈押期間的表現(xiàn)”作為量刑情節(jié)原理相同的是“犯罪人的一貫表現(xiàn)”。犯罪人的一貫表現(xiàn)通常被認(rèn)為可以作為量刑情節(jié)，其主要的依據(jù)是能夠反映犯罪人犯罪時(shí)的主觀罪過(guò)程度以及對(duì)其特殊預(yù)防必要性的大小，可以歸類為影響預(yù)防刑的情節(jié)。但是，不能籠統(tǒng)地直接將其作為量刑情節(jié)，而是要看是什么樣的表現(xiàn)，與判斷犯罪人特殊預(yù)防必要性的大小是否相關(guān)，必須是與犯罪行為密切關(guān)聯(lián)的一貫表現(xiàn)，才可以作為量刑情節(jié)，如盜竊罪犯，兩人盜竊數(shù)額相同，一個(gè)平時(shí)經(jīng)常有小偷小摸行為，一個(gè)偶然偷竊，對(duì)于前者的量刑就可能重于后者。但是，如果后者曾經(jīng)有過(guò)打架斗毆行為，就不宜在對(duì)他的盜竊行為量刑時(shí)作為影響盜竊罪量刑輕重的情節(jié)，因?yàn)槎卟o(wú)直接的關(guān)聯(lián)性。德國(guó)聯(lián)邦法院曾指出，被告之生活方式及其行為實(shí)施以外之舉止，尤其是其私生活，僅能于如下情況時(shí)，于刑罰裁量中加以考慮：當(dāng)其與擬判之行為有關(guān)聯(lián)時(shí)，當(dāng)其引起一個(gè)較高程度的行為罪責(zé)結(jié)果發(fā)生，而在此等意義上與行為過(guò)程形成一個(gè)具體的意義意志一致性時(shí)，方可列為刑罰裁量因素。(29)我國(guó)的張明楷教授和日本的曾根威彥教授也曾表露過(guò)此意：“對(duì)行為人的人格的考慮，是全面地考察行為人的人格，還是僅僅在與犯罪行為有關(guān)聯(lián)性的限度內(nèi)考慮？回答應(yīng)該是后者?！?30)“行為并非單純是人格的表現(xiàn)，而是人格與環(huán)境的相互作用中產(chǎn)生的東西。從這一點(diǎn)來(lái)看，人格全體并不一定總是與行為聯(lián)系在一起的，而且，國(guó)家不應(yīng)該判斷人格本身。既然目的在于以刑罰來(lái)防止犯罪，僅僅在與犯罪行為相互聯(lián)系的限度來(lái)考慮個(gè)人的人格或性格就足夠了?！?31)可見(jiàn)，與刑罰根據(jù)貌似具有關(guān)聯(lián)性的事由，還要進(jìn)行能否作為量刑情節(jié)的“真”與“假”判斷，否則會(huì)導(dǎo)致不應(yīng)該作為影響量刑的事由無(wú)根據(jù)、無(wú)限制地進(jìn)入法官量刑的視野。
再以“被告人親屬支持司法機(jī)關(guān)工作”可否作為量刑情節(jié)為例。如前所述，最高人民法院2010年2月8日發(fā)布《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第17條規(guī)定：“……有的雖然不能認(rèn)定為自首，但考慮到被告人親屬支持司法機(jī)關(guān)工作，促使被告人到案、認(rèn)罪、悔罪，在決定對(duì)被告人具體處罰時(shí)，也應(yīng)當(dāng)予以充分考慮?！北桓嫒酥鲃?dòng)認(rèn)罪、悔罪，說(shuō)明被告人犯罪后人身危險(xiǎn)性和再犯可能性的降低，可以作為影響預(yù)防刑的情節(jié)，哪怕他(她)的認(rèn)罪、悔罪是其親屬促成的。然而，單純的被告人親屬支持司法機(jī)關(guān)工作，畢竟不同于被告人自身的行為表現(xiàn)，與被告人的犯罪危害性、人身危險(xiǎn)性沒(méi)有直接的聯(lián)系，被告人親屬的功勞只能算作親屬的功勞，不能直接轉(zhuǎn)換成被告人的功勞，被告人親屬的表現(xiàn)既不能直接說(shuō)明被告人犯罪危害性小，也不能說(shuō)明其人身危險(xiǎn)性的降低，也難以從其他方面找到合理的根據(jù)作為影響對(duì)被告人量刑的理由，因此，最高人民法院的這一規(guī)定實(shí)在令人費(fèi)解。
另如，最高人民法院、最高人民檢察院2009年3月20日《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第4條第1款規(guī)定：“貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰?！蓖瑮l第2款規(guī)定：“受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。”存在的疑問(wèn)是：被告人從輕處罰的理由是什么？在貪污案、受賄案中，贓款贓物全部或者大部分追繳與被告人構(gòu)成什么樣的聯(lián)系，以至于最高人民法院作出上述規(guī)定？實(shí)踐中，贓款贓物全部或者大部分追繳，有兩種情況：一種是被告人并沒(méi)有積極配合，而是司法機(jī)關(guān)通過(guò)努力完成，這種情況下追回贓款贓物與被告人的行為沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，無(wú)法表明其悔改之意，不能證明預(yù)防必要性的減少，不存在對(duì)被告人從輕處罰的理由，此時(shí)，贓款贓物全部或者大部分追繳不能構(gòu)成對(duì)被告人從輕處罰的理由；另一種是被告人積極配合，協(xié)助司法機(jī)關(guān)追回贓款贓物，表明被告人有悔改之意，這種情形下的贓款贓物的追繳與被告人的悔罪建立起直接的聯(lián)系，可以作為減少其預(yù)防刑的情節(jié)。
四、規(guī)范地識(shí)別量刑情節(jié)要辨別量刑情節(jié)的單復(fù)數(shù)
在確認(rèn)某些情節(jié)可以作為量刑情節(jié)之后，量刑情節(jié)的個(gè)數(shù)判斷有時(shí)也是一個(gè)實(shí)務(wù)難題，如上文中提到的犯罪人“賠償”并獲得被害人諒解、“已經(jīng)受過(guò)刑事處罰”與累犯同時(shí)出現(xiàn)時(shí)，是幾個(gè)情節(jié)的問(wèn)題。以犯罪人“悔罪”、“賠償”、“被害人諒解”是幾個(gè)情節(jié)為例。
首先，悔罪、賠償、被害人諒解均可以作為獨(dú)立的量刑情節(jié)。賠償，除了能夠證明犯罪人悔罪以及由此表明犯罪人人身危險(xiǎn)性降低之外，還具有彌補(bǔ)被害人損失、修復(fù)當(dāng)事人關(guān)系的機(jī)能。諒解可以在恢復(fù)性理念中找到作為獨(dú)立的量刑情節(jié)的依據(jù)。一般而言，犯罪人的罪行并不會(huì)因?yàn)楸缓θ说恼徑舛鴾p少，被害人諒解不影響犯罪所犯下的罪行；并且，被害人諒解也未必意味犯罪人人身危險(xiǎn)性的降低，(32)因此，在報(bào)應(yīng)刑和預(yù)防刑根據(jù)中，很難找到被害人諒解成為獨(dú)立的量刑情節(jié)的理由，被害人諒解似乎僅僅在恢復(fù)性司法理念中能夠找到獨(dú)立作為量刑情節(jié)的依據(jù)，因?yàn)楸缓θ苏徑馀c恢復(fù)性司法“修復(fù)”理念是一致的，并構(gòu)成“修復(fù)”結(jié)果的一項(xiàng)事由。(33)悔罪能夠說(shuō)明犯罪人犯罪后的態(tài)度，表明犯罪人人身危險(xiǎn)性的降低和特殊預(yù)防必要性的減少，因此，依據(jù)預(yù)防刑原理，悔罪能夠作為量刑情節(jié)?？梢?jiàn)，從理論上來(lái)說(shuō)，賠償、被害人諒解、悔罪均有理由作為獨(dú)立的量刑情節(jié)。
其次，需要分析悔罪、賠償和諒解在個(gè)案中是一個(gè)還是多個(gè)量刑情節(jié)的問(wèn)題?！盎谧铩弊鳛榱啃糖楣?jié)，其重要功能是揭示犯罪人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性，但悔罪具有不可自證性，必須通過(guò)一定行為才能表現(xiàn)出來(lái)?！霸诖嬖诒缓θ说陌讣?，犯罪以后如何對(duì)待被害人，是悔罪表現(xiàn)之一?！?34)因此，悔罪常常與其他情節(jié)競(jìng)合適用，如最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》中，有5處提到“悔罪表現(xiàn)”，均是同其他情節(jié)一并作為量刑情節(jié)來(lái)規(guī)定的，包括與被害人諒解一道作為量刑情節(jié)?；谧锿瑯涌梢酝r償一道作為一個(gè)量刑情節(jié)，因?yàn)榉缸锶朔缸锖蠓e極努力賠償受害方的損失，本身是犯罪人悔罪的強(qiáng)有力的證明，二者構(gòu)成證據(jù)(賠償)與證明對(duì)象(悔罪)的關(guān)系，屬于同一行為，僅僅成立一個(gè)量刑情節(jié)，或者說(shuō)，賠償和悔罪作為量刑情節(jié)出現(xiàn)了競(jìng)合的情形，這時(shí)，要避免重復(fù)評(píng)價(jià)作為數(shù)個(gè)量刑情節(jié)，應(yīng)按一個(gè)情節(jié)來(lái)對(duì)待，適用時(shí)選擇對(duì)被告人從重或者從輕幅度最大的情節(jié)適用。(35)當(dāng)然，如果犯罪人另有其他悔罪表現(xiàn)如積極救助被害人、向被害人賠禮道歉、善待被害人家屬等，說(shuō)明另有悔改表現(xiàn)，量刑時(shí)可單獨(dú)考慮，因?yàn)檫@時(shí)不僅存在賠償，還存在其他證明悔罪的情形。關(guān)于賠償和諒解，有時(shí)可以是分立的兩個(gè)情節(jié)，但在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，據(jù)筆者調(diào)研了解的情況，單純出于受害方的寬容而諒解犯罪人的情形很少，多數(shù)案件往往是犯罪人出錢賠償換得對(duì)方的諒解，此時(shí)，也是同一行為或情況涉及不同的量刑情節(jié)，屬于量刑情節(jié)的競(jìng)合情形，對(duì)此，筆者贊同前文提到的上海市高級(jí)人民法院的規(guī)定。
關(guān)于“受過(guò)刑事處罰”作為認(rèn)定“嚴(yán)重情節(jié)”的表現(xiàn)依據(jù)之一的規(guī)定，存在將原本應(yīng)該作為一個(gè)量刑情節(jié)的事由非要進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)或者至少有招致這種做法的風(fēng)險(xiǎn)，其思維錯(cuò)誤較為明顯。類似的思維錯(cuò)誤也出現(xiàn)在定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的重復(fù)評(píng)價(jià)中，如本文注釋①所例舉的情形，只能說(shuō)，這些規(guī)定反映出我們對(duì)量刑包括量刑情節(jié)的思考尚不夠精細(xì)。
當(dāng)然，量刑情節(jié)個(gè)數(shù)的識(shí)別并不意味著量刑情節(jié)的個(gè)數(shù)可以絕對(duì)區(qū)分和量化，只是想闡明這樣一種觀點(diǎn)：能夠進(jìn)行數(shù)最劃分的要進(jìn)行劃分，如果不能絕對(duì)量化和分割的情況下，也要在觀念上、在抽象的思維中牢記禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。因此，對(duì)量刑情節(jié)的識(shí)別，在確定某事由可以作為量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上，要分清是幾個(gè)量刑情節(jié)。
其一，同向呈現(xiàn)因果鏈條的各事由之間，通常是一個(gè)量刑情節(jié)，被作為多個(gè)量刑情節(jié)的可能性較大，要注意量刑情節(jié)單復(fù)數(shù)的判斷。如上面談到的出于“悔罪”并通過(guò)“賠償”而獲得“諒解”作為一個(gè)量刑情節(jié)，其道理就在于此。這類情況，如同由一個(gè)“輻射源”向四周各個(gè)不同方向射出了射線，當(dāng)一條射線上距離“輻射源”最近的“點(diǎn)”可以并且已經(jīng)作為量刑情節(jié)時(shí)，同一條射線上的距離“輻射源”相對(duì)比較遠(yuǎn)的“點(diǎn)”，特別是已經(jīng)偏離這條射線，僅僅只是能夠用來(lái)作為證明前面的“點(diǎn)”的證據(jù)，就不應(yīng)再作為影響量刑的獨(dú)立情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)。當(dāng)然，如果距離“輻射源”相對(duì)較遠(yuǎn)的“點(diǎn)”，在強(qiáng)度上強(qiáng)于前面的“點(diǎn)”，那么，可以以最強(qiáng)的“點(diǎn)”作為量刑情節(jié)，其他的不再作為獨(dú)立的情節(jié)來(lái)評(píng)價(jià)。當(dāng)然，這不影響表達(dá)這些事由的語(yǔ)詞同時(shí)出現(xiàn)在判決書中，只是裁判者應(yīng)確認(rèn)到底是按一個(gè)還是多個(gè)量刑情節(jié)來(lái)對(duì)待。
其二，已經(jīng)被現(xiàn)行刑法規(guī)定為量刑情節(jié)的構(gòu)成要件的因素，不宜再次作為獨(dú)立的或者其他量刑情節(jié)的組成部分，否則易導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)。如上面提及的最高人民法院《關(guān)于適用〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開(kāi)、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于“受過(guò)刑事處罰”作為“嚴(yán)重情節(jié)”表現(xiàn)之一的規(guī)定，如果累犯的認(rèn)定要使用這個(gè)要件，就不得再將“受過(guò)刑事處罰”作為“嚴(yán)重情節(jié)”的要素。
其三，邏輯上呈種屬關(guān)系的事由之間，成立一個(gè)量刑情節(jié)，“重”方向的，以最重事由可以達(dá)到的影響力來(lái)影響量刑，“輕”方向的，以最輕的事由可以達(dá)到的影響力來(lái)影響量刑。如再犯和累犯，邏輯上是種屬關(guān)系，如果行為人的行為可以認(rèn)定為累犯，那么就按累犯的處罰規(guī)定處罰，無(wú)需再考慮其再犯的評(píng)價(jià)問(wèn)題。
其四，能夠獨(dú)立存在又相互印證的事由，如由于行為人作案手段殘忍所作出的行為人主觀惡性大的判斷，這種通過(guò)行為人的作案手段對(duì)行為人的主觀惡性進(jìn)行判斷，適合抽象為一個(gè)量刑情節(jié)，不宜將作為證據(jù)的“事由”與作為證明對(duì)象的“事由”重復(fù)評(píng)價(jià)為兩個(gè)量刑情節(jié)。同理，當(dāng)被害人有過(guò)錯(cuò)能夠證明犯罪人主觀惡性較小時(shí)，也是一個(gè)量刑情節(jié)，被害人過(guò)錯(cuò)是用來(lái)證明加害人主觀惡性較小的證據(jù)而已。
五、規(guī)范地識(shí)別量刑情節(jié)倡導(dǎo)按功能對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行區(qū)分
多年來(lái)，我國(guó)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界普遍關(guān)注的是法定情節(jié)和酌定情節(jié)的劃分，事實(shí)上，從影響量刑的功能角度來(lái)說(shuō)，根據(jù)是影響責(zé)任刑的事由還是影響預(yù)防刑的事由，加上基于其他刑罰根據(jù)，將量刑情節(jié)區(qū)分為影響責(zé)任刑的情節(jié)、影響預(yù)防刑的情節(jié)以及其他情節(jié)，對(duì)于公正地量刑、更大程度地實(shí)現(xiàn)量刑結(jié)果的穩(wěn)定性才是最具有價(jià)值的。
第一，先進(jìn)行責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)的劃分，并且，先適用責(zé)任刑情節(jié)，后適用預(yù)防刑情節(jié)，這是責(zé)任主義的應(yīng)有之義。
責(zé)任刑與預(yù)防刑的劃分，根據(jù)是責(zé)任主義。責(zé)任主義有積極責(zé)任主義和消極責(zé)任主義之分，當(dāng)今德日等大陸法系刑法理論的通說(shuō)采取的是消極的責(zé)任主義。以消極的責(zé)任主義為中心的刑罰根據(jù)理論主張：量刑以責(zé)任為前提，區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)和影響預(yù)防刑的情節(jié)，在量定刑罰的量時(shí)，以責(zé)任刑制約預(yù)防刑。這種主張實(shí)踐中已成為德日等大陸法系國(guó)家乃至英美法系許多國(guó)家的做法。我國(guó)多年來(lái)，刑罰根據(jù)理論研究薄弱、量刑理念存在片面性，(36)因此有的規(guī)定和司法實(shí)踐的做法存在違背量刑規(guī)律的現(xiàn)象。為此，有必要借鑒他國(guó)的理論和做法，使得我們的量刑規(guī)定和實(shí)踐更加吻合量刑的客觀規(guī)律，提升量刑公信力。
當(dāng)下，在我國(guó)的司法解釋和司法實(shí)踐中，影響責(zé)任刑的情節(jié)和影響預(yù)防刑的情節(jié)不分，如最高人民法院在《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》中，不分是影響責(zé)任刑的情節(jié)還是影響預(yù)防刑的情節(jié)，有的作為增加基準(zhǔn)刑的情節(jié)，有的作為減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)，情節(jié)的適用無(wú)明確的先后順序，此其一。其二，將“犯罪對(duì)象為未成年人、老人、殘疾人、孕婦等弱勢(shì)人員的”和“在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間犯罪的”作為量刑基準(zhǔn)之上影響量刑的情節(jié)，讓人不明白，它們到底應(yīng)該是影響責(zé)任刑的情節(jié)還是影響預(yù)防刑的情節(jié)。因?yàn)?，如果將“未成年人、老人、殘疾人、孕婦等弱勢(shì)人員等”、“重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情”作為確定預(yù)防刑的根據(jù)，而不作為確定責(zé)任刑的根據(jù)，會(huì)使得責(zé)任刑對(duì)應(yīng)的刑罰量被不當(dāng)?shù)販p少。作為與犯罪行為相聯(lián)系的犯罪對(duì)象和犯罪的時(shí)空條件，主要反映了對(duì)法益的已然的侵害程度，盡管對(duì)判斷預(yù)防必要性的大小有參考價(jià)值，但是首先應(yīng)當(dāng)作為決定責(zé)任刑的情節(jié)，并且如果已經(jīng)在確定責(zé)任刑時(shí)考慮過(guò)的情節(jié)，就不可以再作為影響預(yù)防刑的情節(jié)來(lái)適用，否則就是違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。
目前，我國(guó)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》中的基準(zhǔn)刑是“根據(jù)其它影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑”。我國(guó)基準(zhǔn)刑不同于“責(zé)任刑”，沒(méi)有窮盡責(zé)任主義意義上的“責(zé)任”的內(nèi)容，沒(méi)有使責(zé)任主義意義上的“責(zé)任”達(dá)到飽和，所以才出現(xiàn)了該意見(jiàn)中將“犯罪對(duì)象”、“犯罪的時(shí)空條件”作為增加基準(zhǔn)刑情節(jié)的規(guī)定。假如，我們按照以責(zé)任刑為基礎(chǔ)的量刑方法來(lái)設(shè)計(jì)量刑的步驟，先窮盡責(zé)任情節(jié)，確定責(zé)任刑，后考慮影響預(yù)防刑的情節(jié)，正如有學(xué)者建議的：“量刑時(shí)分為三步：第一步，根據(jù)違法和責(zé)任事由選擇相應(yīng)的法定刑；第二步，根據(jù)責(zé)任確定責(zé)任刑；第三步，根據(jù)影響目的刑的情節(jié)(包括教育、改造、預(yù)防目的的所有情節(jié))，在責(zé)任刑的幅度內(nèi)對(duì)刑罰進(jìn)行調(diào)節(jié)，得出宣告刑?！?37)那么，“犯罪對(duì)象”、“犯罪的時(shí)空條件”原本在確定責(zé)任刑時(shí)就應(yīng)考慮進(jìn)去，這樣，就會(huì)減少不必要的質(zhì)疑。相反，按目前最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》規(guī)定的確定基準(zhǔn)刑的方法和量刑的步驟，不僅徒生質(zhì)疑，并會(huì)降低責(zé)任刑，導(dǎo)致刑罰不公的結(jié)果。
再如，犯罪未遂、犯罪預(yù)備和犯罪中止，是認(rèn)定為影響責(zé)任刑的情節(jié)還是影響預(yù)防刑的情節(jié)，其對(duì)最終量刑結(jié)果的影響是不一樣的，犯罪未遂和犯罪預(yù)備由于犯罪停止的原因是行為人意志以外的原因，因此，從功能上來(lái)講，已經(jīng)發(fā)生的未遂、預(yù)備，主要反映了對(duì)法益的已然的侵害程度，本身不能反映預(yù)防必要性，所以應(yīng)當(dāng)作為影響責(zé)任刑的情節(jié)，如果將犯罪未遂、犯罪預(yù)備作為影響預(yù)防刑的情節(jié)，就會(huì)使得責(zé)任刑對(duì)應(yīng)的刑罰量被不當(dāng)?shù)販p少。而犯罪中止則不同，就避免后果的發(fā)生以及自動(dòng)停止犯罪來(lái)說(shuō)，犯罪中止屬于影響責(zé)任刑的情節(jié)，但犯罪中止也可作為判斷犯罪人人身危險(xiǎn)性降低的證據(jù)。當(dāng)然，如果同一罪中的同一事由已經(jīng)作為影響責(zé)任刑情節(jié)考慮過(guò)，那么，在預(yù)防刑階段就不得再重復(fù)考慮。與此原理相同的如：犯罪目的、動(dòng)機(jī)是影響責(zé)任刑的情節(jié)，就不要再用來(lái)影響預(yù)防刑，因?yàn)?，從重的時(shí)候重復(fù)評(píng)價(jià)會(huì)加重犯罪人的刑罰，而從輕情節(jié)的重復(fù)利用，則會(huì)造成量刑偏輕，出現(xiàn)量刑不公正現(xiàn)象。(38)
第二，“在責(zé)任刑、預(yù)防刑之后對(duì)其他量刑情節(jié)的識(shí)別”這種對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行功能性識(shí)別和區(qū)分的做法，對(duì)于限縮量刑情節(jié)泛化和功利化及規(guī)范適用，同樣具有積極的意義。對(duì)“其他量刑情節(jié)”的識(shí)別應(yīng)特別關(guān)注其與刑罰根據(jù)的關(guān)聯(lián)性及關(guān)聯(lián)度。
如上文所述，通過(guò)考察各國(guó)和地區(qū)的立法的相關(guān)規(guī)定和學(xué)理的基本共識(shí)，我們可以認(rèn)同已然犯罪的危害程度、預(yù)防的必要性、損害修復(fù)、各方關(guān)系的修復(fù)、人道主義的需要、刑事政策可以用來(lái)作為判斷某事由可否成為量刑情節(jié)的根據(jù)，然而，這些“根據(jù)”的地位和穩(wěn)定性程度是不同的。與已然犯罪的危害程度相對(duì)應(yīng)的是責(zé)任刑，與預(yù)防的必要性相對(duì)應(yīng)的是預(yù)防刑，既然行為人罪責(zé)的輕重是刑罰輕重的決定性因素，犯罪的人身危險(xiǎn)性非決定性因素，那么，量刑情節(jié)也首先需要進(jìn)行責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)的劃分。不僅如此，在識(shí)別責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)之后，要進(jìn)行其他情節(jié)的識(shí)別和判斷，在識(shí)別時(shí)同樣要對(duì)照“根據(jù)”對(duì)關(guān)聯(lián)性展開(kāi)判斷，將與“根據(jù)”無(wú)關(guān)或者關(guān)聯(lián)性遠(yuǎn)的因素排除在量刑情節(jié)之外，同時(shí)，這種先報(bào)應(yīng)刑、預(yù)防刑情節(jié)，然后才是其他情節(jié)的識(shí)別和判斷的思維順序，本身也在降低依據(jù)其他“根據(jù)”和“標(biāo)準(zhǔn)”所確定的量刑情節(jié)的空間和影響力。以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的有關(guān)規(guī)定為例。本文的第一部分曾引用最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》中的第8條規(guī)定，其中就有“社會(huì)影響惡劣、群眾反映強(qiáng)烈”、“社會(huì)影響極其惡劣的”、“被告人親屬支持司法機(jī)關(guān)工作”等應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)予以充分考慮的內(nèi)容。該意見(jiàn)提到的“社會(huì)影響惡劣”、“群眾反映強(qiáng)烈”、“社會(huì)影響極其惡劣的”、“被告人親屬支持司法機(jī)關(guān)工作”，如果已經(jīng)被責(zé)任刑情節(jié)或者報(bào)應(yīng)刑情節(jié)等所涵蓋，就不適合再作為量刑情節(jié)。再以“人道主義”作為量刑情節(jié)的根據(jù)為例，“人道主義”本身較容易獲得社會(huì)主體支持而成為從輕的根據(jù)，同時(shí)又是一個(gè)伸縮性較大的概念，因此，以“人道主義”為根據(jù)確定量刑情節(jié)時(shí)，要避免以“人道主義”為名，造成對(duì)由報(bào)應(yīng)刑和預(yù)防刑為基礎(chǔ)地位的刑罰根據(jù)的沖擊。(39)
至于依據(jù)被害修復(fù)作為根據(jù)來(lái)確定量刑情節(jié)，由于在各國(guó)的立法和司法中已經(jīng)取得越來(lái)越廣泛的認(rèn)同，在我國(guó)也逐漸被接受，其理念已經(jīng)為我國(guó)立法所肯定，因此，筆者主張，按照行為人的責(zé)任、預(yù)防的必要性(主要是特殊預(yù)防的必要性)、被害修復(fù)的順序和與之的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行量刑情節(jié)的識(shí)別和判斷，然后再考慮基于人道主義、刑事政策生成的量刑情節(jié)，(40)對(duì)后者更應(yīng)從嚴(yán)把握，盡量減少量刑情節(jié)泛化、功利化現(xiàn)象的出現(xiàn)，促進(jìn)量刑結(jié)果的公正性與穩(wěn)定性實(shí)現(xiàn)。
本站僅提供存儲(chǔ)服務(wù)，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請(qǐng)
點(diǎn)擊舉報(bào)。
