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從罪刑法定原則出發(fā)，刑法分則條文所規(guī)定的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)清晰明確。然而，縱觀我國刑法條文就可以容易發(fā)現(xiàn)，至少在以下五點(diǎn)上存在違背明確性要求之嫌：第一，在條文中存在大量的描述程度的詞匯，例如“嚴(yán)重”“較大”“巨大”。第二，存在諸多的兜底性條款，例如我國現(xiàn)行刑法中，使用了392次“其他”的這一表述，其中，非法經(jīng)營罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪等罪名已經(jīng)基本上成為口袋罪的標(biāo)簽。第三，多處使用了道義性譴責(zé)或情緒性宣泄等語義不清的評(píng)價(jià)用語，例如尋釁滋事、起哄鬧事、惡劣、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、貪生怕死等。第四，在大量的法定犯中，基本行為的認(rèn)定完全取決于刑法之外的其他相應(yīng)的行政法規(guī)，例如，“違反……規(guī)定”這樣的表述在刑法條文中出現(xiàn)了90次。第五，在過失犯中，其構(gòu)成要件呈現(xiàn)出開放狀態(tài)，具體的實(shí)行行為并未出現(xiàn)在條文中，而需要法官在裁判過程中進(jìn)行填充。例如，在過失致人死亡罪中導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的過失實(shí)行行為的確定就成為難題。為此，在解釋論上如何本著罪刑法定的基本理念將這些不夠清晰的規(guī)定進(jìn)一步明確化、操作化，從而為理論與實(shí)務(wù)架起溝通橋梁，成為當(dāng)下中國刑法學(xué)者的重要任務(wù)。

在責(zé)任事故型犯罪和瀆職罪的構(gòu)成要件設(shè)置上，可以說集以上五個(gè)問題于一身，反過來，對(duì)這兩種類型的犯罪的解釋就成為檢驗(yàn)刑法明確性原則的試金石。其中，在這兩類犯罪中，多次出現(xiàn)了“因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使（導(dǎo)致）……嚴(yán)重后果（重大損失）”這樣的表述。在司法實(shí)踐中，單純依據(jù)這種模糊規(guī)定顯然無法定罪處罰，于是出臺(tái)司法解釋就成為必然，但在司法解釋中顯然幾乎把所有的關(guān)注點(diǎn)都放在對(duì)重大損失或嚴(yán)重后果的劃定上。這雖然有助于標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，但如果忽視了造成該嚴(yán)重后果的原因限定，則容易陷入結(jié)果責(zé)任的泥潭之中。

懷著這一問題意識(shí)，本文嘗試構(gòu)建“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”這一規(guī)定的解釋論規(guī)則，并結(jié)合司法實(shí)踐中的案例探討嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任與通常被作為構(gòu)成要件結(jié)果的重大損害后果之間的因果關(guān)系。

關(guān)于作為義務(wù)來源的文獻(xiàn)汗牛充棟，各種學(xué)說紛繁復(fù)雜。本文認(rèn)為，在討論不作為犯的作為義務(wù)來源之前，有必要先明確作為義務(wù)的功能，而這必須放置在刑法的功能這一視角下進(jìn)行考察。具體而言，刑法的功能在于：通過對(duì)規(guī)范違反者施加刑罰從而向全體國民宣告被違反的行為規(guī)范繼續(xù)有效，據(jù)此提供預(yù)防性的法益保護(hù)。因此，刑法應(yīng)盡最大程度尊重并保護(hù)國民的行動(dòng)自由，在這一點(diǎn)上，密爾所提出的關(guān)于自由的兩個(gè)基本原則對(duì)于認(rèn)識(shí)作為義務(wù)的要求及其功能具有重要的啟示意義。具體而言：第一，個(gè)人的行動(dòng)只要不涉及自身以外什么人的利害，個(gè)人就不必向社會(huì)負(fù)責(zé)交代，他人若為自己的好處而認(rèn)為有必要時(shí)，可以對(duì)他忠告、指教、勸說以至遠(yuǎn)而避之，這些就是社會(huì)要對(duì)他的行為表示不喜或非難時(shí)所僅能采取的正當(dāng)步驟；第二，關(guān)于對(duì)他人利益有害的行動(dòng)，個(gè)人則應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)交代，而且還應(yīng)當(dāng)承受或是社會(huì)的或是法律的懲罰，假如社會(huì)的意見認(rèn)為需要用這種或那種懲罰來保護(hù)它自己的話。

從第一個(gè)基本原則出發(fā)，任何人只要沒有實(shí)施導(dǎo)致法益狀態(tài)陷入惡化狀態(tài)的行為，原則上實(shí)施任何行為都是自由的，不受來自國家和其他國民的任意干涉。從第二個(gè)基本原則出發(fā)，讓某個(gè)特定的行為人承擔(dān)法律責(zé)任或者以法律的名義命令某個(gè)行為人在特定的時(shí)空條件下采取積極的法益保護(hù)措施，需要具備特別的根據(jù)，即行為人自身實(shí)施了法益侵害行為或者對(duì)于被害法益具有保護(hù)職責(zé)。質(zhì)言之，作為義務(wù)的功能是為了滿足法治國家自由主義的基本要求，本著自我負(fù)責(zé)原則，當(dāng)行為人對(duì)他人制造出法益危險(xiǎn)狀態(tài)，即使?fàn)奚约旱牟糠肿杂?，也?yīng)當(dāng)盡一切努力采取結(jié)果回避措施。此外，即使法益危險(xiǎn)狀態(tài)并不是由行為人直接創(chuàng)設(shè)的，當(dāng)行為人對(duì)被害法益負(fù)有保護(hù)義務(wù)或者對(duì)危險(xiǎn)源具有管理義務(wù)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)肯定作為義務(wù)的存在。據(jù)此，本文認(rèn)為作為義務(wù)來源的確定應(yīng)統(tǒng)合在自由主義原則之下，只有基于行為人實(shí)施了法益侵害行為或者其處于與受損法益的保護(hù)相關(guān)聯(lián)的地位上，才能以刑法名義令其采取結(jié)果回避措施以承擔(dān)保護(hù)受損法益的義務(wù)，具體表現(xiàn)為以下三個(gè)來源：①創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)的先行行為；② 對(duì)已經(jīng)受損的法益具有保護(hù)義務(wù)；③ 對(duì)可能創(chuàng)設(shè)法益危險(xiǎn)狀態(tài)的危險(xiǎn)源具有管控義務(wù)。

對(duì)于玩忽職守型的瀆職罪而言，由于是怠于行使合法的職權(quán)而產(chǎn)生的犯罪，因此其作為義務(wù)主要來源于對(duì)受損法益的保護(hù)和對(duì)危險(xiǎn)源的管控義務(wù)。然而，應(yīng)當(dāng)注意的是，法益保護(hù)或危險(xiǎn)源管控是一種過于抽象的表述，此外，公職不可能只為特定的對(duì)象服務(wù)，其本身是一種公共資源，本來就是為全體國民的生存和自由發(fā)展提供保障，如果籠統(tǒng)地以法益保護(hù)或危險(xiǎn)源管控為由承認(rèn)國家機(jī)關(guān)工作人員的保證人地位，則必然不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張?zhí)幜P范圍。因此，在國家機(jī)關(guān)工作人員是否負(fù)有法益保護(hù)或危險(xiǎn)源管控義務(wù)的判斷上，應(yīng)將法益或危險(xiǎn)源的內(nèi)容具體化。具體而言，在主體確定的順位上，①法益主體或危險(xiǎn)源的制造者本身應(yīng)是履行法益保護(hù)或管控危險(xiǎn)源的第一順位者，由于第一順位者是法益或危險(xiǎn)源的直接關(guān)系人，包括國家機(jī)關(guān)工作人員在內(nèi)的其他人員都可以信任第一順位者是法益面臨危險(xiǎn)時(shí)的急先鋒和忠實(shí)保護(hù)者。②只有當(dāng)?shù)谝豁樜徽咭呀?jīng)不具有保護(hù)法益或管控危險(xiǎn)源的能力，保護(hù)法益或管控危險(xiǎn)源的義務(wù)才有可能轉(zhuǎn)移給包括國家機(jī)關(guān)工作人員在內(nèi)的第二順位者，并且這種轉(zhuǎn)移以第二順位者在認(rèn)識(shí)到了第一順位者已經(jīng)喪失保護(hù)或管控能力的基礎(chǔ)上仍然在自由意志的前提下接受了法益保護(hù)或管控義務(wù)為前提。

進(jìn)而，在選定玩忽職守型的瀆職罪的主體時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考察特定的國家機(jī)關(guān)工作人員從其職務(wù)出發(fā)在當(dāng)時(shí)的情形下是否處于被強(qiáng)烈要求實(shí)施相應(yīng)作為的地位或狀況，即保證人地位。是否處于保證人地位的判斷歸根結(jié)底應(yīng)與法益保護(hù)相聯(lián)結(jié)，在具體判斷上，受制于以下呈遞進(jìn)關(guān)系的三個(gè)因素：

第一是，國家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)限是否波及對(duì)受損法益的保護(hù)或?qū)ξｋU(xiǎn)源的管控，這一點(diǎn)主要結(jié)合法律的具體規(guī)定以及特定國家機(jī)關(guān)工作人員事實(shí)上被賦予的職責(zé)內(nèi)容進(jìn)行判斷；第二是，在諸多具有該權(quán)限的國家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)如何，即相互之間的地位，這是對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員的職責(zé)進(jìn)一步細(xì)化，精確到每一個(gè)相關(guān)的國家機(jī)關(guān)工作人員的職責(zé)；第三是，立足于當(dāng)時(shí)的具體情況，從事后的視角科學(xué)地判斷誰最可能以最高的效率采取法益保護(hù)措施，尤其是在法益已經(jīng)受損的情形中，往往表現(xiàn)出某種程度的緊急性，需要負(fù)有法益保護(hù)義務(wù)的國家機(jī)關(guān)工作人員當(dāng)機(jī)立斷，高效止損。

正如有學(xué)者指出，由于不真正不作為犯不具有將相當(dāng)因果關(guān)系的歸屬主體特定化的功能，而要對(duì)所有與結(jié)果具有因果關(guān)系的主體肯定作為義務(wù)的話是明顯不當(dāng)?shù)模虼藨?yīng)對(duì)主體進(jìn)行限定。從平等原則出發(fā)，應(yīng)在排除與刑法目的無關(guān)的社會(huì)倫理、道德等考慮因素之后選定主體，那就是，在法益受損的情況下，遵守結(jié)果回避命令而必須負(fù)擔(dān)的成本是最小的人，即能夠最有效率地（以最低成本）采取結(jié)果回避措施（實(shí)施被期待的作為）的主體。據(jù)此，在法益受損現(xiàn)場的、應(yīng)依其職權(quán)對(duì)受損法益采取保護(hù)措施的國家機(jī)關(guān)工作人員往往成為首要的責(zé)任歸屬主體，但并不限于此，對(duì)該國家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)行使具有監(jiān)督管理職責(zé)的上級(jí)國家機(jī)關(guān)工作人員同樣也應(yīng)被納入責(zé)任歸屬主體的范圍，因?yàn)槠涞∮诼男斜O(jiān)督管理職責(zé)的這種不作為態(tài)度助力于構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，但當(dāng)上級(jí)國家機(jī)關(guān)工作人員信賴下級(jí)國家機(jī)關(guān)工作人員能夠正確履行法益保護(hù)或危險(xiǎn)源管控義務(wù)時(shí)，有可能免責(zé)。

據(jù)此，當(dāng)發(fā)生某重大責(zé)任事故時(shí)，在責(zé)任主體的確定上應(yīng)按以下順序進(jìn)行：① 事故的直接制造者或危險(xiǎn)源的直接管控者——②根據(jù)事故的大小規(guī)模確定須承擔(dān)責(zé)任的國家機(jī)關(guān)工作人員——③ 進(jìn)一步確定須承擔(dān)責(zé)任的上級(jí)國家機(jī)關(guān)工作人員。其中，①主體的確定受制于罪責(zé)自負(fù)原則，在從①主體向②主體擴(kuò)張時(shí)，需要存在法益保護(hù)或危險(xiǎn)源管控已經(jīng)超越①主體的能力范圍或①主體在法益保護(hù)或危險(xiǎn)源管控上已經(jīng)不值得信賴的事實(shí)，并且②主體已經(jīng)認(rèn)識(shí)到該事實(shí)并根據(jù)其職責(zé)接管了法益保護(hù)或危險(xiǎn)源管控義務(wù)。②主體的確定受制于效率原則，在從②主體向③主體擴(kuò)張時(shí)，應(yīng)受信賴原則的制約，當(dāng)③主體對(duì)于②主體享有信賴?yán)鏁r(shí)，應(yīng)阻斷這種擴(kuò)張，即③主體的確定受制于信賴原則。

以下結(jié)合一則案例加以說明。

案例一：鹽城市環(huán)保局飲用水源保護(hù)區(qū)環(huán)境監(jiān)察支隊(duì)負(fù)責(zé)鹽城市區(qū)飲用水源保護(hù)區(qū)的環(huán)境保護(hù)、污染防治工作，江蘇省鹽城市標(biāo)新化工有限公司位于市飲用水源二級(jí)保護(hù)區(qū)范圍內(nèi)，屬該支隊(duì)二大隊(duì)管轄。崔某作為二大隊(duì)大隊(duì)長，對(duì)標(biāo)新公司環(huán)境保護(hù)監(jiān)察工作負(fù)有直接領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。崔某不認(rèn)真履行環(huán)境保護(hù)監(jiān)管職責(zé)，多次收受標(biāo)新公司法定代表人胡某小額財(cái)物，在日常檢查中多次發(fā)現(xiàn)標(biāo)新公司有冷卻水和廢水外排行為，但未按規(guī)定要求標(biāo)新公司提供母液臺(tái)賬、合同、發(fā)票等材料，只是填寫現(xiàn)場監(jiān)察記錄，也未向鹽城市飲用水源保護(hù)區(qū)環(huán)境監(jiān)察支隊(duì)匯報(bào)標(biāo)新公司違法排污情況。而后，鹽城市飲用水源保護(hù)區(qū)環(huán)境監(jiān)察支隊(duì)對(duì)保護(hù)區(qū)內(nèi)重點(diǎn)化工企業(yè)進(jìn)行專項(xiàng)整治活動(dòng)，并對(duì)標(biāo)新公司發(fā)出整改通知，但崔某未組織二大隊(duì)監(jiān)察人員對(duì)標(biāo)新公司進(jìn)行跟蹤檢查、監(jiān)督標(biāo)新公司整改。崔某對(duì)標(biāo)新公司進(jìn)行檢查時(shí)，只在該公司辦公室填寫了1份現(xiàn)場監(jiān)察記錄，未對(duì)排污情況進(jìn)行現(xiàn)場檢查，沒有能及時(shí)發(fā)現(xiàn)和阻止標(biāo)新公司向廠區(qū)外河流排放大量廢液，以致發(fā)生鹽城市飲用水源嚴(yán)重污染。阜寧縣人民法院作出一審判決，認(rèn)為被告人崔某作為負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，在履行環(huán)境監(jiān)管職責(zé)過程中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致發(fā)生重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，其行為構(gòu)成環(huán)境監(jiān)管失職罪。

在本案中，重大環(huán)境污染事故顯然是由標(biāo)新公司向廠區(qū)外河流排放大量廢液造成的，作為責(zé)任的第一歸屬主體，標(biāo)新公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人顯然要對(duì)環(huán)境污染的后果承擔(dān)污染環(huán)境罪的刑事責(zé)任。該犯罪是一種故意犯罪，從罪責(zé)自負(fù)原則出發(fā)，既然行為人明確認(rèn)識(shí)到自己行為的法益侵害性質(zhì)仍然決意實(shí)施該不法行為，當(dāng)然應(yīng)對(duì)其可認(rèn)識(shí)的構(gòu)成要件結(jié)果負(fù)責(zé)，并且該責(zé)任的承擔(dān)原則上不波及其他人，除非其他人負(fù)有阻止他人故意犯罪的作為義務(wù)，在能夠履行該作為義務(wù)的前提下卻不履行，從而以不作為的態(tài)度加功于他人的故意犯罪。在這種情形中，從因果共犯論的立場出發(fā)，存在例外地將其作為幫助犯處理的余地。只是就國家機(jī)關(guān)工作人員而言，對(duì)于這種可能成立的不作為幫助犯的情形，刑法單獨(dú)設(shè)置了瀆職罪。于是，在瀆職罪的認(rèn)定上，當(dāng)在具體案件中表現(xiàn)為不阻止他人的犯罪時(shí)，仍然要遵循不作為共犯認(rèn)定的基本原理。本案中，標(biāo)新公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人必須對(duì)污染環(huán)境的后果承擔(dān)污染環(huán)境罪的刑事責(zé)任，然而，法律上專門設(shè)置了以生態(tài)環(huán)境部為最高機(jī)關(guān)的省以下環(huán)保機(jī)構(gòu)監(jiān)測監(jiān)察執(zhí)法垂直管理制度，因?yàn)閮?yōu)美的環(huán)境是國民賴以生存和自由發(fā)展的基礎(chǔ)，是稀缺的公共資源，而顯然不可能信賴化工廠自覺履行環(huán)保義務(wù)，所以在化工廠導(dǎo)向該嚴(yán)重污染后果的因果流程中，環(huán)保部門負(fù)有阻止該因果流程的法定義務(wù)，當(dāng)環(huán)保部門的相關(guān)執(zhí)法人員不履行該法定的監(jiān)管與阻止義務(wù)時(shí)，無疑掃清了化工廠排放污水污染環(huán)境的障礙，因此是以不作為的方式參與到環(huán)境污染事件中。而在不作為主體的選定上，首先當(dāng)然是對(duì)標(biāo)新公司的污水排放情況負(fù)有直接監(jiān)管職責(zé)的執(zhí)法人員崔某，作為崔某的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的環(huán)境監(jiān)察支隊(duì)隊(duì)長則有可能被排除在歸責(zé)主體之外，因?yàn)橹ш?duì)隊(duì)長具有信賴崔某履行監(jiān)管與報(bào)告職責(zé)的信賴?yán)?，?dāng)崔某不履行該監(jiān)管職責(zé)并且瞞報(bào)時(shí)，就阻斷了支隊(duì)隊(duì)長獲取真實(shí)的污染情況的渠道。

如前所述，玩忽職守型的瀆職罪在罪質(zhì)上可以歸結(jié)為不作為的重過失犯，這為玩忽職守型瀆職罪的解釋學(xué)展開搭建了基本的框架，在判斷順序上，應(yīng)先判斷不作為犯的成立與否，再判斷重過失犯的成立與否，前者主要解決責(zé)任主體的選定問題，后者主要解決責(zé)任大小的劃定問題。以下接著探討過失的有無及其大小的判斷。

伴隨著農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的跨越，傳統(tǒng)的以預(yù)見可能性的有無這種心理狀態(tài)作為過失判斷標(biāo)準(zhǔn)的舊過失論，在工業(yè)化的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中難以適應(yīng)，因?yàn)槿绻瞻崤f過失論的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在風(fēng)險(xiǎn)遍及各個(gè)行業(yè)的工業(yè)時(shí)代，無異于結(jié)果責(zé)任，過寬的刑罰打擊面必然反噬工業(yè)化成果，阻礙科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。于是，在限縮過失犯處罰范圍這一刑事政策的指引下，以結(jié)果回避可能性為核心的新過失論應(yīng)運(yùn)而生。

新過失論的核心主張如下：過失并不僅僅是一種心理狀態(tài)，更是一種行為。因此故意犯與過失犯在構(gòu)成要件階段就應(yīng)當(dāng)被區(qū)分，因?yàn)閮烧呔哂胁煌膶?shí)行行為，其構(gòu)成要件背后的行為規(guī)范內(nèi)容也不同。具體而言，伴隨著從心理責(zé)任論走向規(guī)范責(zé)任論，責(zé)任被認(rèn)為并不僅僅停留于行為人對(duì)于結(jié)果發(fā)生的心理性態(tài)度，除此之外還必須具有在規(guī)范上能夠?qū)?shí)施不法行為的行為人進(jìn)行非難、譴責(zé)的可能性，而為這種非難可能性提供基礎(chǔ)的就是在行為人對(duì)于構(gòu)成要件結(jié)果具有預(yù)見可能性的前提下，竟然沒有采取相應(yīng)措施阻止構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生。因此可以認(rèn)為，過失犯的實(shí)行行為是由于沒有遵守社會(huì)生活上必要的注意而未采取對(duì)于回避結(jié)果而言妥當(dāng)?shù)男袨?，即懈怠了客觀注意義務(wù)的過錯(cuò)行為。也就是說，新過失論是將以結(jié)果回避義務(wù)的違反為內(nèi)容的客觀過失作為問題的核心。據(jù)此，根據(jù)新過失論，違反客觀注意義務(wù)的行為才是過失行為；反之，如果是遵守客觀注意義務(wù)即符合基準(zhǔn)行為之要求的行為，即使發(fā)生了構(gòu)成要件侵害結(jié)果，也不滿足過失犯的構(gòu)成要件。

也就是說，在引起了可能產(chǎn)生刑事責(zé)任程度之危害的情形中，對(duì)于實(shí)施了直接引起該危害行為的行為人，以及處于應(yīng)該防止被害發(fā)生的立場、并且具有防止可能性的行為人，即對(duì)于結(jié)果發(fā)生有直接或間接關(guān)系的行為人而言，如果要追究其作為過失犯的責(zé)任，必須考慮以下兩點(diǎn)：第一，行為人對(duì)于該危害的發(fā)生是否具有過錯(cuò)，即應(yīng)當(dāng)從社會(huì)一般人的立場來看，行為人在當(dāng)時(shí)的情況下是否滿足了被要求的行動(dòng)基準(zhǔn)的最低限度。第二，如果具有過錯(cuò)，則應(yīng)繼續(xù)探討行為人是否具有能夠無過錯(cuò)地采取相應(yīng)行動(dòng)的能力，而且，如果集中注意力的話是否有可能無過錯(cuò)地采取行動(dòng)。而關(guān)于這里的“過錯(cuò)”有無的判斷，是以社會(huì)一般人的視角出發(fā)，設(shè)身處地設(shè)想如果當(dāng)時(shí)處于行為人的立場上，會(huì)被要求采取怎樣的行動(dòng)，即設(shè)定一般性的行動(dòng)基準(zhǔn)，進(jìn)而判斷行為人當(dāng)時(shí)所實(shí)施的行為是否滿足該行動(dòng)基準(zhǔn)。在這個(gè)意義上，構(gòu)成該行動(dòng)基準(zhǔn)之內(nèi)容的就是注意義務(wù)。舊過失論將注意義務(wù)的內(nèi)容僅僅理解為結(jié)果預(yù)見義務(wù)；與此相對(duì)，新過失論則主要將其理解為結(jié)果回避義務(wù)，即，在當(dāng)時(shí)的情況下應(yīng)當(dāng)采取的最低限度的防果措施。

至于應(yīng)當(dāng)如何確定義務(wù)的具體內(nèi)容，日本刑法學(xué)者藤木英雄認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)考慮的并不是探究對(duì)于防止結(jié)果的發(fā)生而言最妥當(dāng)?shù)拇胧┦鞘裁矗鴳?yīng)當(dāng)立足于行為當(dāng)時(shí)的時(shí)點(diǎn)上，具體考慮以下因素：第一，從行為人的立場出發(fā)是否能夠預(yù)想危害的發(fā)生，及預(yù)見可能性的有無，作為其判斷依據(jù)，主要有以下因素，即根據(jù)在此之際被害可能發(fā)生的概率、預(yù)見的程度，綜合考慮即使危害現(xiàn)實(shí)化，該結(jié)果所產(chǎn)生的危害是極其重大還是比較輕微，尤其是即使遭受了損害，該損害是致命的還是有可能恢復(fù)的，以及在遭受損害的情形中，無法挽回的決定性損害是否由被害人本身造成的，等關(guān)于其發(fā)生能夠被預(yù)想到的被害或危害的因素。第二，引起該危害結(jié)果發(fā)生的行為，在社會(huì)生活上是被評(píng)價(jià)為反價(jià)值的還是提高了生活的便利程度或者國民的健康水平，或者對(duì)于提高社會(huì)的生活水平與福利水準(zhǔn)是否有促進(jìn)作用，即是否具有公益性。第三，在與置身于危害中的人的關(guān)系上，置身于危害中的這一方是否處于受益人的立場，以及即使是置身于危害中的一方是否具有以下事由，即，雖具有比較容易逃避危害的妥當(dāng)手段，但實(shí)施在社會(huì)生活上被認(rèn)為具有有益性的行為這一方，也未必應(yīng)當(dāng)承擔(dān)所有防止危害結(jié)果發(fā)生的責(zé)任，可以將部分防止危害結(jié)果發(fā)生的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到受益一方身上。第四，該行為是否具有可代替性，以現(xiàn)有的條件是否能夠趕得上阻止結(jié)果的發(fā)生。

在綜合考慮以上因素的基礎(chǔ)上，導(dǎo)出了具體的結(jié)果回避義務(wù)。由于這是立足于行為當(dāng)時(shí)，從社會(huì)一般人的視角出發(fā)進(jìn)行判斷所得出的結(jié)論，因此是一種事前判斷，據(jù)此形成了過失犯的行為規(guī)范，而這其中的內(nèi)容包括了被允許的危險(xiǎn)法理、信賴原則、危險(xiǎn)分配法理等方面的考慮。

然而，應(yīng)當(dāng)注意的是，新過失論的上述主張只是將問題的核心放在對(duì)結(jié)果回避義務(wù)的有無及其大小的判斷上，并未據(jù)此而全面否定結(jié)果預(yù)見可能性。那么，在新過失論的框架下，結(jié)果預(yù)見可能性與結(jié)果回避義務(wù)之間具有怎樣的關(guān)系成為不可回避的問題。一般認(rèn)為，這里的結(jié)果預(yù)見可能性與舊過失論框架下的結(jié)果預(yù)見可能性的內(nèi)容是不一樣的，也就是說這里的結(jié)果預(yù)見可能性只是確定行為人負(fù)有結(jié)果回避義務(wù)的前提條件。即，在當(dāng)時(shí)的情況下，如果無法確定只要行為人采取妥當(dāng)措施，結(jié)果就可以回避這一點(diǎn)，那么結(jié)果的發(fā)生就成為不可抗力，從而在行為人的責(zé)任所及范圍之外；反之，當(dāng)對(duì)行為人要求采取某種具體的回避措施時(shí)，對(duì)于處于與行為人相同立場的人而言，就必須具備可能認(rèn)識(shí)到有必要采取這種結(jié)果回避措施的狀態(tài)。

據(jù)此，新過失論的核心就是確定構(gòu)成要件過失的基本內(nèi)容，通過以上的分析，可以將構(gòu)成要件過失的基本構(gòu)造理解為“結(jié)果預(yù)見可能性＋結(jié)果回避義務(wù)”，其中，預(yù)見可能性有無的判斷是一種事前判斷，屬于行為規(guī)范層面上的內(nèi)容，當(dāng)確認(rèn)在當(dāng)時(shí)的情況下行為人應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見危害結(jié)果的發(fā)生時(shí)，便發(fā)動(dòng)了結(jié)果回避義務(wù)。而對(duì)于結(jié)果回避義務(wù)而言，其判斷主要集中在是否存在結(jié)果回避可能性上，而結(jié)果回避可能性又可以分為事前的結(jié)果回避義務(wù)與事后的結(jié)果回避義務(wù)。前者是指，在行為當(dāng)時(shí)，對(duì)于行為人而言是否具有采取必要的結(jié)果回避措施的可能性即義務(wù)履行的可能性，因此是一種事前判斷，屬于行為規(guī)范層面的內(nèi)容；與此相對(duì)，后者是指，采取結(jié)果回避措施即義務(wù)的履行對(duì)于法益保護(hù)而言是否有效，即是否具有結(jié)果回避可能性。因此事后的結(jié)果回避可能性是因果關(guān)系問題，同時(shí)也是過失犯中的歸屬問題，應(yīng)采用的是事后判斷的視角。從這個(gè)意義上而言，事后的結(jié)果回避可能性屬于制裁規(guī)范層面上的內(nèi)容。

其結(jié)果，根據(jù)新過失論，對(duì)過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，是以因沒有采取某種措施而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生這一事實(shí)為前提，按照以下順序進(jìn)行判斷：①從結(jié)果的發(fā)生出發(fā)往前回溯，在事實(shí)上確定發(fā)生結(jié)果的原因。② 確定對(duì)該結(jié)果是否具有預(yù)見可能性。③設(shè)定結(jié)果回避措施，即基準(zhǔn)行為。④ 比較行為人的行為與基準(zhǔn)行為。⑤ 如果肯定事前的結(jié)果回避可能性，則原則上肯定結(jié)果回避義務(wù)。⑥例外地，當(dāng)能夠肯定信賴原則等這種“被允許的危險(xiǎn)”存在時(shí)，則否定結(jié)果回避義務(wù)的違反，并進(jìn)而否定過失的實(shí)行行為性。⑦ 事后的結(jié)果回避可能性是因果關(guān)系的問題，如果被否定，則不能發(fā)動(dòng)過失犯的制裁規(guī)范。

在這種新過失論的構(gòu)造中，從規(guī)范論的角度而言，過失犯的行為規(guī)范內(nèi)容就不再是單純地禁止某種構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，而是“以具有認(rèn)識(shí)可能性的危險(xiǎn)狀況的存在為契機(jī)，當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到或可能認(rèn)識(shí)到該行為可能導(dǎo)致法益侵害發(fā)生時(shí)，就應(yīng)當(dāng)為了回避該侵害而謹(jǐn)慎地實(shí)施或不實(shí)施該行為”。這一構(gòu)造既闡明了過失犯違反注意義務(wù)的本質(zhì)內(nèi)容，也解釋了認(rèn)識(shí)可能性與結(jié)果回避可能性之間的關(guān)系，還為司法實(shí)踐提供了具有操作性的認(rèn)定步驟。

（二） 重過失的認(rèn)定

如前所述，從“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”這一文義出發(fā)，玩忽職守型瀆職罪應(yīng)是一種重過失犯，立足于新過失論，過失犯的構(gòu)造可以簡單歸結(jié)為“預(yù)見可能性＋結(jié)果回避義務(wù)”，因此重過失的內(nèi)涵也可以相應(yīng)地獲得確定，即：行為人很容易能夠預(yù)見嚴(yán)重后果的發(fā)生，從其地位與能力出發(fā)，只要稍微盡到注意義務(wù)也就是采取輕度的結(jié)果回避措施，就完全可能避免重大后果的產(chǎn)生，行為人卻連這種輕度的結(jié)果回避措施都未采取，最終導(dǎo)致重大損害后果的發(fā)生。之所以將玩忽職守型瀆職罪定位于重過失犯是因?yàn)椋旱谝?，避免“寒蟬效應(yīng)”的產(chǎn)生，即盡量降低國家機(jī)關(guān)工作人員的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，保障其行政裁量權(quán)，這有利于杜絕懶政現(xiàn)象。第二，如前所述，可能構(gòu)成玩忽職守型瀆職罪的國家機(jī)關(guān)工作人員主要是因?yàn)樨?fù)有保護(hù)法益或管控危險(xiǎn)源的作為義務(wù)，尤其是對(duì)危險(xiǎn)源的管控，這樣的話很容易從其身份出發(fā)同時(shí)肯定高度的預(yù)見可能性，當(dāng)重大損害后果產(chǎn)生時(shí)，如果僅要求輕過失，那幾乎無一例外都可以肯定玩忽職守型瀆職罪的成立，從而陷入結(jié)果責(zé)任的窠臼。第三，對(duì)于輕度過失的玩忽職守型瀆職行為，已經(jīng)存在大量的行政法規(guī)對(duì)其規(guī)制，從刑法的輔助性及謙抑品格出發(fā)，只有重度過失的玩忽職守型瀆職行為才應(yīng)納入刑法的規(guī)制范圍。

刑法上關(guān)于是否存在預(yù)見可能性的判斷，歸根結(jié)底是以具體個(gè)人的主觀為對(duì)象，但應(yīng)通過該行為人的具體身份、地位、知識(shí)、能力等客觀因素來推定。也就是說，應(yīng)從平行的社會(huì)一般人的立場出發(fā)，以上述客觀因素為素材判斷以下這一點(diǎn)：如果盡到忠實(shí)于法的國民所應(yīng)盡到的注意義務(wù)是否可能預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生。然而，如前所述，對(duì)于諸如負(fù)有法定的環(huán)境監(jiān)管、食品衛(wèi)生安全監(jiān)管、疫情防控與監(jiān)管、保障國民人身與財(cái)產(chǎn)安全等職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員而言，身處危險(xiǎn)源管控或法益保護(hù)的保證人地位，被賦予相應(yīng)的監(jiān)管與保護(hù)的權(quán)限，具備安全監(jiān)管的專業(yè)知識(shí)，可以說其職責(zé)就是時(shí)刻保持警惕以防重大事故的產(chǎn)生。這樣的話，從特定的國家機(jī)關(guān)工作人員的身份與地位出發(fā)，似乎已經(jīng)可以推定其對(duì)于可能發(fā)生結(jié)果這一點(diǎn)具有高度的預(yù)見可能性。但從責(zé)任主義出發(fā)，預(yù)見可能性的存在畢竟是發(fā)動(dòng)結(jié)果回避義務(wù)的前提，因此，當(dāng)導(dǎo)向結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系過于異常，不能僅以抽象的“可能存有安全隱患，可能將有重大事故發(fā)生”這種心理上的憂慮為由令行為人采取結(jié)果回避措施，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的情況下，行為人所獲取的關(guān)于安全隱患的信息尚不足以為其大致采取何種結(jié)果回避措施指明方向?？梢粤信e出以下情形：

第一，在因臺(tái)風(fēng)、火山、地震、沙塵暴、洪水、野火、山體滑坡等自然災(zāi)害導(dǎo)致的重大死傷事件中，對(duì)負(fù)有相關(guān)監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行追責(zé)的情形主要分為災(zāi)害發(fā)生之后沒有及時(shí)阻止損害的擴(kuò)大，以及災(zāi)害發(fā)生前沒有采取相應(yīng)的災(zāi)害預(yù)防措施或制定相應(yīng)的預(yù)案機(jī)制。對(duì)于前一種情形而言，由于災(zāi)害已經(jīng)發(fā)生，國民的生命與財(cái)產(chǎn)安全正面臨急迫危險(xiǎn)，因此不可能存在不具有預(yù)見可能性的情形。與此相對(duì)，在后一種情形中，應(yīng)結(jié)合災(zāi)害發(fā)生的頻率、規(guī)模、當(dāng)?shù)氐淖匀画h(huán)境、事前的防災(zāi)措施所能應(yīng)對(duì)的災(zāi)害規(guī)模等因素判斷相關(guān)責(zé)任人員是否具備預(yù)見可能性，具體而言，當(dāng)災(zāi)害發(fā)生的本來頻率低，從之前發(fā)生的災(zāi)害來看規(guī)模并不大，相關(guān)國家工作人員只制定了應(yīng)對(duì)一般災(zāi)害的防災(zāi)措施，但突然發(fā)生百年一遇的重大自然災(zāi)害時(shí)，一般應(yīng)否定相關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員的預(yù)見可能性。

第二，在導(dǎo)向構(gòu)成要件結(jié)果的因果流程中介入了被害人的故意或重大過錯(cuò)因素，或者在國家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)部存在過失競合，通過信賴原則的適用，有可能否定國家機(jī)關(guān)工作人員的預(yù)見可能性。以下結(jié)合一則案例加以說明。

案例二：2009年12月22日，被告人李某任烏蘭察布市集寧區(qū)人民法院副院長，分管刑事審判工作。2011年12月20日，原集寧區(qū)人民法院刑事審判庭庭長云某某（已另案處理）在審理郝某某過失致人死亡一案時(shí)，其制作的（2012）集刑初字第6號(hào)刑事判決書中將郝某某的職業(yè)“烏蘭察布電業(yè)局職工”錯(cuò)誤填寫成為“無業(yè)”，對(duì)郝某某宣判后，未將已發(fā)生法律效力的（2012）集刑初字第6號(hào)刑事判決書依法送達(dá)給郝某某所在單位烏蘭察布電業(yè)局。被告人李某對(duì)郝某某過失致人死亡一案刑事判決書未認(rèn)真審核，致郝某某從2012年至2019年在烏蘭察布電業(yè)局領(lǐng)取工資薪酬、獎(jiǎng)金、福利（企業(yè)年金）、企業(yè)代繳五險(xiǎn)一金共計(jì)1374960.01元。法院認(rèn)為，被告人李某作為人民法院分管刑事審判工作的院長，在履行簽發(fā)法律文書職責(zé)時(shí)，未認(rèn)真審核把關(guān)，致使烏蘭察布電業(yè)局遭受重大損失，其行為已構(gòu)成玩忽職守罪。

本案中，法院認(rèn)定李某構(gòu)成玩忽職守罪的邏輯可以歸結(jié)為以下因果鏈條：① 李某未認(rèn)真審核郝某某過失致人死亡案的判決書——②判決書上關(guān)于郝某某職業(yè)的填寫錯(cuò)誤未被發(fā)現(xiàn)——③ 未能將判決書送達(dá)郝某某的工作單位——④ 電力局繼續(xù)向郝某某支付酬金137萬余元。表面上來看，這好像是一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的因果鏈條，讓李某對(duì)損失的137萬承擔(dān)玩忽職守罪的刑事責(zé)任好像無懈可擊。然而，因果關(guān)系的起點(diǎn)以某行為本身具備導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的客觀危險(xiǎn)為前提，本案中，判決書上對(duì)于被告人職業(yè)的錯(cuò)誤填寫是否具有導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)重大損失的客觀危險(xiǎn)性，值得懷疑。進(jìn)而，不得不說在這一因果鏈條中忽視了兩個(gè)重要的介入因素：首先，在第①個(gè)環(huán)節(jié)中，存在職業(yè)填寫錯(cuò)誤的刑事判決書是由主審法官云某某填寫的；其次，在第④個(gè)環(huán)節(jié)中，電業(yè)局在其員工郝某某被定罪判刑的情況下竟然未將其解聘，不論出于知情還是未知情，都可以說存在重大過錯(cuò)。第一個(gè)介入因素涉及國家機(jī)關(guān)工作人員的過失競合的責(zé)任分配，而第二個(gè)介入因素則涉及被害人的重大過錯(cuò)因素對(duì)行為人責(zé)任歸屬的影響。這兩個(gè)介入因素表面上好像沒什么關(guān)聯(lián)，但這兩種因素都將影響到預(yù)見可能性的有無及其程度，而且其上位的指導(dǎo)原理就是信賴原則。具體而言，在行為人實(shí)施某行為之際，當(dāng)可以信賴被害人或第三人會(huì)采取妥當(dāng)?shù)男袆?dòng)時(shí)，即使因被害人或第三人的不妥當(dāng)行動(dòng)而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，行為人也不對(duì)此負(fù)責(zé)。

在第一個(gè)介入因素中，應(yīng)考察過失的競合形態(tài)，具體而言，在過失競合中，根據(jù)行為人之間的關(guān)系可以分為垂直型過失競合與并列型過失競合，其中，對(duì)于垂直型過失競合的情形而言，在考察處于上位的監(jiān)督指導(dǎo)地位的行為人是否對(duì)處于下位的行為人的過失行為負(fù)責(zé)時(shí)，應(yīng)考慮是否存在信賴原則的適用空間。作為法院副院長的李某雖然分管刑事審判工作，但該職責(zé)顯然主要體現(xiàn)在對(duì)案件性質(zhì)的把握以及審查程序是否合法的監(jiān)督上，而不應(yīng)細(xì)化到裁判文書是否出現(xiàn)錯(cuò)誤填寫、是否有錯(cuò)別字等這種細(xì)枝末節(jié)的問題上，因?yàn)榕袥Q書的寫作與校對(duì)已經(jīng)由書記員等專門的人員負(fù)責(zé)，李某享有處于下級(jí)的人員將會(huì)正確填寫判決書的信賴?yán)?，?jù)此，李某對(duì)于因職業(yè)填寫錯(cuò)誤而導(dǎo)致的電業(yè)局額外支付酬金的預(yù)見可能性被大幅度降低，甚至可以說難以認(rèn)識(shí)到這種危險(xiǎn)性的存在。對(duì)于第二個(gè)介入因素而言，一般認(rèn)為，每個(gè)人都是自己法益的最忠實(shí)守護(hù)者，因此一般可以信賴他人不會(huì)故意采取法益自損行為或使自己法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，當(dāng)被害人違背他人的信賴而故意或重大過失地導(dǎo)致自我法益受損時(shí)，原則上應(yīng)否定他人對(duì)其法益自損行為的預(yù)見可能性，從而令被害人對(duì)于自己的過錯(cuò)行為負(fù)責(zé)。本案中，電業(yè)局在其員工郝某某被認(rèn)定為犯有過失致人死亡罪之后，并未與郝某某解聘，而是繼續(xù)正常向其支付工資。如果電業(yè)局對(duì)此是明知的，可以說在因果流程中介入了被害人的故意因素，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)禁止回溯；如果電業(yè)局對(duì)此并不知情，竟然在8年的時(shí)間里對(duì)其員工已經(jīng)被定罪判刑的事情毫無所知，本身當(dāng)然存在重大過失，違背了他人對(duì)電業(yè)局會(huì)妥善保護(hù)自己財(cái)產(chǎn)法益的信賴。據(jù)此，通過信賴原則的適用，這兩個(gè)介入因素的存在使得李某對(duì)于因職業(yè)填寫錯(cuò)誤而導(dǎo)致重大財(cái)產(chǎn)損失這一流程的預(yù)見可能性大幅度降低，不足以發(fā)動(dòng)相應(yīng)的結(jié)果回避義務(wù)。

綜上，刑法上關(guān)于預(yù)見可能性的判斷歸根結(jié)底是對(duì)從實(shí)行行為產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的因果流程的認(rèn)識(shí)有無及其程度的判斷。因此作為判斷的起點(diǎn)，應(yīng)具備對(duì)于既存的及可能存在的被法所不允許的危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，對(duì)于玩忽職守型的瀆職罪而言，尤其體現(xiàn)在對(duì)危險(xiǎn)源存在異常情況的認(rèn)識(shí)，例如危險(xiǎn)顯著升高。以此為起點(diǎn)，當(dāng)在因果關(guān)系流程中介入了第三人或被害人的異常因素時(shí)，通過信賴原則的適用，有可能排除預(yù)見可能性。也就是說，處于上位者的國家機(jī)關(guān)工作人員一般可以信賴下位者將妥當(dāng)?shù)芈男凶约旱穆氊?zé)，除非產(chǎn)生了足以動(dòng)搖這種信賴的事情，并且被上位者認(rèn)識(shí)到，例如直接行為人的結(jié)果回避能力不足或者處于容易犯錯(cuò)的緊急狀態(tài)中，或者曾犯過類似的錯(cuò)誤而引發(fā)事故等。

3. 結(jié)果回避的容易性與有用性判斷

如前所述，在得出具有預(yù)見可能性的基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)而判斷結(jié)果回避可能性，具體包括對(duì)于結(jié)果回避的容易程度以及結(jié)果回避措施的有用性的判斷，其中，容易性的判斷是一種事前判斷，而有用性的判斷則是一種事后判斷。概而言之，在當(dāng)時(shí)的情況下，結(jié)合行為人的能力與權(quán)限等因素，行為人本可以采取結(jié)果回避措施，但如果即使實(shí)施了在很大程度上能夠抑制或降低危險(xiǎn)的行為，也仍可以合理懷疑結(jié)果會(huì)發(fā)生，那么行為人就僅僅在過失實(shí)行行為的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而不對(duì)最終的結(jié)果負(fù)責(zé)。以下結(jié)合案例討論結(jié)果回避的容易性和有用性。

案例三：被告人張某自2012年5月20日任江安縣衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)督大隊(duì)（以下簡稱衛(wèi)監(jiān)大隊(duì)）監(jiān)督二科科長。2014年張某所在的監(jiān)督二科包括張某在內(nèi)實(shí)有兩名工作人員。監(jiān)督二科的工作職責(zé)除了負(fù)責(zé)接待轄區(qū)群眾的來信來訪，對(duì)群眾投訴舉報(bào)的案件和違反衛(wèi)生法律、法規(guī)的行為進(jìn)行調(diào)查處理外，還負(fù)責(zé)全縣的醫(yī)療衛(wèi)生、傳染病監(jiān)督、學(xué)校衛(wèi)生、消毒產(chǎn)品執(zhí)法檢查以及撰寫相關(guān)工作計(jì)劃、方案、總結(jié)等。2013年12月，宜賓市建立打擊非法行醫(yī)長效監(jiān)管工作機(jī)制，實(shí)現(xiàn)監(jiān)察、衛(wèi)生、人口和計(jì)生、公安、食藥監(jiān)、工商、城管等多部門的銜接與密切配合。2013年11月至2014年8月，江安縣開展“整頓醫(yī)療秩序打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動(dòng)”，成立了以縣政府、縣衛(wèi)生局、縣公安局、縣食品藥品監(jiān)督管理局等單位組成的領(lǐng)導(dǎo)小組，下設(shè)辦公室在縣衛(wèi)生局醫(yī)政農(nóng)衛(wèi)股，張某系辦公室成員之一。在此期間，張某作為監(jiān)督二科科長，與監(jiān)督一科相互協(xié)作配合，在負(fù)責(zé)日常性工作的同時(shí)加大力度組織落實(shí)好轄區(qū)內(nèi)打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動(dòng)的工作任務(wù)，查處了屬于專項(xiàng)活動(dòng)打擊任務(wù)的違法違規(guī)案件28件，包括非法行醫(yī)6件、坐堂行醫(yī)3件、超范圍執(zhí)業(yè)1件、使用非衛(wèi)生技術(shù)人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術(shù)工作4件、跨點(diǎn)執(zhí)業(yè)14件，其中張某參與了24件。2014年，作出衛(wèi)生監(jiān)督意見書44份。2014年6月至9月期間，朱某某在江安縣江安鎮(zhèn)東貿(mào)市場31號(hào)門市通過扎銀針、拔火罐方式從事非法行醫(yī)活動(dòng)。7月15日，張某等四人到東貿(mào)市場進(jìn)行了巡查，未發(fā)現(xiàn)朱某某非法行醫(yī)。9月7日，朱某某為劉某某扎銀針治療致其死亡。

本案中，劉某某的死亡結(jié)果首先歸屬于朱某某的非法行醫(yī)行為上，是否將該刑事責(zé)任擴(kuò)展到朱某某之外的國家機(jī)關(guān)工作人員，主要取決于國家機(jī)關(guān)工作人員是否負(fù)有管控非法行醫(yī)這一危險(xiǎn)源的職責(zé)與義務(wù)，以及如果履行該監(jiān)管義務(wù)，死亡結(jié)果是否就能夠得以有效阻止。本案中，被告人張某在其職責(zé)范圍內(nèi)已經(jīng)對(duì)包括朱某某非法行醫(yī)地的東貿(mào)市場在內(nèi)的轄區(qū)展開非法行醫(yī)的專項(xiàng)巡查活動(dòng)，并實(shí)際查獲多起非法行醫(yī)案件?？梢哉f已經(jīng)采取了相應(yīng)的結(jié)果回避措施，這樣的話，對(duì)于張某而言就缺乏過失的實(shí)行行為，即張某并未創(chuàng)設(shè)或升高能夠?qū)е聞⒛衬乘劳龅奈ｋU(xiǎn)，死亡結(jié)果的發(fā)生僅可以歸屬于朱某某的非法行醫(yī)行為上，而不能任意擴(kuò)大。

案例四：被告人鐘某系綿陽市游仙區(qū)玉河鎮(zhèn)政府工作人員，經(jīng)該鎮(zhèn)黨委會(huì)議決定，于2014年7月起代管該鎮(zhèn)司法所工作。被告人鐘某接手該工作后，被告知司法所須負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的社區(qū)矯正工作，對(duì)社區(qū)矯正人員要進(jìn)行監(jiān)督管理和教育幫助。2014年8月，被告人鐘某依照檔案資料聯(lián)系社區(qū)矯正人員，發(fā)現(xiàn)處于假釋期間的社區(qū)矯正人員張某的常用電話號(hào)碼聯(lián)系不上，鐘某便沒有再撥打張某的手機(jī)定位電話，也沒有按規(guī)定對(duì)張某家進(jìn)行調(diào)查走訪，也沒有將該情況及時(shí)向區(qū)司法局匯報(bào)，而是放任張某于假釋期間脫離監(jiān)管的狀況持續(xù)。2014年10月4日，張某因涉嫌搶劫罪、故意殺人罪被四川省綿陽市游仙區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕后，被告人鐘某才得知張某下落。在向司法局工作人員匯報(bào)后，鐘某補(bǔ)充了一份申請(qǐng)給予張某警告處分的材料，并將申請(qǐng)的落款時(shí)間寫為2014年7月18日。

本案中，被告人鐘某代管玉河鎮(zhèn)司法所工作后，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的社區(qū)矯正工作，對(duì)社區(qū)矯正人員負(fù)有監(jiān)督管理和教育幫助的職責(zé)，然而，在鐘某發(fā)現(xiàn)社區(qū)矯正人員張某的常用電話號(hào)碼聯(lián)系不上之后，①既沒有撥打張某的手機(jī)定位電話，② 也沒有按規(guī)定對(duì)張某家進(jìn)行調(diào)查走訪，③ 更沒有將該情況及時(shí)向區(qū)司法局匯報(bào)。張某的這種不積極履行職責(zé)的行為在司法實(shí)踐中很容易被評(píng)價(jià)為“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，當(dāng)有重大后果產(chǎn)生，例如本案中發(fā)生張某實(shí)施搶劫及殺人的后果，就很容易直接將該重大后果直接歸屬于行為人的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的態(tài)度上。然而，根據(jù)本文將玩忽職守型瀆職罪定位于不作為重過失犯的基本立場，在本案中，鐘某確實(shí)負(fù)有管控社區(qū)矯正人員的職責(zé)，在某種程度上也可以說是對(duì)危險(xiǎn)源的管控，但必須說這種危險(xiǎn)源的危險(xiǎn)程度尚在法所允許的范圍之內(nèi)，否則也不可能對(duì)其適用社區(qū)矯正。在這個(gè)意義上，首先應(yīng)一般性否定鐘某對(duì)于社區(qū)矯正人員實(shí)施重大人身或財(cái)產(chǎn)犯罪的預(yù)見可能性，除非鐘某在管控過程中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)特定的社區(qū)矯正人員有實(shí)施重大犯罪的傾向。此外，應(yīng)當(dāng)說，即使鐘某在其職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)社區(qū)矯正人員實(shí)施相應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)，例如撥打定位電話、進(jìn)行走訪、向司法局匯報(bào)，是否能夠有效阻止社區(qū)矯正人員張某實(shí)施搶劫及殺人，仍然存在合理懷疑。這樣的話，就應(yīng)當(dāng)否定結(jié)果回避措施的有效性。據(jù)此，在本案中，應(yīng)將鐘某的瀆職行為認(rèn)定為一般的職務(wù)違法行為，而不應(yīng)將其認(rèn)定為玩忽職守罪。

玩忽職守型的瀆職罪在構(gòu)成要件表述上高頻率使用“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”這一術(shù)語，有必要在法教義學(xué)上構(gòu)建“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的基本框架，從而為司法實(shí)務(wù)中的認(rèn)定提供可操作的理論資源。通過考察，本文初步得出以下結(jié)論：

第一，“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”同時(shí)具備客觀不法和主觀責(zé)任的含義，換言之，國家機(jī)關(guān)工作人員因沒有實(shí)施與其法定義務(wù)相符合的行為，該行為樣態(tài)達(dá)到了值得發(fā)動(dòng)刑事制裁對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)的程度。

第二，玩忽職守型瀆職罪的罪質(zhì)是“不作為的重過失犯”，其中，不作為犯的認(rèn)定承擔(dān)著選定主體的功能，而過失犯的認(rèn)定則承擔(dān)著確定刑事責(zé)任的有無及大小的功能。

第三，作為義務(wù)的確定受到自由主義的約束，在選定玩忽職守型的瀆職罪的主體時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考察特定的國家機(jī)關(guān)工作人員從其職務(wù)出發(fā)在當(dāng)時(shí)的情形下是否處于被強(qiáng)烈要求實(shí)施相應(yīng)作為的地位或狀況，即保證人地位。保證人地位的判斷首先應(yīng)考慮國家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)限是否波及對(duì)受損法益的保護(hù)或?qū)ξｋU(xiǎn)源的管控，接著應(yīng)考慮國家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)，最后應(yīng)立足于當(dāng)時(shí)的具體情況，從事后的視角科學(xué)地判斷誰最可能以最高的效率采取法益保護(hù)措施。

第四，為賦予國家機(jī)關(guān)工作人員充分的行政自由裁量權(quán)，有效抵御其職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，防止“寒蟬效應(yīng)”，應(yīng)將玩忽職守型瀆職罪定位于重過失犯，新過失論的“預(yù)見可能性+結(jié)果回避義務(wù)”的基本構(gòu)造為玩忽職守型瀆職罪的解釋提供了理論根據(jù)。據(jù)此可以將重過失定義為“高度的預(yù)見可能性+容易有效的結(jié)果回避”。

第五，不能簡單地以國家機(jī)關(guān)工作人員處于管控危險(xiǎn)源或保護(hù)法益的保證人地位就輕易肯定高度的預(yù)見可能性，當(dāng)發(fā)生異常重大的自然災(zāi)害時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定預(yù)見可能性。在導(dǎo)向構(gòu)成要件結(jié)果的因果流程中介入了被害人的故意或重大過錯(cuò)因素，或者在國家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)部存在過失競合，通過信賴原則的適用，有可能否定國家機(jī)關(guān)工作人員的預(yù)見可能性。

第六，在當(dāng)時(shí)的情況下，結(jié)合行為人的能力與權(quán)限等因素，行為人本可以采取結(jié)果回避措施，但如果即使實(shí)施了在很大程度上能夠抑制或降低危險(xiǎn)的行為，也仍可以合理懷疑結(jié)果會(huì)發(fā)生，那么行為人就僅僅在過失實(shí)行行為的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而不對(duì)最終的結(jié)果負(fù)責(zé)。