一、 民間借貸定義
民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為，而非經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)行為。民間借貸在一定程度上滿足了社會多元化融資需求，促進(jìn)了多層次信貸市場的形成和完善。
二、 民刑交叉問題：罪與非罪
我認(rèn)為“刑名交叉”是個(gè)偽命題，一個(gè)法律關(guān)系不可能同時(shí)既是刑法關(guān)系又是民法關(guān)系，也就是說刑法與民法在一個(gè)法律關(guān)系上是不可能交叉的。不過當(dāng)一個(gè)事件中并存著幾個(gè)法律關(guān)系時(shí)，則容易造成幾個(gè)法律關(guān)系疊加情況。
這其實(shí)是罪與非罪的問題。法律的強(qiáng)制力猶如一座由低到高（由輕到重）的金字塔，底層是大量的、民法上的“法無禁止即可為”的行為，上層是嚴(yán)苛的、刑法的“罪刑法定”的行為。刑法本身也按照輕罪重罪形成刑法內(nèi)的金字塔。一個(gè)法律行為的責(zé)任從低到高可以依次為：合同履行→違約損害（無過錯(cuò)）→侵權(quán)侵害（故意或過失）→過失犯罪危害→故意犯罪危害。如果侵權(quán)行為危險(xiǎn)性或者結(jié)果嚴(yán)重性達(dá)到“罪刑法定”的高度，那么這個(gè)行為就構(gòu)成了犯罪。
回到本文主題民間借貸。我們要仔細(xì)區(qū)分詐騙罪與民間借貸，因?yàn)樗麄儍烧叩木葷?jì)途徑也相應(yīng)區(qū)分為刑事指控和民事訴訟。區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有財(cái)物目的。雖然說“在合法控制他人財(cái)物后才產(chǎn)生非法占有目的”這種情況也是具有非法占有目的，也構(gòu)成詐騙罪，但在實(shí)務(wù)中比較難被認(rèn)定為詐騙。
具體到案例，現(xiàn)在頻繁暴雷的P2P平臺，如果在撮合投資人和借款人之時(shí)就已經(jīng)存在非法占有目的了，那平臺就構(gòu)成了非法吸收存款罪或者集資詐騙罪；還有為了販毒、賭博、非法經(jīng)營等非法目的而借款的，這些都是詐騙行為。所以出借人應(yīng)當(dāng)認(rèn)清借款人借款的真實(shí)目的，一旦掌握借款人有非法占有目的的線索或證據(jù)，立即去公安報(bào)案。當(dāng)然，只是賴賬或無力歸還只能提起民事訴訟。
三、 民間借貸與不當(dāng)?shù)美?/strong>
由于產(chǎn)生借貸糾紛后的訴訟要求主要就是返還借款，這一點(diǎn)與不當(dāng)?shù)美m紛中的返還不當(dāng)利益類似。因此兩者也容易混淆。
不當(dāng)?shù)美阂蛩藳]有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益。但是不當(dāng)?shù)美鳛橐环N獨(dú)立的法律制度，不能作為當(dāng)事人在其他具體民事法律關(guān)系中缺少證據(jù)時(shí)的請求權(quán)基礎(chǔ)。但是在實(shí)務(wù)中，當(dāng)民間借貸沒有任何借條借據(jù)證據(jù)的情況下，如果符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，也可以嘗試以不當(dāng)?shù)美麨橛善鹪V返還不當(dāng)利益，部分法院會支持。
四、 名為其他合同，實(shí)為民間借貸
1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓回購
實(shí)務(wù)中，雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，一方向另一方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，獲取轉(zhuǎn)讓款，并約定一定時(shí)間后，轉(zhuǎn)讓方溢價(jià)回購，到回購日，若轉(zhuǎn)讓方未能向受讓方足額支付回購款，受讓方訴至法院，請求轉(zhuǎn)讓方履行付款責(zé)任。轉(zhuǎn)受讓方的民事關(guān)系究竟為何，各地法院對此判斷各不相同，多數(shù)認(rèn)定為民間借貸關(guān)系，也有堅(jiān)持為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。
2、名為購房合同實(shí)為借貸關(guān)系
購房合同雙方并非以房屋買賣為目的，而是為資金融通，應(yīng)認(rèn)定雙方之間真實(shí)法律關(guān)系是民間借貸而非房屋買賣。不簽訂書面借款合同，只用簽訂《商品房買賣合同》并登記備案的方式作擔(dān)保，同時(shí)簽訂回購協(xié)議，然后再用出借人向借款人實(shí)際交付款項(xiàng)方式建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，系目前一些民間借貸當(dāng)事人選擇的借貸方式。判斷當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，不能僅看合同名稱、形式和內(nèi)容，更重要的是分析當(dāng)事人之間法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)。
五、 轉(zhuǎn)化型民間借貸
債的形成原因很多，可以基于多種事實(shí)而發(fā)生，既可能因?yàn)槊耖g借貸而產(chǎn)生，也有可能因?yàn)橘I賣、租賃、勞務(wù)、損害賠償?shù)榷a(chǎn)生，還有可能基于其他違法行為而產(chǎn)生。所以，欠條只能證明雙方具有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但并不能證明該債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成的原因。欠條并非在任何情況下都不能轉(zhuǎn)化為借款，但這種轉(zhuǎn)化至少要符合以下幾個(gè)基本要件：(1)欠條是基于合法的民事關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)；(2)欠條轉(zhuǎn)化為借款是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示；(3)欠條轉(zhuǎn)化為借款沒有損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益；(4)欠條轉(zhuǎn)化為借款所約定的利率沒有超過法定的標(biāo)準(zhǔn)。
《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條：原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)查明的案件事實(shí)，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。當(dāng)事人通過調(diào)解、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，不適用前款規(guī)定。
六、 借條模板：十個(gè)要點(diǎn)
借條
為日常資金周轉(zhuǎn)?，現(xiàn)收到?A某某（身份證號?：310…8888）以銀行轉(zhuǎn)賬?出借的本金?￥1000000.00元（人民幣壹佰萬元整），借期?陸個(gè)月，月利率?2%（百分之二），某年某月某日到期時(shí)本息一并還清?。如到期未還清?，愿承擔(dān)A某某通過訴訟等方式追討借款所支付的律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、公告費(fèi)、保全費(fèi)等其他費(fèi)用。若因本借款發(fā)生爭議，由A某某所在地有管轄權(quán)?的法院管轄。
借款人：B某某（簽名）
（身份證號?：310.....6666）
XX年XX月XX日
備注：借款人確認(rèn)以省市區(qū)地址作為相關(guān)通知及訴訟等材料送達(dá)地址；若發(fā)生地址變更，應(yīng)向出借人書面提供新的送達(dá)地址。
七、 關(guān)于訴訟的2個(gè)重要問題：訴訟時(shí)效、保全
1、訴訟時(shí)效
訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，債務(wù)人獲得訴訟時(shí)效抗辯權(quán)。
根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，訴訟時(shí)效只適用于財(cái)產(chǎn)權(quán)中的債權(quán)性請求權(quán)。民間借貸糾紛中的請求權(quán)是典型的債權(quán)性請求權(quán)。但是需要特別注意的是：人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)受到侵害后權(quán)利人根據(jù)侵權(quán)行為要求對方承擔(dān)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)由于是債權(quán)，所以受訴訟時(shí)效的限制。
具體看法條：
《中華人民共和國民法總則》：（2017年10月01日生效）
第一百八十八條：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)；有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長。
第一百八十九條：當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算。
第一百九十條：無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對其法定代理人的請求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自該法定代理終止之日起計(jì)算。
第一百九十一條：未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計(jì)算。
第一百九十二條：訴訟時(shí)效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。訴訟時(shí)效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時(shí)效期間屆滿為由抗辯；義務(wù)人已自愿履行的，不得請求返還。
第一百九十三條：人民法院不得主動適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。
2、訴訟財(cái)產(chǎn)保全
財(cái)產(chǎn)保全，是指人民法院在利害關(guān)系人起訴前或者當(dāng)事人起訴后，為保障將來的生效判決能夠得到執(zhí)行或者避免財(cái)產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物，采取限制當(dāng)事人處分的強(qiáng)制措施。
財(cái)產(chǎn)保全很重要，能防止當(dāng)事人在人民法院作出判決前處分有爭議標(biāo)的物或者處分判決生效后用以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，防止糾紛擴(kuò)大，并保障生效判決得到執(zhí)行。
八、 關(guān)于孤證
1、僅有借據(jù)、收據(jù)、欠條
原告僅有借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經(jīng)償還，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任。被告抗辯借貸行為尚未實(shí)際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項(xiàng)交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實(shí)和因素，綜合判斷查證借貸事實(shí)是否發(fā)生?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條。
2、僅有轉(zhuǎn)賬憑證
原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十七條。
九、 關(guān)于利息
1、借款期內(nèi)利息
《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十五條、第二十六條。
1）無約定則無利息。約定不明的，自然人之間無利息，除自然人之間借貸的外，出借人主張利息的，人民法院應(yīng)結(jié)合借貸合同，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗虍?dāng)事人的交易方式、習(xí)慣、市場利率等因素確定利息。
2）法律保護(hù)：年利率24%以下。
3）自然債務(wù)：年利率24%到36%之間。
4）無效約定：年利率36%以上。
2、借款期外的逾期利率：
《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條、第三十條。
1）有約定從其約定。但不得超過年利率24%。
2）既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持；
3）約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持。
4）出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費(fèi)用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用，也可以一并主張，但總計(jì)超過年利率24%的部分，人民法院不予支持。
十、 關(guān)于執(zhí)行的4個(gè)突出問題
1、可以執(zhí)行被執(zhí)行人的養(yǎng)老金嗎？
可以，但應(yīng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。
2、可以執(zhí)行被執(zhí)行人的唯一住房嗎？
可以。只要滿足下面任一條件即可。
1）對被執(zhí)行人有扶養(yǎng)義務(wù)的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋；
2）執(zhí)行依據(jù)生效后，被執(zhí)行人為逃避債務(wù)轉(zhuǎn)讓其名下其他房屋；
3）申請執(zhí)行人按照當(dāng)?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標(biāo)準(zhǔn)為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場平均租金標(biāo)準(zhǔn)從該房屋的變價(jià)款中扣除五至八年租金。
3、執(zhí)行可以追加被執(zhí)行人的股東嗎？
下列情況可以追加：
1）未繳納或未足額繳納出資的股東，在尚未繳納出資的范圍內(nèi)依法承擔(dān)責(zé)任；
2）抽逃出資的股東、出資人，在抽逃出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；
3）一人有限責(zé)任公司，若股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于自己的財(cái)產(chǎn)，申請執(zhí)行人可以申請變更、追加該股東為被執(zhí)行人;
4）個(gè)人獨(dú)資企業(yè),可以申請變更、追加其投資人為被執(zhí)行人。
4、未發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，法院可以采取哪些措施？
1）媒體曝光；
2）限制出境；
3）罰款、拘留；
4）限制高消費(fèi)；
5）列入失信被執(zhí)行人名單；
6）追究拒不履行判決、裁定罪。
作者： 王禕峰律師/上海蘭迪律師事務(wù)所
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