導(dǎo)讀：文章作者認(rèn)為行為人通過(guò)擔(dān)保人財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，向銀行貸款詐騙的案件中，雖然實(shí)踐中銀行都能向財(cái)產(chǎn)擔(dān)保人追償損失，但刑事被害人應(yīng)仍為銀行，從而構(gòu)成貸款詐騙罪而非騙取擔(dān)保人財(cái)產(chǎn)的合同詐騙罪。并且認(rèn)為該犯罪行為不必然導(dǎo)致貸款主合同以及擔(dān)保從合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)理解為刑歸刑，民歸民處理。
作者：金士國(guó)、項(xiàng)秉忠（溫州市人民檢察院）
注：發(fā)表于《浙江檢察》經(jīng)作者同意推送交流
對(duì)融資類詐騙犯罪刑民交叉問(wèn)題的思考
近年來(lái)，在國(guó)家銀根緊縮的大背景下，一些不法分子為獲取融資，不惜騙取他人提供擔(dān)保、騙取銀行開具承兌匯票。有這么一個(gè)案例：被告人南某某于2010年底至2011年上半年以其浙江某某電氣有限公司名義，偽造他公司向自己公司購(gòu)買產(chǎn)品的購(gòu)銷合同，由溫州某某電器公司提供擔(dān)保，并在自己提供價(jià)值220萬(wàn)的房產(chǎn)抵押和400萬(wàn)銀行本外幣單位定期存款存單質(zhì)押的情況下，從銀行開具合計(jì)票面金額為1600萬(wàn)的承兌匯票，貼現(xiàn)后無(wú)法歸還。
本案關(guān)注的有兩個(gè)焦點(diǎn)：一是罪名認(rèn)定問(wèn)題，到底是貸款詐騙罪，還是合同詐騙罪？二是擔(dān)保合同效力問(wèn)題，即合同是否有效，是否應(yīng)當(dāng)履行？對(duì)此，實(shí)務(wù)中不少人員傾向于認(rèn)定：一是在刑事法律關(guān)系認(rèn)定中，由于在民事法律關(guān)系中，只有擔(dān)保人受損失，而銀行未受損失，犯罪嫌疑人的行為最終損害的是擔(dān)保人的利益，構(gòu)成合同詐騙罪；二是在民事法律關(guān)系認(rèn)定中，由于該融資行為被刑法否定，那么民事上更應(yīng)作否定性評(píng)價(jià)，應(yīng)認(rèn)定承兌匯票貸款合同和擔(dān)保合同無(wú)效。[i]
但筆者對(duì)此并不認(rèn)同。上述傳統(tǒng)觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)往往是為了防止刑事、民事裁判結(jié)論的矛盾沖突，硬是要將兩個(gè)層面的問(wèn)題捆綁在一起,實(shí)際上是將刑法思維和民法思維混為一談。筆者堅(jiān)持，刑法的歸刑法，民法的歸民法，民事和刑事法律關(guān)系中的認(rèn)定結(jié)論不能錯(cuò)誤搭配、混淆套用、簡(jiǎn)單對(duì)接。下面從理論上分別述之。
一、誰(shuí)是被害人？
刑法分則根據(jù)侵害法益的不同，將犯罪具體分為十類，對(duì)應(yīng)不同類型的罪名。一定意義上，不同的受害人體現(xiàn)了不同法益，影響罪名認(rèn)定。上述南某某案，如果認(rèn)定被害人是銀行，那么侵害的是銀行所代表的金融機(jī)構(gòu)利益和金融秩序，應(yīng)定貸款詐騙罪；如果認(rèn)定被害人是擔(dān)保人，那么侵害的是擔(dān)保人所代表的市場(chǎng)秩序與對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此，要認(rèn)定構(gòu)成什么犯罪，關(guān)鍵是要理清“誰(shuí)是被害人”。
對(duì)于誰(shuí)是刑事法律關(guān)系中的被害人，最高人民法院不同的指導(dǎo)案例有不同的說(shuō)理。如最高人民法院的指導(dǎo)案例“曹戈合同詐騙案”認(rèn)為，債務(wù)人一開始實(shí)施詐騙的故意是一種概括故意，若最終實(shí)際承擔(dān)損失的是擔(dān)保人，認(rèn)定擔(dān)保人為被害人；而另一指導(dǎo)案例“秦文虛報(bào)注冊(cè)資本、合同詐騙案”則認(rèn)為，無(wú)論擔(dān)保人是否已經(jīng)實(shí)際承擔(dān)，反正其是最終的受害人，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。[ii]
所謂刑民交叉問(wèn)題，是指涉及刑事犯罪后的法律事實(shí)，既被刑事法律規(guī)范評(píng)價(jià)，也被民事法律規(guī)范評(píng)價(jià)，形成了兩個(gè)層級(jí)的法律關(guān)系，兩種角度認(rèn)定的結(jié)論可能有交叉。那么，民事法律規(guī)范對(duì)某一涉案事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定后，是否影響刑事法律規(guī)范對(duì)該事實(shí)的認(rèn)定？或者，反之是否影響？
從理論上講，“刑法僅將部分值得科處刑罰的侵犯財(cái)產(chǎn)的行為類型化為財(cái)產(chǎn)犯罪，這些被類型化為財(cái)產(chǎn)犯罪的行為，并不因?yàn)楸恍谭ń购?，而不再成為民事違法行為……一個(gè)行為構(gòu)成財(cái)產(chǎn)類犯罪都具有雙重性質(zhì)：一是違反了刑法，二是違反了民法?！?/span>[iii]因此，既存在民事法律關(guān)系和民事意義上最終承擔(dān)損失的受害人，也存在刑事法律關(guān)系和作為刑事犯罪對(duì)象的受害人，兩者并不矛盾、也不應(yīng)混淆，應(yīng)按照各自的法律規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定，不能一次認(rèn)定“定終身”。
因此，本文認(rèn)為，刑法的歸刑法，民法的歸民法，應(yīng)按照各自規(guī)則來(lái)認(rèn)定該行為在各自領(lǐng)域的效力問(wèn)題。即應(yīng)該認(rèn)定，前述案件中刑事受害人，即犯罪行為的直接對(duì)象是債權(quán)人（即銀行），不能與生活意義上、民事法律關(guān)系中的受害人混為一談。理由如下：
（一）從詐騙財(cái)物看，犯罪嫌疑人通過(guò)犯罪行為得到的是銀行資金，而不是擔(dān)保人的錢。雖然金錢是一般等價(jià)物，是可替代、可替換的，但金錢也分兩種情形：“作為其價(jià)值而被置于流通領(lǐng)域而保管一定數(shù)量的金錢”以及“作為其價(jià)值并未置于流通領(lǐng)域而僅僅保管金錢”[iv]。本案中，南某某所成功騙取的資金，并非是在流通環(huán)節(jié)中作為一般等價(jià)物來(lái)使用的金錢，而是儲(chǔ)存在銀行的資金，侵害的是銀行貸款關(guān)系所代表的法益。
（二）從犯罪既遂的角度看，銀行是刑事意義上的受害人?！霸诩闯煞傅膱?chǎng)合，一旦達(dá)到既遂，結(jié)果也同時(shí)發(fā)生，犯罪也隨之結(jié)束?！?/span>[v]本案中的南某某而言，從銀行處騙得承兌匯票在市場(chǎng)上進(jìn)行貼現(xiàn)，目的就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，其行為已經(jīng)既遂，銀行系該犯罪行為的受害人，名正言順。即使銀行事后能從擔(dān)保方獲得等額價(jià)款的民事經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但這也不能掩蓋刑事上的受害事實(shí)，不能否定銀行作為刑事案件受害人的地位。正如同在車輛盜竊案件中，不能因?yàn)檐囍骺梢詮谋ｋU(xiǎn)公司獲得補(bǔ)償，就否定車主是受害人、否認(rèn)車被盜竊的刑事案件事實(shí)。
（三）從擔(dān)保方損失的形成脈絡(luò)看，擔(dān)保方因銀行追償而遭受損失，只是民事意義上的損失，不具有刑法意義上的因果關(guān)系。根據(jù)客觀歸責(zé)理論，要判斷因果關(guān)系，即判斷哪個(gè)行為對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，這個(gè)行為必須是符合“制造了不被允許的危險(xiǎn)”等三個(gè)要件[vi]。在本文南某某承兌匯票詐騙案例中，銀行向擔(dān)保方主張履行擔(dān)保合同的要求是合法的，擔(dān)保方無(wú)法拒絕。即使存在可能承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，這也是在擔(dān)保方與債務(wù)人即犯罪嫌疑人訂立合同時(shí)就已經(jīng)設(shè)置。事后銀行主張擔(dān)保權(quán)，不是一個(gè)導(dǎo)致?lián)７斤L(fēng)險(xiǎn)升高的行為，不具有刑法意義上的原因力，因果關(guān)系并不因此而延續(xù)下去。[vii]其實(shí)，詐騙行為在侵害了銀行利益后即被停止了，后面擔(dān)保方因銀行的權(quán)利主張而受損失，完全是民事意義上的損失。
反過(guò)來(lái)講，如果硬要認(rèn)定詐騙行為通過(guò)銀行這一中間環(huán)節(jié)，現(xiàn)實(shí)地侵害到了擔(dān)保方的利益，且認(rèn)定只有擔(dān)保方是受損失的主體。那么，前提是認(rèn)定銀行因擔(dān)保方履行擔(dān)保合同后，不再是受害人。如果按照這樣的前提和邏輯延伸下去，在法律上擔(dān)保方還可以向犯罪嫌疑人行使追償權(quán)，如果案件起訴后擔(dān)保方因犯罪嫌疑人歸還欠款，也就使得擔(dān)保方不再是受害人，如果這樣的邏輯成立的話，那么豈不是不存在被害人了？刑事侵害的事實(shí)，因當(dāng)事人的事后行為而被消除，這樣的損害后果還能叫刑事?lián)p害事實(shí)嗎？可見，“因擔(dān)保方的彌補(bǔ)，而使得作為中間環(huán)節(jié)的銀行，不再是刑事受害人”的邏輯是自相矛盾的?？傊?，詐騙行為的刑事?lián)p害后果，在詐騙銀行取得貸款時(shí)即已出現(xiàn)，銀行是受害人，不因事后民事上的彌補(bǔ)而否定了刑事受害的事實(shí)；擔(dān)保方承擔(dān)的損失，不是刑事犯罪行為造成的損失，僅僅是民事意義上的損害后果而已。
綜上，南某某案中刑事被害人是債權(quán)人（銀行），無(wú)論擔(dān)保人是否已經(jīng)承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，南某某案都可以認(rèn)定為：債務(wù)人（犯罪嫌疑人）通過(guò)詐騙手段騙取了銀行資金，構(gòu)成貸款詐騙罪。[viii]
二、借貸主合同是否無(wú)效？
司法實(shí)踐中，對(duì)合同效力的認(rèn)定問(wèn)題，一種傾向性的觀點(diǎn)認(rèn)為，在犯罪嫌疑人虛構(gòu)貿(mào)易背景騙取承兌匯票并貼現(xiàn)，已被認(rèn)定為犯罪的情況下，借款主合同應(yīng)屬無(wú)效，故擔(dān)保合同隨之無(wú)效，在此過(guò)程中如果擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)，不承擔(dān)民事責(zé)任。
這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)，將涉嫌犯罪作為合同一律無(wú)效的依據(jù)，其中一個(gè)重要理由無(wú)非是“為了避免同一事實(shí)在刑事判決和民事判決中的矛盾沖突”，即認(rèn)為“同一個(gè)事實(shí)，刑事上進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，民事上怎么可以依舊有效呢”？但其實(shí)，刑事行為和民事合同效力認(rèn)定所關(guān)注的對(duì)象不一樣，結(jié)論可能就不一樣，這是正?，F(xiàn)象。犯罪行為是一種單方行為，在刑事法律關(guān)系中，是對(duì)犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)，實(shí)質(zhì)是對(duì)當(dāng)事人一方的否定。而在民事法律關(guān)系中，如本案融資行為所涉及的是民事合同行為，而合同系當(dāng)事人雙方共同表達(dá)的意思表示后形成的，是雙方共同作用下的成果，只有在雙方都有過(guò)錯(cuò)，或雙方共同表達(dá)的合同內(nèi)容有違法的時(shí)候，才能強(qiáng)制性認(rèn)定合同無(wú)效。不應(yīng)以一個(gè)結(jié)論來(lái)否定另一個(gè)結(jié)論，更不應(yīng)為了強(qiáng)求兩個(gè)結(jié)論的一致而強(qiáng)行套用。
本文堅(jiān)持，刑法的歸刑法，民法的歸民法，要認(rèn)定借款合同、擔(dān)保合同的民事效力，只應(yīng)依據(jù)民事法律關(guān)系來(lái)認(rèn)定。《合同法》第二條規(guī)定了合同的定義，涵蓋了除協(xié)議婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議之外的所有合同；而且第一百二十三條規(guī)定“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，但整部刑法，也未直接對(duì)民事合同效力作出過(guò)規(guī)定?？梢?，《合同法》是認(rèn)定合同效力的最終依據(jù)，如果不能在《合同法》中找到依據(jù)，就不能否定合同的效力。因此，根據(jù)雙層事實(shí)雙層認(rèn)定的思路，應(yīng)結(jié)合《合同法》及相關(guān)司法解釋，來(lái)分析承兌匯票主合同和擔(dān)保合同的效力問(wèn)題。
先看借款主合同是否無(wú)效？筆者認(rèn)為，債務(wù)人涉嫌犯罪的承兌匯票主合同，屬于一方欺詐而導(dǎo)致的可撤銷合同，在合同相對(duì)方（債權(quán)人）未行使撤銷權(quán)前，合同繼續(xù)有效。
（一）正確分析《合同法》第52條規(guī)定的強(qiáng)制性無(wú)效的情形。根據(jù)《合同法》第52條，合同強(qiáng)制性無(wú)效的情況有： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。由于本案屬于一方欺詐的情形，如果沒有證據(jù)證明債權(quán)人（銀行）與債務(wù)人串通，那么就不屬于雙方“惡意串通”，故首先認(rèn)定本案情形不屬于《合同法》第52條第（二）項(xiàng)的情形。是否符合其他情形，下面具體來(lái)分析：一是從合同內(nèi)容看，本案不屬于《合同法》第52條第（一）、（四）項(xiàng)的情形。國(guó)家利益主要是國(guó)家作為主體而享有的利益，是一國(guó)之根本利益，不可泛泛理解；而社會(huì)公共利益主要是社會(huì)全體成員所享有的利益，包括公共秩序與公共道德即公序良俗兩個(gè)方面的內(nèi)容，也應(yīng)該是指大多數(shù)成員的利益。本案涉嫌刑事犯罪，但只侵害合同對(duì)方當(dāng)事人的個(gè)人利益，并未侵害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益。二是從整個(gè)過(guò)程看，本案并不屬于《合同法》第52條第（三）項(xiàng)的情況。以合法形式掩蓋非法目的，又稱為隱匿行為，比如通過(guò)合法的買賣行為達(dá)到隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的目的，以合作的形式變相移轉(zhuǎn)劃撥土地使用權(quán)等等，都是在雙方明知且故意的前提下實(shí)施的一種規(guī)避法律的行為，是一種可歸責(zé)于雙方的情形。而本案屬于一方欺詐的情況，不能套用該條款認(rèn)定合同無(wú)效。三是從訂立合同的手段方式看，本案?jìng)鶆?wù)人不能以《合同法》第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定”為由來(lái)認(rèn)定借款主合同無(wú)效。有人認(rèn)為，債務(wù)人涉嫌犯罪，即違反了不應(yīng)詐騙的禁止性規(guī)范，行為人行為手段違法，其在此基礎(chǔ)上訂立的貸款合同也應(yīng)屬無(wú)效。這種觀點(diǎn)其實(shí)是將手段方式、與行為結(jié)果混為一談。違反法律規(guī)定的，是在詐騙意圖支配下的手段方式，手段行為應(yīng)受法律制裁；至于債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成的融資合同，并不等同于與前面的詐騙行為，是屬于社會(huì)允許的正當(dāng)民事行為。對(duì)于該民事行為達(dá)成的合同的效力判斷，我們不能僅憑手段違法，就認(rèn)定其無(wú)效，正如同“倒臟水不能把孩子也倒掉”。
（二）正確認(rèn)識(shí)一方當(dāng)事人欺詐的合同效力。根據(jù)《合同法》第54條第二款規(guī)定，一方當(dāng)事人欺詐的合同屬于可撤銷，是否最終歸于無(wú)效，是由善意的合同債權(quán)人來(lái)決定，在未決定撤銷前合同繼續(xù)有效。那種認(rèn)為“一方當(dāng)事人實(shí)施欺詐，就應(yīng)該強(qiáng)制性宣布合同無(wú)效”的認(rèn)定思路，其實(shí)是1997年《合同法》之前的《民法通則》和《經(jīng)濟(jì)合同法》對(duì)合同效力的判定思維，體現(xiàn)了國(guó)家過(guò)多地介入私人意思自由的領(lǐng)域。“不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，也不能有效的保護(hù)善意第三人的利益。”[ix]因此，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革的深入推進(jìn)，對(duì)上述思想深刻反思，才有1997年新頒布的《合同法》，限縮了合同無(wú)效情形，重點(diǎn)就是將一方欺詐、只侵害合同當(dāng)事人利益的民事合同認(rèn)定為“可撤銷合同”。
（三）正確理解刑事詐騙與民事欺詐之間的政策導(dǎo)向平衡?，F(xiàn)行刑事犯罪與民法中的侵權(quán)行為的發(fā)展息息相關(guān)，直到國(guó)家或社會(huì)認(rèn)為某些侵權(quán)行為……具有嚴(yán)重社會(huì)危害性時(shí)，才將之獨(dú)立成為犯罪并單獨(dú)加以處罰。[x]可見，刑事領(lǐng)域的詐騙行為在民事法律上只是更嚴(yán)重的欺詐行為，其仍應(yīng)是一方的過(guò)錯(cuò)，本質(zhì)上仍是對(duì)一方當(dāng)事人更嚴(yán)重的欺詐而已，在民事關(guān)系上仍應(yīng)屬于一方實(shí)施欺詐的情形，屬于可撤銷合同。反過(guò)來(lái)講，同樣都是善意的債權(quán)人[xi]，如果在被民事欺詐情況下，可以行使合同撤銷權(quán)、可以擁有更多自由決定權(quán)；但在被刑事詐騙的情況下，對(duì)于受害更深的刑事被害人，國(guó)家理應(yīng)動(dòng)用公權(quán)力給予更多更全面的保護(hù)，現(xiàn)在反而讓他只能接受合同強(qiáng)制無(wú)效的唯一結(jié)論，剝奪了其自由決定權(quán)，這顯然不合理。因此，債務(wù)人一方涉嫌刑事詐騙，其借款主合同仍應(yīng)適用《合同法》第54條第二款的規(guī)定。
綜上，債務(wù)人涉嫌犯罪的借款主合同并不必然無(wú)效，而是屬于一方欺詐而導(dǎo)致的可撤銷合同，在合同相對(duì)方（債權(quán)人）未行使撤銷權(quán)前，合同繼續(xù)有效。此思路已陸續(xù)得到實(shí)踐中一些理論和案例的印證。[xii]
當(dāng)然，如果有證據(jù)證明或推定債權(quán)人（銀行）與債務(wù)人串通，那么可以根據(jù)《合同法》第52條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，主張主合同無(wú)效、擔(dān)保合同無(wú)效；在討論案例中沒有證據(jù)顯示上述情況，我們對(duì)此不展開討論。
三、擔(dān)保合同是否無(wú)效？
既然貸款主合同屬可撤銷合同，在債權(quán)人（銀行）不主張撤銷的情況下，貸款合同繼續(xù)有效。那么，對(duì)于保證合同而言，就不能依據(jù)“主合同無(wú)效，擔(dān)保合同隨之無(wú)效”的規(guī)則認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效。那么，保證合同自身作為一種合同，是否存在無(wú)效的情況？
（一）擔(dān)保人不能以自己被欺詐為由主張撤銷保證合同?！稉?dān)保法》第六條規(guī)定，保證合同本身僅僅是保證人和債權(quán)人達(dá)成的“當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)代為履行或連帶責(zé)任”的協(xié)議，保證合同的當(dāng)事人雙方是保證人和債權(quán)人，擔(dān)保人雖然是在主合同上作為保證人簽字，仍然是對(duì)于債權(quán)人所作的一個(gè)承諾。此時(shí)，作為擔(dān)保合同的雙方——擔(dān)保人和債權(quán)人都是善意的，不能套用一方欺詐的法律條款，來(lái)主張使合同可撤銷。
（二）擔(dān)保人在簽訂保證合同前被債務(wù)人欺騙，但不能以重大誤解為由撤銷合同。根據(jù)《民通意見》第71條的規(guī)定，以重大誤解為由撤銷保證合同的“重大誤解”必須是“對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物品質(zhì)和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”，而本案只是類似于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的情形，保證人不能主張撤銷自己與債權(quán)人之間的保證合同。
正因如此，《擔(dān)保法》第三十條，只規(guī)定當(dāng)“主合同當(dāng)事人雙方串通”、“主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段”使保證人提供保證的，保證人才不用承擔(dān)民事責(zé)任，即并沒有將“債務(wù)人采取欺詐手段使保證人提供保證”的情形納入保證合同無(wú)效的原因。
雖然從案件處理結(jié)果的角度看，似乎不利于擔(dān)保方，無(wú)助于減少當(dāng)前企業(yè)互保鏈危機(jī)的蔓延。但法治思維告訴我們，法律就是要通過(guò)確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系來(lái)引導(dǎo)社會(huì)主體行為，甚至是承擔(dān)責(zé)任，才能促使擔(dān)保方行為更加謹(jǐn)慎。畢竟，此時(shí)的債權(quán)人和擔(dān)保人都是善意的，而擔(dān)保人在簽訂擔(dān)保協(xié)議時(shí)已經(jīng)承諾在一定條件下承擔(dān)賠償責(zé)任。法律不能出爾反爾，不能讓甘冒風(fēng)險(xiǎn)的人沒有風(fēng)險(xiǎn)，讓相信法律、從而依法采取了擔(dān)保措施的人得不到法律保障。法之安定性與可預(yù)見性，對(duì)于民事交易之安全與繁榮至關(guān)重要。
四、結(jié)語(yǔ)
綜上，對(duì)刑民交叉詐騙案件中的行為效力，要依據(jù)刑事、民事各自規(guī)則予以認(rèn)定：一是在刑事方面，犯罪行為系單方主動(dòng)行為導(dǎo)致的，對(duì)犯罪行為的認(rèn)定，應(yīng)從當(dāng)事人單方角度評(píng)價(jià)，應(yīng)實(shí)質(zhì)認(rèn)定，探究個(gè)人真意，深挖背后隱藏著的詐騙故意，為認(rèn)定犯罪奠定事實(shí)基礎(chǔ)。二是在民事合同方面，合同系當(dāng)事人雙方共同的意思表示形成的，應(yīng)從當(dāng)事人雙方角度評(píng)價(jià)。即只有在雙方都有過(guò)錯(cuò)，或雙方共同表達(dá)的合同內(nèi)容違反國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定、掩蓋非法目的的時(shí)候，才能強(qiáng)制性認(rèn)定合同無(wú)效，不能以一方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，就否定雙方達(dá)成的民事合同的效力。
對(duì)于刑民交叉案件的程序處理，也許有人會(huì)依據(jù)2014年4月“兩高一部”出臺(tái)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第七條規(guī)定的“涉非法集資的民事案件不予受理”為由，認(rèn)為本文提出的“依據(jù)各自規(guī)則處理刑民交叉案件”的觀點(diǎn)不對(duì)。
要指出的是，本文更多的是從理論分析的角度進(jìn)行論述。從理論分析的角度看：一是該《意見》規(guī)定，涉及非法集資刑事案件的民事訴訟或申請(qǐng)執(zhí)行涉案財(cái)物等訴求不予受理，強(qiáng)行移送公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)入刑事程序的做法，有違對(duì)債權(quán)人在主合同中利益的保護(hù)，有違對(duì)債權(quán)人意思自治的尊重。二是如果爭(zhēng)執(zhí)的是債權(quán)人訴擔(dān)保人的擔(dān)保糾紛，則針對(duì)的是擔(dān)保人的法律關(guān)系和財(cái)產(chǎn)，不屬于上述《意見》第七條所說(shuō)的非法集資刑事案件“同一法律事實(shí)”或“爭(zhēng)議財(cái)物屬于涉案財(cái)物”的情形，因?yàn)楹笳呤莻鶆?wù)人法律關(guān)系的財(cái)產(chǎn)。因此，債權(quán)人訴擔(dān)保人，不應(yīng)受該條款約束。
綜上，刑民交叉案件的效力認(rèn)定，只要按照各自規(guī)則運(yùn)行，總體上并不矛盾；也必須按照各自規(guī)則予以適用，不能錯(cuò)誤搭配、混淆套用、簡(jiǎn)單對(duì)接。西方有句諺語(yǔ)——讓上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，亦即宗教和世俗事務(wù)由上帝與凱撒各自分管。這不僅適用于形容法律與道德的關(guān)系，也大體適用于刑事犯罪和民事合同的事實(shí)認(rèn)定和效力認(rèn)定問(wèn)題。
[i]根據(jù)最高法院關(guān)于吳國(guó)軍訴德清中建房開公司民間借貸的公報(bào)案例精神，將非法吸收公眾存款罪中的借款合同認(rèn)定為有效。因?yàn)槊耖g借貸到非法吸收公眾存款是一個(gè)由量到質(zhì)的過(guò)程，刑法否定的是“量”的綜合，對(duì)單個(gè)的量并不否定，故認(rèn)定非法吸收公眾存款犯罪的民間借貸合同繼續(xù)有效，但對(duì)于涉及刑事詐騙的民間借貸合同，仍然認(rèn)定為無(wú)效。
[ii]最高人民法院：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例（破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪）》，法律出版社2012年版，第470-473頁(yè)。至于如果實(shí)際承擔(dān)損失的是銀行，且銀行還未主張擔(dān)保責(zé)任，或主張了，擔(dān)保人還未承擔(dān)責(zé)任的情況，“曹戈合同詐騙案”未作論述。
[iii]張明楷：“無(wú)權(quán)處分與刑事犯罪”，《人民檢察》2012年第7期。
[iv]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘：《刑法與民法的對(duì)話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年1月版，第4頁(yè)。
[v]西田典之：《日本刑法總論（第2版）》，法律出版社2013年4月版，頁(yè)72。同樣參見張明楷著：《刑法學(xué)（第4版）》，法律出版社2011年7月，第171頁(yè)。
[vi] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年7月第四版，第178頁(yè)。
[vii] 可能會(huì)有人舉這樣的例子來(lái)反駁：“A因交通肇事，沖向B，B急轉(zhuǎn)彎，導(dǎo)致行人C受傷”，此時(shí)A對(duì)C的受傷后果要負(fù)責(zé)到底。對(duì)此，要注意到，B只是因?yàn)橹饔^上不具有過(guò)錯(cuò)而不受譴責(zé),但B的中介行為仍是一個(gè)客觀意義上侵害他人法益的行為，法理上是允許C對(duì)B的行為進(jìn)行防衛(wèi)或阻止的，正因?yàn)槭强陀^侵害行為，故刑法意義上的因果關(guān)系繼續(xù)延伸下去，在侵害行為被制止時(shí)停止。
[viii]除文中理由外，還因?yàn)椋瑥膶?shí)質(zhì)解釋的角度看，承兌匯票屬于廣義的貸款。正如同，刑事審判指導(dǎo)案例的姚凱高利轉(zhuǎn)貸案（第487號(hào)）裁判理由認(rèn)為，雖然銀行承兌匯票與銀行貸款表現(xiàn)形式不同，但銀行承兌匯票是納入信貸科目管理的，在銀行內(nèi)部的管理上是相同的，銀行承兌匯票貼現(xiàn)時(shí)使用的資金屬于銀行的信貸資金，票據(jù)貼現(xiàn)也是信貸資金的一種表現(xiàn)形式。因此套取銀行承兌匯票后轉(zhuǎn)讓他人進(jìn)行貼現(xiàn)的事實(shí)屬于銀行的信貸資金。參見最高法院刑一、二、三、四、五庭：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例（破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪）》，法律出版社2012年版，頁(yè)147—148。同時(shí)，本文南某某構(gòu)成貸款詐騙罪，并非適用刑法第193條第（四）項(xiàng)“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r(jià)值重復(fù)擔(dān)保的”情況，因?yàn)楸景笇儆趽?dān)保人保證擔(dān)保，且為真實(shí)擔(dān)保，而是應(yīng)適用第193條貸款詐騙罪的第（五）種情形“以其他方式詐騙貸款的”。當(dāng)?shù)胤ㄔ阂惨再J款詐騙罪對(duì)該節(jié)事實(shí)作出了判決，但同期同類型其他案件大多以合同詐騙罪來(lái)認(rèn)定。筆者認(rèn)為應(yīng)以貸款詐騙罪認(rèn)定為妥。
[ix]王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年11月第1版，第189-190頁(yè)。
[x]于改之：“刑事犯罪與民事不法的分界”，《中外法學(xué)》2007年第5期。
[xi] 雖然在一些融資過(guò)程中，銀行作為債權(quán)人，存在明知或慫恿債務(wù)人偽造企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況的情況，但也有很多作為個(gè)人的債權(quán)人，也都是基于朋友情誼而給債務(wù)人提供融資的。因此，在沒有證據(jù)證明惡意的情況下，根據(jù)法律，只能認(rèn)定合同債權(quán)人是善意的。
[xii]如，2012年時(shí)任最高人民法院民一庭庭長(zhǎng)的杜萬(wàn)華牽頭完成的《建立和完善我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的報(bào)告》，《最高人民法院公報(bào)》2011年第11期刊載的原告吳國(guó)軍與被告陳曉富、王克祥、德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的民間借貸、擔(dān)保合同糾紛一案，最高人民法院（2012）民再申字第212號(hào)岳陽(yáng)友協(xié)置業(yè)有限公司與交通銀行股份有限公司佛山南海支行及吳榮華、佛山市友協(xié)國(guó)際貿(mào)易有限公司、常謙進(jìn)、徐可明借款合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?，浙江省高院《案例指?dǎo)》2009年第2期登載的“中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行臨海市支行訴臨海天宇服飾有限公司、浙江永太科技股份有限公司借款合同糾紛案”（[2006]浙民二終字第12號(hào)），上海楊浦區(qū)人民法院審理的某銀行訴楊某借款合同糾紛案，都認(rèn)定雖然犯罪嫌疑人騙取銀行貸款，但借款合同仍屬于以欺詐手段違背貸款人真實(shí)意思而訂立的合同，貸款人有權(quán)撤銷合同。亦即這些涉案的借款合同的效力都是按照民事法律規(guī)范來(lái)認(rèn)定的，不因債務(wù)人構(gòu)成犯罪而必然無(wú)效，僅屬于合同可撤銷。
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