近年來(lái)，婚內(nèi)“強(qiáng)奸”是否成罪一直是理論界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)問(wèn)題，大多數(shù)觀點(diǎn)將之稱(chēng)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，指的是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫采用暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子的意志，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。筆者以為，將此種現(xiàn)象稱(chēng)之為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”有不妥之處，在婚內(nèi)“強(qiáng)奸”是否成罪還沒(méi)有定論之前，便將其歸入強(qiáng)奸罪的范疇，從一開(kāi)始就有誤導(dǎo)之嫌。因此，筆者建議將其改稱(chēng)為“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”，之所以改此稱(chēng)謂，主要基于以下兩點(diǎn)考慮：
1、正如有學(xué)者指出，“奸”在我國(guó)傳統(tǒng)文化中一般是指不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，例如通奸、誘奸，而夫妻之間的性行為，既便可能會(huì)違背某一方的意愿，但卻不能稱(chēng)之為不正當(dāng)。
2、使用“強(qiáng)奸”一詞，不僅是對(duì)某種性行為在倫理上的否定評(píng)價(jià)，更是一種法律規(guī)范意義上的否定評(píng)價(jià)，因此，使用“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的說(shuō)法無(wú)疑是對(duì)這種性行為作出了一種先入為主的否定性評(píng)價(jià)。既然如此，大可徑自將其納入強(qiáng)奸罪之中，又何來(lái)討論的必要呢？
基于以上考慮，筆者采用“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”這一比較客觀、中性的說(shuō)法，對(duì)這種現(xiàn)象在我國(guó)目前的社會(huì)條件下，是否應(yīng)將其犯罪化進(jìn)行初步的探討。
目前，理論界對(duì)于“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”是否構(gòu)成犯罪主要有三種觀點(diǎn)：
1、否定說(shuō)。
持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，即不存在婚內(nèi)強(qiáng)奸。這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)包括：（1）婚姻契約論。這是大多數(shù)持否定說(shuō)學(xué)者的觀點(diǎn)。即婚姻是男女雙方自愿訂立的以長(zhǎng)久共同生活為目的的一種民事契約。根據(jù)婚姻契約，妻子已經(jīng)事先承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必須征得妻子的同意。因此，以這一合法契約為前提，即使丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行進(jìn)行性行為，也不屬于強(qiáng)奸罪的范疇。（2）如果丈夫以暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與妻子發(fā)上性行為，那么，妻子拒絕的并不是性行為本身，而是丈夫的暴力或者脅迫行為，因此，也不應(yīng)成立強(qiáng)奸罪。（3）如果認(rèn)為這種婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么勢(shì)必會(huì)使得丈夫經(jīng)常處于提心吊膽的狀態(tài)，會(huì)給家庭生活帶來(lái)不穩(wěn)定的因素，而且可能導(dǎo)致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子報(bào)復(fù)丈夫的手段合法化。（4）道德調(diào)整論。即合法的夫妻關(guān)系受法律保護(hù)，夫妻雙方均有性生活的權(quán)利義務(wù)，因此，丈夫不應(yīng)該成為強(qiáng)奸罪的主體，如果丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，則屬于道德調(diào)整的范圍。
2、肯定說(shuō)。
肯定說(shuō)的觀點(diǎn)近來(lái)似乎占據(jù)了理論界的主流。這種觀點(diǎn)主要是從保護(hù)婦女權(quán)利的角度出發(fā)，認(rèn)為婦女的性自主權(quán)并不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系而轉(zhuǎn)移，在任何情況下都不受侵犯。我國(guó)《婚姻法》中并沒(méi)有所謂配偶權(quán)或者同居權(quán)的規(guī)定，也沒(méi)有明文規(guī)定夫妻雙方有滿足對(duì)方性要求的義務(wù)，所謂的“妻子承諾”并不存在。而且，從刑法條文的規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有將丈夫排除在強(qiáng)奸罪的主體之外，因此，只要丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，或者構(gòu)成“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”，以達(dá)到體現(xiàn)男女平等，保障婦女權(quán)利的目的。
3、折衷說(shuō)。
這種觀點(diǎn)主要是以否定說(shuō)為前提，認(rèn)為“既不能置婚姻關(guān)系與不顧，認(rèn)為既然刑法中并沒(méi)有把丈夫和妻子排除在行為人和被害人之外，那么丈夫在任何情況下只要違背妻子的意愿強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪；也不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于性關(guān)系，甚至等同于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，遂認(rèn)為在任何情況下，丈夫違背妻子意愿強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系均不構(gòu)成犯罪”。以折衷說(shuō)為前提，又有兩種不同的主張，一種認(rèn)為，丈夫違背妻子的意愿，以暴力、脅迫等手段強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，雖然不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但是如果情節(jié)達(dá)到一定程度，則可能構(gòu)成虐待罪或者故意傷害罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能完全否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸存在的可能，在一些非正?；橐鲫P(guān)系期間，比如夫妻分居、一方提起離婚訴訟等，如果丈夫違背妻子意愿，強(qiáng)行進(jìn)行性行為，則可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
經(jīng)過(guò)對(duì)上述各種觀點(diǎn)的理性思考，筆者以為，將這種婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為完全的犯罪化或者完全的非罪化都有失偏頗，理由如下：
1、從否定說(shuō)的主張來(lái)看，將婚姻關(guān)系視為契約是可以接受的，一個(gè)合法有效的婚姻關(guān)系的確是以夫妻雙方的自愿、合意為基礎(chǔ)的，但是，由此而得出“妻子承諾論”則顯然是不當(dāng)?shù)?。既然認(rèn)可婚姻契約的存在，就應(yīng)該認(rèn)識(shí)到訂約雙方的權(quán)利義務(wù)是平等的，也就是說(shuō)，夫妻雙方都有同居的權(quán)利和義務(wù)，而目前多數(shù)觀點(diǎn)，無(wú)論是否定說(shuō)還是肯定說(shuō)，都只強(qiáng)調(diào)妻子同意丈夫性要求的義務(wù)，有失片面。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方都有要求對(duì)方履行同居義務(wù)的權(quán)利，同時(shí)，也都有拒絕對(duì)方要求的權(quán)利?；橐霎吘共皇琴u(mài)身契，個(gè)人自主的性自由和意識(shí)不應(yīng)當(dāng)被外力所剝奪，違背對(duì)方意愿，強(qiáng)行進(jìn)行性行為無(wú)疑是一種侵犯對(duì)方性權(quán)利的行為。由此可見(jiàn)，完全否認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的存在，是不正確的。
2、肯定說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行進(jìn)行性行為，即構(gòu)成強(qiáng)奸罪，或“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”，這未免偏激。不可否認(rèn)，兩性相吸是婚姻關(guān)系成立的生理基礎(chǔ)，而夫妻之間的性生活也是維系婚姻關(guān)系的重要紐帶，大多數(shù)國(guó)家的婚姻法都規(guī)定了夫妻一方可以對(duì)方不履行同居義務(wù)作為離婚請(qǐng)求的理由。合法婚姻關(guān)系的成立，意味著法律對(duì)夫妻之間性生活權(quán)利的肯定。夫妻互有要求進(jìn)行性生活的權(quán)利，也同時(shí)負(fù)有配合對(duì)方進(jìn)行性行為的義務(wù)。因此，那種認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為“只是比一般的強(qiáng)奸行為多了一層合法婚姻關(guān)系的外衣”的觀點(diǎn)是難以讓人信服的。而且，夫妻間發(fā)生強(qiáng)迫性行為的原因是十分復(fù)雜的，即使當(dāng)時(shí)違背了一方的意愿，事后也極有可能合好如初。在這種情況下，刑法的不適當(dāng)介入反而可能破壞原本穩(wěn)定的家庭關(guān)系，甚至可能使本來(lái)可以和睦相處的雙方，反目成仇。
3、從刑法的基本精神來(lái)看，作為社會(huì)秩序的最后紡線、保障社會(huì)生活的最后手段，刑法的謙抑性是我們必須恪守的原則。而如前所述，感情是婚姻的基礎(chǔ)，而夫妻間的性生活無(wú)疑是婚姻關(guān)系中最私密的組成部分。在這里，道德，確切的講是夫妻間的感情主宰一切，刑法有必要侵入到人們的感情世界嗎，刑法可以將夫妻間的性行為與其他性行為同等看待嗎？
4、從法理學(xué)的角度來(lái)看，否定論與肯定論的分歧，實(shí)際上是秩序與公正的沖突，具體的說(shuō)，就是社會(huì)秩序與個(gè)人自由的沖突。從應(yīng)然的角度講，秩序和公正都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，但是，當(dāng)二者不能兼顧時(shí)，法律，特別是刑法必須在這二者之間作出選擇。應(yīng)該說(shuō)，在不同的
歷史時(shí)期，取舍的標(biāo)準(zhǔn)并不相同，應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件。但總的來(lái)說(shuō)，筆者以為，我國(guó)仍處于一個(gè)從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)過(guò)渡的階段，在這個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)失范的情況比較嚴(yán)重，社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的重心仍然應(yīng)該定位在社會(huì)秩序上，個(gè)人自由處于相對(duì)次要的地位，社會(huì)秩序的穩(wěn)定是保障個(gè)人自由的前提，在社會(huì)秩序與個(gè)別公正發(fā)生沖突時(shí)，只能舍棄個(gè)別公正而維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。家庭作為社會(huì)生活的基本鏈條，其和諧穩(wěn)定是整個(gè)社會(huì)秩序穩(wěn)定的基礎(chǔ)，而且，夫妻間的信任也是整個(gè)社會(huì)道德體系的基本內(nèi)容之一。因此，將相對(duì)于全社會(huì)而言只占極少數(shù)的“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”一概犯罪化，其所造成的負(fù)面影響無(wú)疑將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其所可能保護(hù)的利益。
5、從我國(guó)的傳統(tǒng)文化來(lái)看，中國(guó)歷來(lái)都是以家而非個(gè)人為基本單位，強(qiáng)調(diào)的是人情與人倫而非人權(quán)，以和諧的人倫關(guān)系為理想典范。倘若一個(gè)妻子跨越整個(gè)家庭宗族人倫網(wǎng)絡(luò)，將置身于偌大姻親人倫關(guān)系網(wǎng)中而受到眾多批評(píng)責(zé)難。因此，漠視婦女在家庭宗族網(wǎng)絡(luò)中的地位，而只知“空降”婚內(nèi)強(qiáng)奸的法律改革是根本行不通的。
考察目前世界各國(guó)的立法，大多數(shù)國(guó)家都對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的成立持否定態(tài)度，也有相當(dāng)數(shù)量的國(guó)家和地區(qū)肯定了在特殊情況下存在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的可能，例如我國(guó)的香港、臺(tái)灣地區(qū)，美國(guó)的新澤西洲等，這些國(guó)家的立法通常是針對(duì)非正常婚姻關(guān)系期間所發(fā)生的強(qiáng)迫性行為。筆者也認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為發(fā)生的原因比較復(fù)雜，我們應(yīng)該針對(duì)不同的情況區(qū)別對(duì)待：
1、我們這里討論的應(yīng)當(dāng)是合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的強(qiáng)迫性行為，因此，對(duì)于婚姻法第10條規(guī)定的四種無(wú)效婚姻的情形，以及第11條規(guī)定的可撤銷(xiāo)的婚姻，夫妻一方向婚姻登記機(jī)關(guān)或者人民法院提出宣告婚姻無(wú)效或者撤銷(xiāo)婚姻的請(qǐng)求的，根據(jù)婚姻法第12條的規(guī)定，“無(wú)效或可撤銷(xiāo)的婚姻，自始無(wú)效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)。”在婚姻無(wú)效的情況下，如果丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，無(wú)疑應(yīng)該構(gòu)成強(qiáng)奸罪。對(duì)于可撤銷(xiāo)的婚姻，如果當(dāng)事人不是由于人身自由受到限制或者其他客觀原因無(wú)法行使撤銷(xiāo)權(quán)，那么，在當(dāng)事人行使撤銷(xiāo)權(quán)以后，如果丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
2、合法的婚姻關(guān)系包括符合法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和形式要件的婚姻，我們稱(chēng)之為法律婚，也包括合法的事實(shí)婚。因此，對(duì)于事實(shí)婚姻，應(yīng)當(dāng)分兩種情況：（1）在94年婚姻登記管理?xiàng)l例實(shí)施前存在的符合法定要件的事實(shí)婚，應(yīng)當(dāng)肯定其法律效力，按照法律婚的情況處理；（2）對(duì)于94年婚姻登記管理?xiàng)l例實(shí)施之后的事實(shí)婚，由于缺乏合法的婚姻前提，因此，這種情況下的強(qiáng)迫性行為應(yīng)該成立強(qiáng)奸罪。
3、在正常的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，這種強(qiáng)迫性行為發(fā)生的原因可能是由于夫妻之間發(fā)生摩擦，一時(shí)慪氣，或者是妻子處于不適宜進(jìn)行性行為的特殊時(shí)期，或者可能是雙方感情破裂，只是還沒(méi)有提出離婚請(qǐng)求等等。但是，無(wú)論是由于哪種原因，都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，針對(duì)具體的情況，夫妻雙方可以進(jìn)行調(diào)解，或者認(rèn)為婚姻沒(méi)有存續(xù)下去的必要時(shí)可以向法院提出離婚請(qǐng)求，或者一方的行為已經(jīng)構(gòu)成虐待罪或故意傷害罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。值得指出的是，對(duì)于夫妻雙方感情破裂，并且已經(jīng)分居的情況，筆者認(rèn)為雖然雙方已經(jīng)分居，但是任何一方都沒(méi)有提出離婚請(qǐng)求，說(shuō)明雙方還在維系這種形式上的婚姻關(guān)系，因此，在這種情況下認(rèn)定為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”并不妥當(dāng)。我國(guó)香港地區(qū)規(guī)定，在夫妻分居期間，妻子可以請(qǐng)求法院判令丈夫不得騷擾、干涉其生活，這一做法值得我們借鑒。
4、在非正常的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，主要是夫妻一方已經(jīng)提起離婚訴訟的情況，這表明婚姻契約存在的前提——雙方合意已經(jīng)欠缺，一方已經(jīng)不愿意在受婚姻關(guān)系的約束，在此期間，如果丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是，考慮到雖然已經(jīng)提起離婚訴訟，但在判決發(fā)生法律效力之前，婚姻關(guān)系畢竟還是合法有效的，因此，對(duì)這一類(lèi)案件，可以考慮將其作為自訴案件，由妻子自主決定是提起刑事訴訟，還是以丈夫侵權(quán)為由，僅要求法院作出離婚判決。
參考書(shū)目：
王勇：《婚內(nèi)強(qiáng)行性交行為的刑法學(xué)思考》，載《刑事法判解》第5卷，第437頁(yè)。
劉家琛主編：《新刑法案例釋解》，人民法院出版社1997年版，第755頁(yè)。
王勇：《婚內(nèi)強(qiáng)行性交行為的刑法學(xué)思考》，載《刑事法判解》第5卷，第441頁(yè)
周華山：《“婚內(nèi)強(qiáng)奸法”的本土化研究》，載《浙江學(xué)刊》1999年第2期。
