跟陳興良老師學(xué)刑法（42）《判例刑法學(xué)》（下卷）李衛(wèi)國律師整理
下卷第三章侵犯人身權(quán)利罪 第3節(jié)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為之定性研究
案名：白俊峰強(qiáng)奸案 王衛(wèi)明強(qiáng)奸案
主題： 婚內(nèi)強(qiáng)奸 婚內(nèi)強(qiáng)奸是指丈夫違背妻子的意志，使用暴力、脅迫等手段，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為。關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的問題，我國刑法理論上是存在爭議的。本節(jié)擬根據(jù)最高法院公布的兩個婚內(nèi)強(qiáng)奸案例，對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為之定性問題進(jìn)行研究。
一、婚內(nèi)無奸的法理分析
婚內(nèi)強(qiáng)奸問題，在1979年刑法頒行之初并未成為一個問題，當(dāng)時的刑法教科書大多未涉及這一問題。按照我的理解，未涉及這一問題即意味著丈夫不可能成為強(qiáng)奸罪的主體，因此婚內(nèi)強(qiáng)奸是不為罪（指強(qiáng)奸罪，有可能構(gòu)成他罪）的。有關(guān)專著中偶有涉及，例如我國學(xué)者討論了在男女合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫能否成為本罪的主體問題，作者的觀點(diǎn)是：一般說，丈夫不能成為本罪的主體。其行為如又涉及侵犯婦女的其他人身權(quán)利或妨害婚姻家庭等方面的犯罪的，可以按其觸犯的罪名處罰。①（①參見金子桐、鄭大群、顧肖榮：《罪與罰一侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的理論與實(shí)踐》，109 頁，上海，上海社會科學(xué)院出版社，1986。）當(dāng)然，由于當(dāng)時未見婚內(nèi)強(qiáng)奸的案例，這種討論顯得空泛。此后司法實(shí)踐中出現(xiàn)了婚內(nèi)強(qiáng)奸的案例，由此引起刑法學(xué)界的關(guān)注。在我記憶中，首起受到刑法學(xué)界重視的是下面這則丈夫強(qiáng)奸妻子案：
丈夫強(qiáng)奸妻子案
河南XX縣明港鎮(zhèn)大胡村青年農(nóng)民靖志平，為了在重新調(diào)整土地時多分一份地，于1987年7月與相識僅一個月的確山縣雙沙鄉(xiāng)姑娘劉某匆匆結(jié)婚?；楹?，劉某發(fā)現(xiàn)兩人性情不合，六天后便回娘家去了，并于1988 年8月向鎮(zhèn)法院提出離婚。明港鎮(zhèn)法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚，并先后四次開庭調(diào)解，但未最后達(dá)成調(diào)解協(xié)議。1989年3月2日，法院再次開庭審理。在中午休庭時，靖家七八個人一哄而上，把劉姑娘挾持回大胡村。當(dāng)夜，靖志平的哥哥和弟弟強(qiáng)按住拼命掙扎反抗的劉某，讓靖志平在眾目睽睽之下強(qiáng)行與劉發(fā)生了性關(guān)系。第四天，法院工作人員才將奄奄一息的劉某解救出來送醫(yī)院?？h法院經(jīng)反復(fù)討論研究，確定靖志平構(gòu)成強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑6年。靖的哥哥和弟弟也分別被判處有期徒刑4年和2年。
該案在報刊披露以后，婚內(nèi)強(qiáng)奸問題引起討論。應(yīng)該說，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸不 構(gòu)成強(qiáng)奸罪。例如周振想教授在高銘暄、王作富主編的《新中國刑法的理論與實(shí)踐》一書第二十七章“強(qiáng)奸罪”中，明確指出強(qiáng)奸罪具有兩個本質(zhì)特 征：一是性交的非法性，二是性交的違意性。其中性交的非法性就排除了婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪的可能性。因此，周振想教授指出：丈夫在任何情況下與妻子發(fā)生性行為，均不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。①（①參見髙銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實(shí)踐》，534?535頁，石家莊，河北人民出版社，）在我主編的《刑事疑案研究》一書中，設(shè)專題討論了涉及婚姻關(guān)系的強(qiáng)奸罪之定性。在分析有關(guān)案例中，作者指出：性行為的非法性是強(qiáng)奸罪成立的前提，也是強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征的一個方面。性行為在法律上分為合法與非法兩種，合法的性行為是受法律保護(hù)的。在我國，合法的性行為應(yīng)當(dāng)指為我國婚姻法所認(rèn)可的，建立在婚姻基礎(chǔ)上的夫妻之間的性行為。除此以外的性行為都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是非法的。在非法性行為中，有強(qiáng)奸、通奸、男女流氓群奸等，其中強(qiáng)奸是非法性行為最極端的表現(xiàn)。性行為的非法性首先將強(qiáng)奸與合法的性行為相 區(qū)分，合法的性行為在任何情況下都不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。從這個意義上說，丈夫在妻子不同意的情況下強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為的，不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。應(yīng)該說，我是贊同丈夫不能成為強(qiáng)奸罪主體的觀點(diǎn)的，我將之概括為四個字: 婚內(nèi)無奸。
這里涉及對“奸”的理解。在此之前，我們可以先考察一下外國關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的規(guī)定。我國學(xué)者認(rèn)為，各國刑法對這一問題的立場，大體可分為三種類型⑴未予表態(tài)，即在刑法條文中不涉及丈夫能否強(qiáng)奸妻子的問題，如法國、巴西、日 本、韓國、蘇聯(lián)、羅馬尼亞、阿爾巴尼亞、蒙古、中國等。⑵間接否定，即從條文措辭中，可推斷出該國刑法對這一問題持否定立場，如西班牙、意大利等。其中《西班牙刑法典》的“性犯罪通則” 一章，有’一條規(guī)定是：“本條第一項所提之犯罪 (指強(qiáng)奸罪等)如果被害者年滿23歲，明顯或推定之原諒，則刑之處罰，或已判之刑，或正在執(zhí)行之刑均歸消滅。如果由被害者之配偶向犯罪者所表達(dá)，并不成立推定之原諒。”上述條文中的由被害者之配偶向犯罪者一語，顯然已將配偶排除出犯罪者的行列；《意大利刑法典》的“性犯罪通則” 一章，有一條規(guī)定是，“犯本章 第一節(jié)（指強(qiáng)奸罪等〉及第530條之罪正犯，與被害人結(jié)婚時，其罪消滅”。既然在實(shí)施強(qiáng)奸行為后與被害人結(jié)婚尚可其罪消滅，那么行為時即具有丈夫身份者，就更不在話下了。（3）明確否定，即在強(qiáng)奸定義中，將不具有婚姻關(guān)系作為犯罪構(gòu)成的先決條件，或稱非妻，或稱婚姻外性交，如美國、英國、加拿大、德國、瑞士、 奧地利、印度、泰國等。其中美、英、印度三國，并作了甚為詳盡的說明。美國刑法規(guī)定：“本章關(guān)于配偶間行為不以犯罪論的規(guī)定，亦適用于以丈夫和妻子身份共同生活而在法律上并無婚姻關(guān)系者。但不適用于已經(jīng)依照法院裁決而分居的配偶?！?這一條文表明美國的否定立場是最為堅決的，不但法律婚姻可排除強(qiáng)奸的可能性， 連法律上未予承認(rèn)的事實(shí)婚姻，也同樣如此。另外，還否定了分居與強(qiáng)奸之間的聯(lián)系，除非依法院裁決而分居的，才屬例外。英國制定法上對此無明文規(guī)定，一般認(rèn)為這是適用普通法原則的領(lǐng)域。1954年的米勒一案提出，丈夫不可能強(qiáng)奸妻子，因?yàn)榕渑奸g的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可。只要婚姻契約不解除，性生活的自愿性就不容置疑?！队《刃谭ǖ洹芬?guī)定：“一個男子和他自己的妻子性交，如他的妻子并非不滿15歲的人，不是強(qiáng)奸。”這一條文似乎更宜歸入妨害婚姻家庭罪，因?yàn)樗难韵轮馐遣坏门c15 歲以下的女子結(jié)婚，否則就要按強(qiáng)奸論處。以上是20世紀(jì)90年代以前的資料，從上述資料可以看出，各國刑法對婚內(nèi)強(qiáng)奸大多是持否定立場的。當(dāng)然，在20世紀(jì) 90年代以后情況有所變化，越來越多的國家將婚內(nèi)強(qiáng)奸規(guī)定或者解釋為強(qiáng)奸罪' 20世紀(jì)70年代，《美國新澤西州刑法典》規(guī)定“任何人都不得因年老或者無性能力或者同被害人有婚姻關(guān)系而推定為不能，犯強(qiáng)奸罪”，率先打破了普通法傳統(tǒng)。到 1993年，北卡羅來納州成為美國最后一個廢除丈夫豁免的州。英國在1991年II案 的判例中，認(rèn)定：沒有規(guī)則規(guī)定丈夫不能被判定強(qiáng)奸其妻子；1976年法案第1條中 的“非法” 一詞是多余的。德國1998年刑法典第177條對強(qiáng)奸罪下了新的定義， 規(guī)定“恐嚇?biāo)巳淌苄袨槿嘶蛘叩谌邔ζ溥M(jìn)行的性行為或者對行為人或者第三者實(shí)施性行為的”為強(qiáng)奸罪，明確承認(rèn)了婚內(nèi)強(qiáng)奸。1994年《法國刑法典》第222—223條規(guī)定：“以暴力、強(qiáng)制、威脅或趁人無備，對他人施以任何性進(jìn)入行為，無論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪?！边@一規(guī)定也明確排除了丈夫豁免。1996年修訂的 《瑞士聯(lián)邦刑法典》第190條之規(guī)定，行為人是被害人的丈夫的，且兩人共同生活的，也構(gòu)成強(qiáng)奸罪，只不過告訴乃論。意大利1996年12月15日頒布的66號法律對性犯罪條文作了重要改革，其現(xiàn)行刑法609條一2性暴力規(guī)定：“采用暴力或 威脅手段或者通過濫用權(quán)力，強(qiáng)迫他人實(shí)施或者接受性行為的，處以5年至10年有期徒刑?！边@里強(qiáng)奸罪的主體和對象可以是任何男性和女性。從其最近的判例看， 配偶一方對另一方強(qiáng)迫實(shí)施的性交行為，也可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪；在分居期間的強(qiáng)迫性交，更不言而喻。此外，瑞典、丹麥、挪威、澳大利亞南部等國家和地區(qū)也分別承認(rèn)丈夫?qū)ζ拮涌蓸?gòu)成強(qiáng)奸罪，實(shí)現(xiàn)了歷史性的轉(zhuǎn)換。我國臺灣地區(qū)1999年3月30 日以刑法修正案的方式通過的“妨害性自主罪章”第229條之一規(guī)定，對配偶也可犯強(qiáng)奸罪，但告訴乃論。正是在這樣一種背景下，我國對婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的呼聲日益高漲。
對于婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)當(dāng)予以犯罪化，對此我是贊同的，但在現(xiàn)行法的視域內(nèi)婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因此，我之所謂婚內(nèi)無奸之說，也只能限于現(xiàn)行法之內(nèi)。之所以說婚內(nèi)無奸，主要與奸的意蘊(yùn)有關(guān)，因此涉及對奸字的理解。我國學(xué)者指出：這里的奸，指性交。通奸的非法性在于，與配偶之外的人性交。誘奸的非法性在于，采取欺騙手段與他人性交。強(qiáng)奸的非法性，則在于違背婦女意志，采取欺騙手段與他人性交?？梢?，不能通過奸的含義，當(dāng)然將丈夫?qū)ζ拮拥男孕袨榕懦趶?qiáng)奸罪之外。①這種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以通過解釋將婚內(nèi)強(qiáng)奸包括在強(qiáng)奸罪之內(nèi)，這并不違反罪刑法定原則。但我認(rèn)為，奸是指婚外的非法性行為，難以將婚內(nèi)強(qiáng)奸包括在內(nèi)。例如《唐律》有奸罪之設(shè)，奸罪統(tǒng)指非法性交之行為?！短坡伞分樽锟煞譃樗姆N類型：其一為破壞社會管理秩序之奸罪，特點(diǎn)是良人相奸，包括良人與良人通奸（即和奸）及良人強(qiáng)奸良人；其二為破壞社會等級秩序之奸罪，特點(diǎn)是良賤相奸，包括良人與賤人（官私〉通奸、良人強(qiáng)奸賤人及賤人強(qiáng)奸良人；其三為破壞人倫道德之奸罪，特點(diǎn)是親屬相奸，包括親屬與親屬通奸及親屬強(qiáng)奸親屬；其四為破壞行政紀(jì) 律之奸罪，特點(diǎn)是監(jiān)臨主守于監(jiān)守內(nèi)奸，包括監(jiān)臨官人與部民通奸及監(jiān)臨官人強(qiáng)奸部民。①因此，在中國古代刑法中，奸是婚外性行為的總稱，一切婚外性行為均為非法，都構(gòu)成犯罪。然后，根據(jù)手段不同，分為和奸與強(qiáng)奸：和者同也，不和謂之強(qiáng)。由此可見，強(qiáng)奸只是使用暴力實(shí)施的婚外性行為。正是由于這種語境上的限制，婚內(nèi)強(qiáng)奸實(shí)際上本身已不合乎奸之本意：既言婚內(nèi)，又何奸有之？在這種婚內(nèi)無奸的語言背景下，將來刑法即使要將這種行為犯罪化，我認(rèn)為也不宜歸入強(qiáng)奸罪，除非強(qiáng)奸罪變更罪名。這一點(diǎn)，在我國臺灣地區(qū)“刑法”中表現(xiàn)得尤為明顯。 我國臺灣地區(qū)舊“刑法”有強(qiáng)奸罪之設(shè)，1999年修改后，取消了強(qiáng)奸罪，代之以 強(qiáng)制性交罪。強(qiáng)奸罪改為強(qiáng)制性交罪以后，包括了配偶之間的強(qiáng)制性行為。對此，我國臺灣學(xué)者林山田教授指出：
至于舊法時代，丈夫違反妻子之意愿而強(qiáng)制為性交之行為，可否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，則有肯定說與否定說兩種不同見解：肯定說認(rèn)為丈夫之行為既該當(dāng)強(qiáng)奸罪之構(gòu)成要件，故可成罪；否定說則認(rèn)為就民法而言，夫婦互負(fù)同居之義務(wù)，在原則上妻不但無拒絕夫性交之自由，且有容許夫?yàn)樾越恢x 務(wù)，故夫違反妻之意愿而強(qiáng)行為性交之行為，自非與婚姻關(guān)系之男性對于婦女之強(qiáng)奸行為等價。因此，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。今強(qiáng)奸罪已遭刪除，而由本罪指強(qiáng)制性交罪一一引者注取代，只要對于配偶使用強(qiáng)制行為，而違反配偶之意愿而為性交者，自亦屬本罪之構(gòu)成要件該當(dāng)行為，而能構(gòu)成本罪。況且，新法并透過對配偶犯本罪須告訴乃論之規(guī)定，明確表示對此舊法時代之爭論問題采肯定說之立場。②
對于條文中的奸淫改為性交，由此導(dǎo)致罪名變更的理由，官方的說法是：原條文中奸淫一詞其意為男女私合，或男女不正當(dāng)之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵， 對于被害人誠屬難堪，故予修正為性交。③我認(rèn)為，強(qiáng)奸罪名之改，與婚內(nèi)無奸的觀念不無關(guān)系。
綜上所述，在現(xiàn)行刑法沒有修改的情況下，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持婚內(nèi)無奸的立場。
二、白俊峰強(qiáng)奸案：婚內(nèi)無奸之判例
本案刊載于最高法院編：《刑事審判參考》，第3輯，北京，法律出版社，1999。
檢察院以白俊峰犯強(qiáng)奸罪，向法院提起公訴。
法院經(jīng)不公開審理查明：白俊峰與被害人姚，1994年10月1日結(jié)婚，婚后夫妻感情不好，多次發(fā)生口角。姚于1995年2月27日回娘家居住，并向白俊峰提出離婚要求。經(jīng)村委會調(diào)解，雙方因退還彩禮數(shù)額發(fā)生爭執(zhí)，未達(dá)成協(xié)議。 1995年5月2日晚8時許，白俊峰到姚家找姚索要彩禮，雙方約定，次日找中人解決，后白俊峰回家。晚9時許，白俊峰再次到姚家。姚對白俊峰說：“不是已經(jīng)說好了嗎，明天我找中人解決嗎?”并邊說邊脫衣服上炕睡覺。白俊峰見狀，亦脫衣服要住姚家。姚父說：“小紅，你回老白家去”。白俊峰說：“不行，現(xiàn)在晚了”。此時，姚從被窩里坐起來，想穿衣服。白俊峰將姚按倒，欲與其發(fā)生性關(guān)系。姚不允，與白廝擄。白俊峰騎在姚身上，扒姚的襯褲，姚抓白俊峰的頭發(fā)。白俊峰拿起剪刀，將姚的內(nèi)褲剪斷。姚拿起剪刀想扎白俊峰，被白俊峰搶下扔掉，后強(qiáng)行與姚發(fā)生了性關(guān)系。姚與白繼續(xù)廝打，薅住白的頭發(fā)，將白的背心撕破。白俊蜂將姚捺倒，用褲帶將姚的手綁住。
村治保主任陳某接到姚父報案后，來到姚家，在窗外看見白俊蜂正趴在姚身上，咳嗽一聲。白俊峰在屋內(nèi)聽見便喊：“我們兩口子正辦事呢！誰愿意看就進(jìn)屋來看!”陳XX進(jìn)屋說：“你們兩口子辦事快點(diǎn)，完了到村上去?！标惤o姚松綁后，回到村委會用廣播喊白俊峰和姚二人上村委會。此間，白俊峰又第二次強(qiáng)行與姚發(fā)生了性關(guān)系。白俊峰對姚蹂躪達(dá)5個多小時，致姚因抽搐昏迷，經(jīng)醫(yī)生搶救蘇醒。姚家共支付醫(yī)療費(fèi)301.8元。
法院認(rèn)為：白俊峰在與姚的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以強(qiáng)制的手段，強(qiáng)行與姚發(fā)生性關(guān)系的行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。依照 《刑事訴訟法》第162條第（二）項的規(guī)定，于 1997年10月13日判決如下：被告人白俊峰無罪。
一審宣判后，在法定期限內(nèi)被告人白俊峰沒有上訴，檢察機(jī)關(guān)也沒有提出抗訴。
本案涉及的問題是：丈夫違背妻子的意志，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，采用暴力手段，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？
丈夫強(qiáng)奸妻子能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，在刑法理論和司法實(shí)踐中都有爭議。無論是現(xiàn)行刑法，還是1979年刑法，對于丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體都沒有排除或者規(guī)定。在國外，某些國家的刑事立法明確規(guī)定，丈夫強(qiáng)奸妻子的不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。例如德國、瑞士的刑法典就把強(qiáng)奸罪的對象限制為無夫妻關(guān)系的女性。在美國某些州，強(qiáng)奸罪僅僅是指男方未經(jīng)不是他妻子的女方同意，使用暴力與其發(fā)生性關(guān)系的行為。 我國地域廣闊、民族眾多，不同地區(qū)、不同民族的風(fēng)俗習(xí)慣不同，此類案件情況又往往比較復(fù)雜，不能簡單地確定行為構(gòu)成罪或者不構(gòu)成罪，否則有悖于國情，有害于我國的法制建設(shè)。對丈夫強(qiáng)奸妻子案件的審理，應(yīng)該依據(jù)刑法和婚姻法等有關(guān)法律規(guī)定，區(qū)分不同的婚姻狀況以及行為人的暴力方式、方法，造成的危害后果等具體事實(shí)、情節(jié)，分別依法處理。其中，有的行為可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪；有的不構(gòu)成強(qiáng)奸罪但可能構(gòu)成其他相關(guān)的犯罪。
本案白俊峰的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，主要理由是：
(一）婚姻狀況是否確定構(gòu)成強(qiáng)奸罪中違背婦女意志的法律依據(jù)強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為。是否違背婦女意志是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的必備法律要件。雖然婚內(nèi)夫妻兩人性行為未必都是妻子同意，但這與構(gòu)成強(qiáng)奸罪的違背婦女意志強(qiáng)行性交卻有本質(zhì)的不同。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，合法的婚姻，產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財產(chǎn)關(guān)系。同居和性生活是夫妻之間對等人身權(quán)利和義務(wù)的基本內(nèi)容，雙方自愿登記結(jié)婚，就是對同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在丈夫?qū)ζ拮有詸?quán)利自由的侵犯。 相反，如果妻子同意與丈夫以外的男子發(fā)生性關(guān)系卻構(gòu)成對合法婚姻的侵 犯。所以，如果在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫不顧妻子反對，甚至采用暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為，不屬刑法意義上的違背婦女意志與婦女進(jìn)行性行為，不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。同理，如果是非法婚姻關(guān)系或者已經(jīng)進(jìn)入離婚訴訟程序，婚姻關(guān)系實(shí)際已處于不確定中，丈夫違背妻子的意志，采用暴力手段，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，從刑法理論上講是可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的。但是，實(shí)踐中認(rèn)定此類強(qiáng)奸罪，與普通強(qiáng)奸案件有很大不同，應(yīng)當(dāng)特別慎重。
(二）白俊峰與姚的婚姻關(guān)系合法有效
白俊峰與姚之間的婚姻關(guān)系一方面是合法有效的，在案發(fā)前，雖然女方提出離婚，并經(jīng)過村里調(diào)解，但并沒有向法院或婚姻登記機(jī)關(guān)提出離婚，沒有進(jìn)入離婚訴訟程序。夫妻之間相互對性生活的法律承諾仍然有效。因此白俊峰的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
白俊峰案中，被告人對其妻實(shí)施了強(qiáng)制性交行為，并且蹂躪達(dá)5個小時，情節(jié)是惡劣的，但法院對此作出不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的判決。從裁判理由來看，主要是因?yàn)楸景副桓嫒伺c被害人之間存在合法婚姻關(guān)系。合法婚姻之所以能夠阻卻強(qiáng)奸罪之成立，裁判理由認(rèn)為：
根據(jù)婚姻法的規(guī)定，合法的婚姻，產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財產(chǎn)關(guān)系。同居和性生活是夫妻之間對等人身杈利和義務(wù)的基本內(nèi)容，雙方自愿登記結(jié)婚，就是對同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在丈夫?qū)ζ拮有詸?quán)利自由的侵犯。這個理由，在法理上歸納為同居義務(wù)說。如果這個理由成立，那么婚內(nèi)強(qiáng)奸不僅在現(xiàn)行法中不構(gòu)成犯罪，而且在將來的立法上也不應(yīng)將其犯罪化。對此，我是不同意的。我認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸的問題，一定要絕對地區(qū)分應(yīng)然與實(shí)然兩個視角，兩者結(jié)論不同，理由與根據(jù)也是不同的。在當(dāng)前關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的討論中，往往將兩者混為一談。其結(jié)果是：用婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)當(dāng)犯罪化的根據(jù)作為婚內(nèi)強(qiáng)奸在現(xiàn)行法中構(gòu)成犯罪的理由，或者相反。從婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)當(dāng)犯罪化的角度來說，上述以同居義務(wù)來否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸之構(gòu)成犯罪，顯然是難以服人的。在同居義務(wù)中包括性義務(wù)，因而互相之間不存在對性權(quán)利的侵犯問題，這是同居義務(wù)說的主旨。按照這種觀點(diǎn)，一旦結(jié)婚，配偶之間不得再主張性權(quán)利，性權(quán)利只是對婚外而言的。因此，婚內(nèi)不存在侵犯性權(quán)利的強(qiáng)奸罪。對于這個問題，主張婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的學(xué)者認(rèn)為：
夫妻性權(quán)利可以分為兩類一一夫妻雙方對抗第三人的性權(quán)利和夫妻雙方相互對抗的性權(quán)利。前者是絕對權(quán)利，要求社會不特定的個體承擔(dān)不作為義務(wù)，即不得與婚姻的任何一方發(fā)生性關(guān)系；后者是相對權(quán)利，夫妻雙方一方之權(quán)利即為另一方之義務(wù)。這種夫妻雙方相互對抗的杈利具有對等 性，是一種弱權(quán)利，即雙方的性應(yīng)答義務(wù)不是每次都必須同意，性應(yīng)答義務(wù)中配合性交的義務(wù)是有條件的，應(yīng)基于義務(wù)人的自愿。①
這種觀點(diǎn)實(shí)際上主張夫妻之間仍然存在性權(quán)利，只不過是一種相對權(quán)利、弱權(quán)利而已。因此侵犯了這種性權(quán)利，仍可構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這個問題涉及男女平等、婚姻性質(zhì)等重大理論問題。夫妻關(guān)系實(shí)際上是男女關(guān)系的一種反映，從男權(quán)主義主導(dǎo)下的男女不平等，必然反映到夫妻關(guān)系上。在這種情況下，婚姻關(guān)系中，夫權(quán)至上， 妻子只能無條件服從，妻子當(dāng)然是沒有性權(quán)利的。隨著男權(quán)主義的衰落，男女平等導(dǎo)致夫妻平等。在這種情況下，妻子在婚姻關(guān)系中不再是處于絕對的服從地位， 而是具有一定權(quán)利的主體，包括性自主的權(quán)利。在這種情況下，婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)當(dāng)予以犯罪化。但這種犯罪化，并非從婚內(nèi)無奸轉(zhuǎn)變?yōu)榛閮?nèi)有奸，而是將婚內(nèi)強(qiáng)制性交行為犯罪化。換言之，無奸與有奸解決的是性交的合法性問題；而婚內(nèi)強(qiáng)制性交行為犯罪化解決的是實(shí)現(xiàn)性交手段的正當(dāng)化問題。顯然，這是兩個不同層面的問題。而我們現(xiàn)在關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的討論存在著的邏輯上的混亂在于：主張婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，以婚內(nèi)性關(guān)系是合法的為由將婚內(nèi)強(qiáng)制性交也合法化了；而主張婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，則以婚內(nèi)強(qiáng)制性交這種手段的非法以奸論，潛存著否定婚內(nèi)性關(guān)系合法的危險，這也正是主張婚內(nèi)無奸者所顧慮的。
在我看來，在現(xiàn)行法視域中，婚內(nèi)強(qiáng)制性交行為也能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，唯一的理由是法無明文規(guī)定。換言之，婚內(nèi)強(qiáng)制性交行為不是奸，因而無法解釋為強(qiáng)奸罪。這種婚內(nèi)強(qiáng)制性交行為的犯罪化，有待于法律的明文規(guī)定?；谶@樣一種立場評判白俊峰案，我認(rèn)為裁判理由是錯誤的，正是這種裁判理由受到婚內(nèi)有奸論者的抨擊。
三、王衛(wèi)明強(qiáng)奸案：婚內(nèi)無奸之例外
本案刊載于最髙法院編：《刑事審判參考》，第7輯，北京，法律出版社，2000。
檢察院以王衛(wèi)明犯強(qiáng)奸罪，向法院提起公訴。王衛(wèi)明辯稱，發(fā)生性關(guān)系對方自愿，不是犯罪。其辯護(hù)人提出，離婚判決尚未生效，夫妻關(guān)系尚未解除；指控王衛(wèi)明釆用暴力的證據(jù)不足，王衛(wèi)明的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
法院經(jīng)不公開審理查明：1992年11月，被告人王衛(wèi)明經(jīng)人介紹與被害人錢某相識，1993年1 月登記結(jié)婚，1994年4月生育一子。1996年6月，王衛(wèi)明與錢某分居， 同時向上海市青浦縣人民法院起訴離婚。同年10月8日，青浦縣人民法 院認(rèn)為雙方感情尚未破裂，判決不準(zhǔn)離婚。此后雙方未曾同居。1997年3月25日，王衛(wèi)明再次提起離婚訴訟。同年10月8日，法院判決準(zhǔn)予離婚，并將判決書送達(dá)雙方當(dāng)事人。雙方當(dāng)事人對判決離婚無爭議，雖然王衛(wèi)明表示對判決涉及的子女撫養(yǎng)、液化氣處理有意見，保留上訴權(quán)利，但后來一直未上訴。同月13日晚7時許（離婚判決尚未生效〉，王衛(wèi)明到原居住的桂花園公寓3號樓206室，見錢某在房內(nèi)整理衣物，即從背后抱住錢某，欲與之發(fā)生性關(guān)系，遭錢拒絕。王衛(wèi)明說：“住在這里，就不讓你太平”。錢掙脫欲離去。王衛(wèi)明將錢的雙手反扭住并將錢按倒在床上，不顧錢的反抗，釆用抓、咬等暴力手段，強(qiáng)行與錢發(fā)生了性行為。致錢多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。當(dāng)晚，被害人向公安機(jī)關(guān)報案。
法院認(rèn)為：王衛(wèi)明主動起訴，請求法院判決解除與錢某的婚姻，法院一審判決準(zhǔn)予離婚后，雙方對此均無異議。雖然該判決 尚未發(fā)生法律效力，但王衛(wèi)明與被害人已不具備正常的夫妻關(guān)系。 在此情況下，王衛(wèi)明違背婦女意志，采用暴力手段，強(qiáng)行與錢某發(fā) 生性關(guān)系，其行為巳構(gòu)成強(qiáng)奸罪，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控王衛(wèi)明的犯罪罪名成立。被告人關(guān)于發(fā)生性行為系對方自愿及其辯護(hù)人認(rèn)為認(rèn)定被告人采用暴力證據(jù)不足的辯解、辯護(hù)意見，與庭審質(zhì)證的證據(jù)不符，不予釆納。依據(jù)《刑法》第236條第一款、第72條第一款的規(guī)定，于1999年12月21日判決如下：
被告人王衛(wèi)明犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。
一審宣判后，被告人王衛(wèi)明服判，未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴。判決發(fā)生法律效力。
丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體？在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，在理論上被稱為婚內(nèi)強(qiáng)奸。對于婚內(nèi)強(qiáng)奸能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，理論界認(rèn)識不一致，在本案起訴、審判過程中也一直存在三種意見：
第一種意見認(rèn)為，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。理由是：夫妻之間有 同居的權(quán)利和義務(wù)，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容。夫妻雙方自愿登記結(jié)婚就是對同居義務(wù)所作的肯定性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間始終有效，非經(jīng)合法程序不會自動消失。因此，在結(jié)婚后，不論是合意同居，還是強(qiáng)行同居，均談不上對妻子性杈利的侵犯。
第二種意見認(rèn)為，丈夫在任何情況下都能夠成為強(qiáng)奸罪的主體。理由是：我國婚姻法明確規(guī)定，夫妻在家庭中地位平等，這一平等關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括夫妻之間性權(quán)利的平等性，即夫妻雙方在過性生活時，一方無權(quán)支配和強(qiáng)迫對方，即使一方從不接受對方的性要求，也不產(chǎn)生任何法律后果；而我國刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，并未排除以妻子作為強(qiáng)奸對象的強(qiáng)奸罪，因而強(qiáng)奸罪的主體自然包括丈夫。
第三種意見認(rèn)為，在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體，而在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。
裁判理由認(rèn)為，夫妻之間既巳結(jié)婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)。這雖未見諸法律明確規(guī)定或者法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但巳深深植根于人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正常婚姻關(guān)系存續(xù)，即足以阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸行為成立犯罪，這也是司法實(shí)踐中一般不能將婚 內(nèi)強(qiáng)奸行為作為強(qiáng)奸罪處理的原因。因此，在一般情況下，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。因此，不區(qū)別具體情況，對于所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強(qiáng)奸罪的成立。就本案而言，王衛(wèi)明兩次主動向法院訴請離婚，希望解除婚姻關(guān)系，一審法院巳判決準(zhǔn)予王衛(wèi)明與錢某離婚，且雙方當(dāng)事人對離婚均無爭議，只是離婚判決書尚未生效。此期間，王衛(wèi)明與錢某之間的婚姻關(guān)系在王衛(wèi)明主觀意識中實(shí)質(zhì)巳經(jīng)消失。因?yàn)槭潜桓嫒酥鲃犹岢鲭x婚，法院判決離婚后其也未反悔提出上訴，其與錢某已屬非正常的婚姻關(guān)系。也就是說，因王衛(wèi)明的行為，雙方已不再承諾履行夫妻間同居的義務(wù)。在這種情況下，王衛(wèi)明在這一特殊時期內(nèi)，違背錢某的意志，釆用扭、抓、咬等暴力手段，強(qiáng)行與錢某發(fā)生性行為，嚴(yán)重侵犯了錢某的人身權(quán)利和性權(quán)利，其行為符合強(qiáng)奸罪的主觀和客觀特征，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。法院認(rèn)定王衛(wèi)明犯強(qiáng)奸罪，并處以刑罰是正確的。
王衛(wèi)明案發(fā)生在白俊峰案兩年以后，對于兩案的關(guān)系，我國刑法學(xué)界有的學(xué)者認(rèn)為兩案存在沖突，指出：在現(xiàn)行的有關(guān)強(qiáng)奸罪的刑事立法框架內(nèi)，各地法院的司法裁判結(jié)果迥 然有異一一上海市青浦縣法院王衛(wèi)明案以強(qiáng)奸罪判處有期徒刑3年緩刑3 年，而遼寧義縣相似的案例法院卻判決無罪，由此提出了怎樣協(xié)調(diào)其間的沖突問題。①
我認(rèn)為，這種對兩案關(guān)系的解讀是不能成立的。其實(shí)，兩案并不存在矛盾。在王衛(wèi)明案中，談到本案在起訴、審判過程中存在三種意見，其中第三種意見是：在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體，而在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。王衛(wèi)明案采納的正是上述第三種觀點(diǎn)，因而兩案并不存在矛盾：白俊峰案判決表明在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體，而王衛(wèi)明案判決表明一一在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。因此，白俊峰案和王衛(wèi)明案確立了在婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上的以下規(guī)則： 在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體；在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。
王衛(wèi)明案的判決結(jié)論雖然我是贊同的，因?yàn)樘崞痣x婚訴訟以后，婚姻進(jìn)入解除程序。而婚姻解除需要一個過程。這個過程是婚姻的非正常存續(xù)期間，盡管有婚姻之名而已無婚姻之實(shí)，在這種情況下，形式上的丈夫?qū)π问缴系钠拮訉?shí)行強(qiáng)制性交，我認(rèn)為已不是婚內(nèi)強(qiáng)奸，而是婚外強(qiáng)奸，以強(qiáng)奸論是正確的。但是，王衛(wèi)明案的判決理由同樣是值得推敲的。在裁判理由中論及夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。這里涉及以下問 值得探討：
1.同居義務(wù)是倫理義務(wù)還是法律義務(wù)？我國婚姻法對同居義務(wù)確實(shí)沒有明確 規(guī)定，但我國婚姻法學(xué)界一般認(rèn)為，由《婚姻法》第3條第2款關(guān)于禁止有配偶者與他人同居的規(guī)定、第4條關(guān)于夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)的規(guī)定，以及第32條、第46條 有關(guān)規(guī)定，可推論出夫妻有同居的義務(wù)。①因此，同居應(yīng)當(dāng)是一種法律義務(wù)而非倫理義務(wù)。
1同居義務(wù)在一定條件下可以停止或者免除。同居義務(wù)要求夫妻雙方共同生 活，包括性生活。但同居義務(wù)又不是絕對的，即使在婚姻存續(xù)期間具備一定條件也是可以停止或者免除的。我國婚姻法學(xué)界一般認(rèn)為，下列情形構(gòu)成停止或免除同居義務(wù)的充分理由：（1）有正當(dāng)理由暫時中止同居。如因公務(wù)或私務(wù)需要，在較長時間內(nèi)合理離家在外；因健康原因住院治療或其他情形無法全部履行同居義務(wù)或只能履行部分同居義務(wù)的等。這類情形對夫妻關(guān)系不產(chǎn)生負(fù)面的或?qū)嵸|(zhì)性的影響，當(dāng)中止同居的原因消失后，夫妻雙方自然恢復(fù)同居。導(dǎo)致同居中斷一方不需要為此承擔(dān)法律責(zé)任，法律對這類情形通常不作規(guī)定。^具有法定事由而停止同居。法律對此帶有專門規(guī)定，如夫妻一方違背互負(fù)忠實(shí)義務(wù)時，有不堪同居的事實(shí)導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂、離婚訴訟期間等情形下，免除同居義務(wù)；因夫妻感情破裂而協(xié)議分居也是停止同居的充分理由。②由此可見，同居義務(wù)之不履行有兩種情形：一是客觀上無法履行，在此情形下，同居義務(wù)暫時中止。二是有法定事由而停止履行同居義務(wù)。同居義務(wù)是否具有強(qiáng)制性義務(wù)？應(yīng)該說，同居本身不能強(qiáng)制，但這并不意味著同居就不具有強(qiáng)制效力。正如我國學(xué)者提出：同居義務(wù)的履行雖不能強(qiáng)制，但是無故斷絕履行同居義務(wù)的行為人，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，以此體現(xiàn)同居作為一項法律義務(wù)的強(qiáng)制效力。①
從以上三點(diǎn)觀察，同居是婚姻的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，同居義務(wù)是從結(jié)婚這一法律行為中推導(dǎo)出的法律義務(wù)。在婚姻存續(xù)期間，同居義務(wù)必然得到履行，除非由于客觀原因無法履行，或者在婚姻受到破壞將解體時，同居義務(wù)基于一定的法定理由并終止履行。根據(jù)以上對同居義務(wù)的理解，我認(rèn)為王衛(wèi)明案的裁判理由是存在可商榷之處的。裁判理由肯定同居義務(wù)是以阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸成立犯罪，但又說同居義務(wù)不是強(qiáng)制性的法律義務(wù)。因此，裁判理由認(rèn)為不區(qū)別具體情況，對于所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。這一結(jié)論的得出與前面關(guān)于同居義務(wù)性質(zhì)的論述之間到底存在一種什么樣的邏輯關(guān)系，我以為是不明確的。按照我的觀點(diǎn)，王衛(wèi)明案之所以應(yīng)以強(qiáng)奸論處，正是因?yàn)橛捎谶M(jìn)入離婚訴訟，同居義務(wù)處于停止履行期間。 既然沒有同居義務(wù)，王衛(wèi)明強(qiáng)行與其妻發(fā)生性行為，就構(gòu)成了強(qiáng)奸罪。由此推論， 白俊峰案中，婚后夫妻感情不好，其妻姚某回娘家居住，并向白俊峰提出離婚要求。在這種情況下，雖未達(dá)成離婚協(xié)議，但同居義務(wù)已經(jīng)停止履行。為此，白俊峰強(qiáng)行與之發(fā)生性行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
我認(rèn)為，婚姻關(guān)系是否正常存續(xù)，應(yīng)以同居義務(wù)是否因法定事由而停止為標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)。在下述情形下，應(yīng)當(dāng)視為同居義務(wù)停止履行，婚姻關(guān)系處于非正常存續(xù)期間：
(一）因感情不和而分居期間
結(jié)婚以后，夫妻之間有同居義務(wù)。但在婚姻存續(xù)期間，因感情不和也可能因而分居。根據(jù)《婚姻法》第32條的規(guī)定，因感情不和而分居滿兩年，調(diào)解無效的， 應(yīng)準(zhǔn)予離婚。在分居期間，婚姻關(guān)系雖然形式上還存在，但已經(jīng)處于非正常存續(xù)狀態(tài)。盡管分居并不必然離婚，但往往是離婚的前奏。因此，因感情不和而分居期間，應(yīng)視為婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間。在此期間，丈夫?qū)ζ拮訌?qiáng)制性交的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。
(二）提起離婚訴訟以后
離婚有兩種方式：一是協(xié)議離婚，二是訴訟離婚。訴訟離婚是由婚姻一方當(dāng)事人向法院提起訴訟要求解除婚姻關(guān)系。離婚訴訟提起以后，就進(jìn)入婚姻解除程序。但婚姻的正式解除還須經(jīng)過一審、二審等有關(guān)法定程序。在離婚訴訟提起以后，婚姻就進(jìn)入非正常期間。在此期間，丈夫?qū)ζ拮訌?qiáng)行性交的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。
