論轉(zhuǎn)化犯
發(fā)布日期：2006-05-19 文章來源： 互聯(lián)網(wǎng)
「內(nèi)容提要」本文對我國刑法中轉(zhuǎn)化犯的概念、特征及其與其他相關(guān)罪數(shù)形態(tài)的區(qū)別作了分析研究。作者認為，轉(zhuǎn)化犯是指行為人實施一個故意犯罪（本罪）的同時，或者在本罪造成的不法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為人實施了特定行為，而這一特定行為與其本罪行為的結(jié)合足以填充另一故意犯罪（轉(zhuǎn)化罪）的構(gòu)成，從而使行為人的行為符合轉(zhuǎn)化罪的犯罪構(gòu)成，并根據(jù)刑法規(guī)定以轉(zhuǎn)化罪定罪處刑的犯罪形態(tài)。
「關(guān) 鍵 詞」罪數(shù)/轉(zhuǎn)化犯/特征
「 正 文 」
一、轉(zhuǎn)化犯的概念和基本特征
轉(zhuǎn)化犯是近年來我國刑法學界提出的一個新的刑法理論范疇，目前在刑法理論和司法實踐中已得到較為普遍的承認。但是，關(guān)于轉(zhuǎn)化犯之含義，學界莫衷一是。歸納起來，主要有以下幾種觀點：（1 ）轉(zhuǎn)化犯是指由法律特別規(guī)定的，某一犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化成另一種更為嚴重的犯罪，并且應(yīng)當依照后一種犯罪定罪量刑的犯罪。（注：王仲興：“論轉(zhuǎn)化犯”，《中山大學學報》1990年第2期。）（2）轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實施過程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為人主客觀表現(xiàn)的變化，而使整個行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或者轉(zhuǎn)化為更為嚴重的犯罪，從而應(yīng)以轉(zhuǎn)化后的犯罪定罪或應(yīng)按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態(tài)。（注：楊旺年：“轉(zhuǎn)化犯探析”，《法律科學》1992年第6期。）（3）轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪，因而法律規(guī)定以較重的犯罪論處的情形。（注：陳興良：“轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較”，載《中國法學》1993年第4期。）（4）轉(zhuǎn)化犯就是行為人出于一犯罪故意，行為實施過程中發(fā)生了性質(zhì)的轉(zhuǎn)化而改變罪名的犯罪形態(tài)。（注：儲槐植：“一罪與數(shù)罪”，《法學研究》1995年第3期。）（5）轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕犯罪（基本犯罪）后，由于其特定的不法行為，而使輕罪轉(zhuǎn)化為某一重罪，法律明文規(guī)定以轉(zhuǎn)化后的重罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。（注：趙嵬：“論轉(zhuǎn)化犯”，載《法制與社會發(fā)展》1997年第6期。）或者說，轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕的故意犯罪過程中，由于行為人的行為的變化，使其性質(zhì)轉(zhuǎn)化為更為嚴重的犯罪，依照法律規(guī)定，按重罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。（注：王彥、黃明儒、張杰：《試論轉(zhuǎn)化犯的概念與基本特征》， 載《國家檢察官學院學報》1999年第1期。）（6）轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施基本罪的危害行為過程中， 由于出現(xiàn)特定的犯罪情節(jié)，而使基本罪的性質(zhì)發(fā)生改變，轉(zhuǎn)化為某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。（注：金澤剛：“論轉(zhuǎn)化犯的構(gòu)成及立法例分析”，載《山東法學》1998年第4期。）（7）轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種情形，刑法明文規(guī)定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規(guī)定的較重的犯罪論處的情況。（注：初炳東、許海波、刑書恒：“論刑法中的包容犯與轉(zhuǎn)化犯”，載《法學》1998年第6期。）
筆者認為，首先應(yīng)當肯定，“轉(zhuǎn)化犯”概念的提出在罪數(shù)形態(tài)理論中是具有積極意義的，因為它可以用來解釋一些以往理論范疇無法恰當解釋的新的罪數(shù)形態(tài)，但是，我們同時應(yīng)當注意到，此范疇的提出應(yīng)具有特定的宗旨，尤其要注意這個范疇應(yīng)當與原來刑法理論中業(yè)已存在的吸收犯、想象競合犯、結(jié)果加重犯等罪數(shù)理論范疇及共謀犯等其他刑法總論體系中的范疇有所區(qū)別，否則，只是人為地把理論復雜化，且極可能造成理論體系的混亂。筆者主張，界定轉(zhuǎn)化犯的定義，應(yīng)當把握如下幾點：
1.在轉(zhuǎn)化犯形態(tài)的生成中，存在前后兩個不同罪質(zhì)的故意犯罪行為，即轉(zhuǎn)化犯的發(fā)展過程表現(xiàn)為一個故意犯罪向另一個故意犯罪的轉(zhuǎn)化，行為先符合“甲罪”性質(zhì)，爾后符合“乙罪”性質(zhì)。而且，前一犯罪較后一犯罪要輕，只有輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，而不存在重罪向輕罪的轉(zhuǎn)化。上述第二種觀點把違法行為向犯罪行為的轉(zhuǎn)化亦納入轉(zhuǎn)化犯的范圍，認為這種轉(zhuǎn)化犯是擬制的轉(zhuǎn)化犯，實在是不可取的。因為“就轉(zhuǎn)化犯的本意而言，應(yīng)該說是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，因而屬于罪數(shù)形態(tài)論”，（注：陳興良：“轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較”，載《中國法學》1993年第4期。）否則，由非罪到罪的“轉(zhuǎn)化”， 倒不如說是犯罪本身的生成。
2.轉(zhuǎn)化犯中兩個不同罪質(zhì)的犯罪行為（前一犯罪為“本罪”，后一犯罪為“轉(zhuǎn)化罪”），雖然罪質(zhì)各異，但在構(gòu)成要件要素上具有重合性和延展性。這種重合性和延展性，具體表現(xiàn)為本罪的構(gòu)成要件要素可以被轉(zhuǎn)化罪的構(gòu)成要件要素覆蓋、本罪的構(gòu)成要件要素在客觀上（不是說僅僅客觀要件要素）可以發(fā)展成為轉(zhuǎn)化罪的構(gòu)成要件要素。構(gòu)成要件要素的重合性和延展性，是本罪轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)化罪的法律條件。假若兩個犯罪的構(gòu)成要件要素之間不存在任何重合的地方，也沒有延展的可能，則不可能形成轉(zhuǎn)化犯形態(tài)，法律也無法將之規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯。上述諸觀點無一注意到轉(zhuǎn)化犯中本罪與轉(zhuǎn)化罪在犯罪構(gòu)成要件要素上的這一鮮明特點，這是很大的缺陷。
3.犯罪性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，是在前一犯罪即本罪的行為實施的同時，（注：必須說明，“同時”這個詞描述相關(guān)的幾個犯罪行為或舉止，有時頗有詞不達意之感。此處的“同時”，也只是相對意義上的，在“同時”所指的某一段極為短瞬的時間內(nèi)，行為仍是存在先后之分的。）或者前一犯罪造成的不法狀態(tài)持續(xù)期間。這是轉(zhuǎn)化犯成立的時間條件。但有的刑法學者認為，轉(zhuǎn)化犯中的轉(zhuǎn)化條件也可以發(fā)生在行為人“前罪”的實施之前，也就是行為人在實施本罪以前的某種活動導致了本罪向他罪的轉(zhuǎn)化，例如，刑法典（1979年）中第162條窩藏罪、包庇罪， 由于行為人與被窩藏、包庇的犯罪分子事先通謀便轉(zhuǎn)化為一種共謀犯罪。（注：參見姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第320頁。 ）筆者認為，把這種情形視為轉(zhuǎn)化犯，不僅使得轉(zhuǎn)化犯的概念之提出喪失應(yīng)有的意義，且混亂了罪數(shù)理論與共犯理論。事前通謀的窩藏、包庇行為，本是通謀之犯罪的故意自始至終即存在、通謀之罪構(gòu)成要件純粹恒定、根本沒有犯罪性質(zhì)轉(zhuǎn)化過程的犯罪行為。依上述論者見解，不僅事前通謀的窩藏、包庇行為構(gòu)成通謀之罪成立轉(zhuǎn)化犯形態(tài)，所有幫助、教唆、組織等共犯行為構(gòu)成實行犯之犯罪，成立轉(zhuǎn)化犯形態(tài)亦自不待言。如此一來，轉(zhuǎn)化犯涵蓋的范圍未免也太寬泛了。
當然，主張行為人在實施一個犯罪的絕對的同時，可以產(chǎn)生與該罪在犯罪構(gòu)成要件要素上具有重合性和延展性的另一犯罪之意圖，同樣使轉(zhuǎn)化犯的提出毫無意義，也使司法實踐存在困惑：司法實踐憑什么確定行為人最后定罪處刑的犯罪由與其同時的另一犯罪轉(zhuǎn)化而來？將這種現(xiàn)象納入罪數(shù)形態(tài)研究領(lǐng)域又有何實質(zhì)意義？例如，某甲本有殺傷他人的概括意圖，于實施傷害之時突生殺死被害人之故意，將被害人殺死。對于這樣的情形，不必以轉(zhuǎn)化犯看待，法律也無須將之規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯，對行為人徑直以故意殺人罪定罪處罰即可。
4.犯罪性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，是基于行為人實施了特定的行為，特定的行為表現(xiàn)為后一犯罪（轉(zhuǎn)化罪）的部分構(gòu)成要件要素事實，而這些事實與前一犯罪（本罪）構(gòu)成要件要素事實一起，正好足以填充轉(zhuǎn)化罪的構(gòu)成要件。必須注意，引起本罪向轉(zhuǎn)化罪轉(zhuǎn)化的事實，并非一般意義上的客觀事實，而是同時包括符合轉(zhuǎn)化罪主客觀要件的諸項事實。上述諸觀點，均未明確揭示出使本罪向轉(zhuǎn)化罪轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)化犯形態(tài)得以成立的動因——行為人特定行為之性質(zhì)。其中第三種觀點提出“連帶行為”概念，強調(diào)輕罪向重罪轉(zhuǎn)化是基于行為人某種特定的“連帶行為”，有其獨到之處，但何為“連帶行為”，在文中無法找到具體確定的答案。何況，似乎在吸收犯形態(tài)中，也可以用符合更為嚴重的犯罪之構(gòu)成的“連帶行為”來形容對行為人以一重罪處斷的根據(jù)。
學界也有人認為，轉(zhuǎn)化犯中罪名發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因就是在行為人實施前犯罪行為過程之中由于其行為方式、激烈程度等變化，致使性質(zhì)發(fā)生了變化，而轉(zhuǎn)化犯中的故意內(nèi)容并不發(fā)生轉(zhuǎn)化。（注：王彥、黃明儒、張杰：《試論轉(zhuǎn)化犯的概念與基本特征》，載《國家檢察官學院學報》1999年第1期。）這是值得商榷的。因為犯罪故意不轉(zhuǎn)化， 犯罪性質(zhì)并不會發(fā)生轉(zhuǎn)化；反之，犯罪性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，犯罪主觀故意亦不可能不發(fā)生轉(zhuǎn)化。這里值得一提的是，我國以往司法實踐中，曾對前犯罪之故意尚未轉(zhuǎn)化的行為以轉(zhuǎn)化犯處理：全國人大常委會1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第3條第1款曾規(guī)定：“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，以貪污罪論處。”此款可以歸為轉(zhuǎn)化犯的一例。對此，最高人民法院、最高人民檢察院1989年11月6 日《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》第2 條第（三）項曾指出：“不退還，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的。不退還，使被挪用的這部分公款遭到不可彌補的損失，這種行為應(yīng)‘以貪污罪論處’，定為貪污罪。”顯然，司法解釋不當?shù)匕雅灿霉詈罂陀^上不能退還的情形也納入貪污罪的轉(zhuǎn)化犯中，違背了犯罪構(gòu)成原理和轉(zhuǎn)化犯的原理。因此，此項解釋內(nèi)容一經(jīng)頒行，即遭到學界廣泛的批評。新刑法典鑒于這一司法解釋的明顯不當，為防止對“挪用公款數(shù)額巨大不退還以貪污罪論處”之規(guī)定的歧義，在第384條挪用公款罪法條中沒有保留原《補充規(guī)定》的相應(yīng)內(nèi)容，而是規(guī)定“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，把“不退還”作為挪用公款罪的從重處罰的情節(jié)。實際上，《補充規(guī)定》規(guī)定“挪用公款數(shù)額巨大不退還以貪污罪論處”并無不妥，關(guān)鍵是應(yīng)當將其理解為行為人主觀上有不退還的故意，客觀上有不退還的行為，即只有當行為人“不退還”的特定行為已使行為人的犯罪行為完全充足了貪污罪的構(gòu)成要件時，才能適用《補充規(guī)定》的這一款規(guī)定。（注：即使在現(xiàn)行立法條件下，對于挪用公款行為人主觀上不退還的，只要數(shù)額達到起刑點，對行為人也應(yīng)以貪污罪論處，但其不屬轉(zhuǎn)化犯的范疇，以吸收犯原理解釋為當。）我們不應(yīng)因為以往司法解釋曾將犯罪故意未轉(zhuǎn)化的情形作為轉(zhuǎn)化犯形態(tài)處理，就認為轉(zhuǎn)化犯中犯罪故意不發(fā)生轉(zhuǎn)化。
5.轉(zhuǎn)化犯是實質(zhì)上數(shù)罪、法律規(guī)定以一罪論的罪數(shù)形態(tài)，非處斷的一罪。這是轉(zhuǎn)化犯具有的法律外部特征。有的學者將轉(zhuǎn)化犯分為兩種類型即標準轉(zhuǎn)化犯和擬制的轉(zhuǎn)化犯，并認為標準的轉(zhuǎn)化犯并不要求法律特別規(guī)定，而是罪質(zhì)的完全符合，對于擬制的轉(zhuǎn)化犯則要求法律的特別規(guī)定。（注：楊旺年：“轉(zhuǎn)化犯探析”，《法律科學》1992年第6期。 ）這種主張是站不住腳的。首先，意指由非罪向犯罪轉(zhuǎn)化的所謂“擬制的轉(zhuǎn)化犯”，不應(yīng)得到承認，前已述及，茲不贅言；其次，脫離法律規(guī)定的所謂只須罪質(zhì)的完全符合的“標準的轉(zhuǎn)化犯”，有悖罪刑法定的刑法基本原則。轉(zhuǎn)化犯本是緣于刑法規(guī)定而由刑法理論工作者提出的一個范疇，具有法定的現(xiàn)實基礎(chǔ)；一個犯罪在什么情況下轉(zhuǎn)化成另一個犯罪、以該犯罪定罪處罰，不是由刑事司法實踐工作者可以不依法律明文規(guī)定而“處斷”的，否則罪刑法定原則將會受到極大的沖擊。也許有人要問，刑事司法實踐中對吸收犯形態(tài)的處理不也是對于實質(zhì)數(shù)罪不依法律規(guī)定而處斷為一罪的情形嗎？筆者認為，轉(zhuǎn)化犯與吸收犯的關(guān)鍵不同的一點在于，轉(zhuǎn)化犯不僅牽涉到罪數(shù)，而且牽涉到罪質(zhì)、犯罪構(gòu)成的確定。吸收犯中數(shù)罪行為之間存在的吸收關(guān)系錯綜復雜、不一而足，但數(shù)罪中各罪均不存在犯罪構(gòu)成的變更問題，因此，吸收犯無法也不必由法律一一規(guī)定下來；然而，轉(zhuǎn)化犯的中心內(nèi)容為罪際罪質(zhì)的轉(zhuǎn)化，在什么情況下一個犯罪在實施過程中或其不法狀態(tài)延續(xù)中會發(fā)生性質(zhì)的變化、應(yīng)按另一個與之性質(zhì)不同的犯罪定罪處罰，完全可以也確有必要由立法明文規(guī)定。（注：“完全可以”以刑事立法的設(shè)置功能為事實基礎(chǔ)，“確有必要”以刑事司法的保障功能為價值基礎(chǔ)。）
借鑒上述一些學者的觀點，并結(jié)合上述筆者總結(jié)的幾個要點，筆者認為，給轉(zhuǎn)化犯下的一個比較全面、準確的定義應(yīng)該是：轉(zhuǎn)化犯，是指行為人實施一個故意犯罪（本罪）的同時，或者在本罪造成的不法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為人實施了特定行為，而這一特定行為與其本罪行為的結(jié)合足以填充另一故意犯罪（轉(zhuǎn)化罪）的構(gòu)成、從而使行為人的行為符合轉(zhuǎn)化罪的犯罪構(gòu)成，并根據(jù)刑法規(guī)定以轉(zhuǎn)化罪定罪處刑的犯罪形態(tài)。
在我國刑法中，轉(zhuǎn)化犯有以下幾例：
1.刑法第238條第2款規(guī)定：非法拘禁他人“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。”據(jù)此，在非法拘禁過程中故意使用暴力致人傷殘的，非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，對行為人以故意傷害罪一罪定罪處罰；故意使用暴力致人死亡的，非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，對行為人以故意殺人罪一罪定罪處罰。
2.刑法第241條第5款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第二百四十條的規(guī)定定罪處罰。”據(jù)此，行為人在實施收買被拐賣的婦女、兒童（實施收買行為之當時并不具有出賣的目的）后，又生出賣目的、實施出賣行為的，應(yīng)承擔拐賣婦女、兒童罪的責任，先前的收買被拐賣的婦女、兒童罪轉(zhuǎn)化為拐賣婦女、兒童罪。
3.刑法第247條規(guī)定：司法工作人員對犯罪嫌疑人、 被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。”據(jù)此，刑訊逼供或者暴力取證的行為人故意致人傷殘的，刑訊逼供罪或暴力取證罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，對行為人以故意傷害罪一罪定罪從重處罰；故意致人死亡的，刑訊逼供罪或暴力取證罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，對行為人以故意殺人罪一罪定罪從重處罰。
4.刑法第248條規(guī)定：監(jiān)獄、拘留所、 看守所等監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管人員對被監(jiān)管人進行毆打或者體罰虐待，“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。”據(jù)此，虐待被監(jiān)管人的行為人故意致人傷殘的，虐待被監(jiān)管人罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，對行為人以故意傷害罪一罪定罪從重處罰；故意致人死亡的，虐待被監(jiān)管人罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，對行為人以故意殺人罪一罪定罪從重處罰。
5.刑法第253條第2款規(guī)定：郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而“竊取財物的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰。”據(jù)此，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的行為，不再以私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報罪定罪處罰，而是轉(zhuǎn)化為盜竊罪，對行為人以盜竊罪一罪從重處罰。（注：從科學性角度審視，規(guī)定此種情形轉(zhuǎn)化為職務(wù)侵占罪（當行為人不具有國家工作人員身份時）或貪污罪（當行為人為國家工作人員時）為妥。）
6.刑法第269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、 抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”據(jù)此，在實施盜竊、詐騙、搶奪罪的過程中，行為人為窩藏臟物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，盜竊、詐騙、搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪，對行為人以搶劫罪一罪定罪處罰。（注：此條的規(guī)定除作了由原來的“抗拒逮捕”到現(xiàn)在的“抗拒抓捕”之文字修改外，完全沿用1979年刑法典第153條的規(guī)定。按照最高人民法院、最高人民檢察院1988年3月16 日在《關(guān)于如何適用刑法第153條的批復》指出：“在司法實踐中， 有的被告人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達到‘數(shù)額較大’，但為窩藏贓物、抗拒逮捕、毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴重的，可按照刑法第一百五十三條的規(guī)定，依照刑法第一百五十條搶劫罪處罰；如果使用暴力或者以暴力相威脅情節(jié)額不嚴重、危害不大的，不認為是犯罪。”這一批復實質(zhì)內(nèi)容是合理的， 在新刑法典施行后， 適用刑法第269條時仍應(yīng)參照執(zhí)行。不過，實施一般盜竊、詐騙、 搶奪行為當場使用暴力或者以暴力相威脅構(gòu)成的搶劫罪，因前行為不是犯罪而不屬轉(zhuǎn)化犯形態(tài)，宜以“準犯”解釋之，直接適用刑法第263條。）
7.刑法第292條第2款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。”據(jù)此，聚眾斗毆的行為人故意致人重傷的，聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，對行為人以故意傷害罪一罪定罪從重處罰；故意致人死亡的，聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，對行為人以故意殺人罪一罪定罪從重處罰。（注：由于聚眾斗毆罪處罰的是“首要分子和其他積極參加”者，因而此款規(guī)定引發(fā)出兩個問題：（1）如果一般參加者在斗毆過程中致人重傷、死亡的，依此款亦應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。此種情形并不符合轉(zhuǎn)化犯的特征。（2）當一般參加者致人重傷、死亡時， 對未實行致人重傷、死亡行為的首要分子和其他積極參加者，是按照聚眾斗毆罪還是按照故意傷害罪、故意殺人罪的共犯定罪處罰，尚有研究的余地。恕在此不作深入研究。）
值得研究的是，刑法第267條第2款規(guī)定是否轉(zhuǎn)化犯？該款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”對此，有的學者認為，在本款中，“兇器”應(yīng)理解為專門用于行兇的器械，“攜帶”應(yīng)理解為用手拿著或者置于能讓被害人看到的地方，客觀上起到“脅迫”作用；行為人先犯的是搶奪罪，由于攜帶兇器，刑法規(guī)定轉(zhuǎn)化為搶劫罪。（注：初炳東、許海波、刑書恒：“論刑法中的包容犯與轉(zhuǎn)化犯”，載《法學》1998年第6期。）筆者認為， 這一款用轉(zhuǎn)化犯來解釋是很勉強的，因為“攜帶兇器”并不是行為人實施搶奪時的另一特定不法行為，即該款規(guī)定的“攜帶兇器搶奪”不可能解釋為“搶奪之時攜帶兇器”。事實上，刑法第267條第2款的立法是大可質(zhì)疑的：如果按照上述論者對“攜帶”的理解（立法原意大抵如此），則此款的規(guī)定純屬多余，因為攜帶兇器如果起到脅迫作用，以此為手段奪取財物，便完全符合搶劫罪的構(gòu)成，對于這種不涉及罪數(shù)的情形無須作專門規(guī)定，直接適用刑法第263條的規(guī)定即可； 如果說立法用意在于只要攜帶了兇器進行搶奪其性質(zhì)便是搶劫，則無視搶劫罪本質(zhì)特征，混淆了搶劫罪與搶奪罪的界限。須知，搶劫罪與搶奪罪的區(qū)別關(guān)鍵是手段而不是條件，奪取財物時“有無兇器”或是否處于其他一些條件中決定不了行為的性質(zhì)，只有“是否使用了兇器實施暴力或以之進行威脅”才是區(qū)分搶奪罪與搶劫罪的標志。
二、轉(zhuǎn)化犯與其他罪數(shù)形態(tài)的區(qū)別
1.轉(zhuǎn)化犯與吸收犯的區(qū)別
轉(zhuǎn)化犯與吸收犯的相同和相似之處是：其一，均屬實質(zhì)的數(shù)罪；其二，吸收犯中的數(shù)個犯罪行為之間具有重與輕、吸收與被吸收的關(guān)系，轉(zhuǎn)化犯的兩個犯罪行為之間亦在外觀上表現(xiàn)為一罪重、一罪輕的關(guān)系；其三，兩種形態(tài)均具有數(shù)行為指向同一具體犯罪對象或行為對象的特點。兩者不同之處在于：第一，轉(zhuǎn)化犯的本罪與轉(zhuǎn)化罪之間，犯罪構(gòu)成彼此獨立且共有某些犯罪構(gòu)成要件要素，正是基于某些構(gòu)成要件要素的兼容性，在本罪實施的同時或造成不法狀態(tài)的延續(xù)過程中，行為人的特定不法行為才可能與本罪的構(gòu)成要件要素一起充實轉(zhuǎn)化罪的犯罪構(gòu)成，使得罪質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化。吸收犯的數(shù)犯罪行為的構(gòu)成之間，沒有構(gòu)成要件要素的重合性和延展性問題。第二，轉(zhuǎn)化犯中重罪形成不可能先于輕罪，總是輕罪轉(zhuǎn)化為重罪，而吸收犯中重罪與輕罪之間孰前孰后不可一概而論，即使是重罪也可能發(fā)生在前。第三，吸收犯為處斷上的一罪，而轉(zhuǎn)化犯為法定的一罪。（注：近年來，刑法理論界有人主張取消“牽連犯”的概念，將那些真正具有牽連關(guān)系行為的罪數(shù)形態(tài)納入吸收犯的范圍。筆者認為，牽連犯概念的存在，的確容易造成罪數(shù)理論的混亂：一者，牽連犯中的牽連關(guān)系如何判斷，缺乏可操作性的標準，與吸收與被吸收（重行為與輕行為關(guān)系）關(guān)系不易區(qū)別；二者，刑法對于牽連犯的處罰也極不一致，有的從一處斷，有的數(shù)罪并罰，而實際上從一處斷的大都可以吸收犯解釋之，因此，取消牽連犯概念而以吸收犯統(tǒng)轄之、對于無吸收關(guān)系者實行數(shù)罪并罰，可能是一種較好的出路。如果以吸收犯統(tǒng)轄目前理論中的牽連犯，則部分吸收犯亦為法定的一罪。牽連犯的存廢問題值得進一步研究。）吸收犯的形成是因為數(shù)個犯罪行為之一具有獨立性，而另一或數(shù)犯罪行為具有依附于前者而存在的獨立性。（注：黃京平：“論吸收犯”，載《法學家》1993年第2期。 ）如入室搶劫的行為，符合搶劫罪和非法侵入住宅罪兩個犯罪構(gòu)成，但由于非法侵入住宅行為對于搶劫行為而言不具有獨立性，作為輕罪而被重罪搶劫罪所吸收。轉(zhuǎn)化犯中本罪與轉(zhuǎn)化罪均是獨立的兩罪，法律規(guī)定以重罪即轉(zhuǎn)化罪一罪對行為人定罪處罰，不是基于重罪吸收了輕罪，而是鑒于兩罪構(gòu)成要件要素的重合性和延展性、行為人的犯罪行為由內(nèi)涵相對簡單的構(gòu)成已經(jīng)轉(zhuǎn)化為內(nèi)涵相對復雜的構(gòu)成（重罪的構(gòu)成）。
2.轉(zhuǎn)化犯與結(jié)合犯的區(qū)別
轉(zhuǎn)化犯與結(jié)合犯都是實質(zhì)上數(shù)罪而法定的一罪形態(tài)，且在外在特征上，兩者均存在構(gòu)成要件要素相結(jié)合而成立新罪的特點。兩者不同之處是：在轉(zhuǎn)化犯中，特定的行為具有的部分構(gòu)成要件要素事實與前一犯罪（本罪）構(gòu)成要件要素事實一起，正好填充轉(zhuǎn)化罪的構(gòu)成要件，本罪與轉(zhuǎn)化罪共有部分構(gòu)成要件要素，表現(xiàn)為甲罪＋部分構(gòu)成要件要素＝乙罪；而在結(jié)合犯中，行為人實施的數(shù)個獨立的犯罪行為之構(gòu)成要件要素一起，組成一個新的犯罪的構(gòu)成系統(tǒng)，表現(xiàn)為甲罪＋乙罪＝丙罪。
3.轉(zhuǎn)化犯與想象競合犯的區(qū)別
想象競合犯是指行為人基于一個犯罪意圖，實施一個犯罪行為，但此行為事實在觀念上同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)。想象競合犯與轉(zhuǎn)化犯的區(qū)別比較明顯：前者只有一個行為，后者存在一個本罪行為和另一特定不法行為；前者僅在觀念上觸犯數(shù)個罪名，后者在實質(zhì)上符合數(shù)罪構(gòu)成；前者處斷為一罪，后者法定為一罪。
4.轉(zhuǎn)化犯與結(jié)果加重犯的區(qū)別
結(jié)果加重犯是指行為人基于一個犯罪故意，實施一個犯罪行為，在成立普通犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，由于行為造成了超出普通犯罪構(gòu)成的法定結(jié)果，刑法規(guī)定對其加重處罰的犯罪形態(tài)。如因逃逸致人死亡的交通肇事行為，對人體健康造成嚴重危害的生產(chǎn)、銷售假藥行為，致人重傷、死亡的搶劫或強奸行為等等，均為結(jié)果加重犯。轉(zhuǎn)化犯與結(jié)果加重犯不同的是：前者是實質(zhì)的數(shù)罪而法定為一罪，后者是形式的數(shù)罪而實質(zhì)的一罪；前者中本罪與轉(zhuǎn)化罪雖共有某些構(gòu)成要件要素但罪質(zhì)完全不同，后者中加重結(jié)果不影響犯罪構(gòu)成的性質(zhì)，犯罪行為的罪質(zhì)不因加重結(jié)果的出現(xiàn)而改變，如致人重傷、死亡的搶劫和未致人重傷、死亡的搶劫即普通的搶劫罪犯罪構(gòu)成性質(zhì)并無質(zhì)的區(qū)別（都是搶劫罪），只是在符合同一犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上要素不同進而影響到罪責之輕重。
肖中華
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