自首情節(jié)的二重性在刑罰上的適用
2004-04-01 09:07:35 | 來源：中國法院網(wǎng) | 作者：王禮仁
目前，在刑法理論上，對自首制度的研究，主要集中在什么是自首以及自首成立的條件上，而對自首如何適用刑罰，尚缺乏深入的研究。筆者認為，弄清什么是自首以及自首成立的條件，是正確適用刑罰的前提。自首認定錯誤，就根本談不上對自首正確適用刑罰。從這個意義上說，研究自首成立的條件是極為重要的。然而，正確認定自首的目的，是對自首的被告人正確適用刑罰。如果對自首的認定是正確的，但對自首的被告人適用刑罰是錯的，正確認定自首就失去了意義。因而，研究自首的刑罰適用與研究自首成立的條件具有同等重要的作用，甚至更為重要。因為對自首的被告人適用刑罰上的錯誤，實際上就是對自首制度的破壞，削弱了自首制度應(yīng)有的作用和功能。因此，加強對自首適用刑罰的研究，具有極為重要的意義。本文擬從自首從寬情節(jié)的二重性入手，研究自首的刑罰適用問題。
一、自首情節(jié)的二重性
根據(jù)刑法第六十七條規(guī)定，犯罪后自首的，可以從輕或減輕處罰，其中犯罪較輕的，可以減輕或免除處罰。從這一規(guī)定來看，對自首如何從寬處罰，并不完全由自首情節(jié)本身決定，而要受犯罪情節(jié)等因素的影響和制約，也就是說，自首情節(jié)具有二重性，即具有獨立性與依附性。所謂獨立性，是指自首情節(jié)獨立于其他情節(jié)之外而單獨存在，并可根據(jù)自首自身的情節(jié)決定刑罰輕重。如在犯罪情節(jié)、性質(zhì)等相同的情況下，不同的自首情節(jié)，其法律后果不同。如甲、乙、丙三人各盜竊財物價值3000元，在其他情節(jié)一樣的情況下，自首情節(jié)不同，其刑罰輕重也會因此不同。同時，在其他情節(jié)不同的情況下，自首情節(jié)不同，其刑罰也會受到不同的影響。如甲盜竊財物價值5000元，在司法機關(guān)未掌握其犯罪事實的情況下，主動投案自首。乙盜竊財物價值3000元，是在犯罪事實、犯罪人均被發(fā)現(xiàn)，公安機關(guān)追捕時，走投無路，被迫投案自首的。甲、乙兩人的犯罪事實不同，甲的罪行重于乙，但甲、乙兩人的自首情節(jié)也不同，甲的悔罪程度遠遠大于乙。因而，受自首情節(jié)的影響，甲的刑罰可以輕于乙。所謂依附性，是指對自首的從輕、減輕或免除處罰，并不完全由自首情節(jié)自身決定，還要依附于犯罪情節(jié)等多種因素，并受其制約和影響。相同的自首情節(jié)，因其犯罪情節(jié)不同，會有不同的刑罰后果。如：張某、李某兩個犯罪嫌疑人，都是在犯罪之后、犯罪事實和犯罪人被司法機關(guān)發(fā)覺后而投案自首，如實供述自己的犯罪事實，其自首悔罪情節(jié)是一樣的。但張某、李某犯罪的其他情節(jié)不一樣。張某貪污公款12萬元，已全部退贓，而李某貪污公款12萬元，因賭博全部輸?shù)?，無法退還。在其他情節(jié)基本相同的情況下，在適用刑罰時對張某可以適用減輕處罰，判處10年以下有期徒刑，而對李某則不宜適用減輕處罰，只能對其適用從輕處罰?？梢姡_認識自首情節(jié)的二重性，對正確適用刑罰具有重要意義。
目前，在刑法理論上，對自首者是否從輕、減輕或免除處罰，從自首自身情節(jié)的悔罪程度方面（如自首的動機、時間、方式等）研究得多，而對自首以外的其他情節(jié)對自首在適用刑罰上的影響研究得較少，從而出現(xiàn)了片面強調(diào)自首本身的情節(jié)而忽視其他情節(jié)，以致造成適用刑罰不當(dāng)甚至錯誤的情況。如有的自首情節(jié)基本相同或相似而犯罪情節(jié)和其他情節(jié)不同，如適用了相同的刑罰。出現(xiàn)這種情況的原因，就是片面強調(diào)自首情節(jié)的獨立性，而忽視了它的依附性。因而，要正確適用刑罰，除了必須弄清自首本身的悔罪程度外，還要注意自首以外的其他情節(jié)和因素對自首在適用刑罰上的影響，并將二者結(jié)合起來，綜合考慮，選擇適當(dāng)?shù)膹膶捔啃谭?。從司法實踐來看，影響自首適用刑罰的其他情節(jié)和因素有很多種，歸納起來主要有如下幾種：
1、犯罪情節(jié)，即犯罪的輕重情節(jié)。一般來講，犯罪較輕的，可以減輕或免除處罰；犯罪較重的，可以從輕或減輕處罰；罪行特別嚴(yán)重的，民憤極大的，可不從寬處罰，犯罪情節(jié)（包括犯罪基本事實）是影響自首情節(jié)適用刑罰的主要因素。
2、自首者的人身危險性。自首者人身危險性大的，如慣犯、累犯、再犯等犯罪惡習(xí)很深者，可以不從寬，或從寬幅度要小一些；對于人身危險性小的偶犯、初犯等，則可以從寬，從寬幅度可適當(dāng)大一些。因而，相同的自首情節(jié)，可能會因自首者的人身危害性不同而有不同的處罰。
3、酌情從輕情節(jié)，如積極退贓、坦白認罪等。對具有酌情從輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)先對酌情情節(jié)作出從輕量刑后，再在此基礎(chǔ)上根據(jù)自首情節(jié)的具體情況，決定從輕或減輕處罰的具體刑罰。不能用酌情從輕代替自首法定從輕或減輕情節(jié)。如甲某受賄8萬元，自首后又積極退贓，且將8萬元全部退了。甲某受賄罪本身沒有其他從重和從輕情節(jié)，如果沒有自首和退贓，可判處8年有期徒刑。但甲某積極退贓，是酌情從輕情節(jié)，根據(jù)積極退贓這一情節(jié)，可以酌情減刑2年，對甲某適用酌情從輕情節(jié)后，應(yīng)判處的刑罰是6年。甲某還有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在6年的基礎(chǔ)上，再決定從輕或減輕的具體刑罰。如果籠統(tǒng)地對甲某判處有期徒刑6年，實際上是將酌情從輕情節(jié)代替了法定從寬情節(jié)，法定從寬情節(jié)在量刑中實際上沒有起到作用。
4、其他法定從寬情節(jié)。指自首以外的其他法定從寬情節(jié)，如共同犯罪中的從犯，脅從犯，防衛(wèi)過當(dāng)，未成年人犯罪，犯罪中止等。具有其他法定從寬情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)把自首情節(jié)與其他法定從寬情節(jié)綜合考慮，確定具體的刑罰。其他法定從寬情節(jié)，屬于“應(yīng)當(dāng)”從寬情節(jié)的，不論自首情節(jié)是否應(yīng)當(dāng)從輕或減輕，都應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。
5、其他從重情節(jié)，包括法定從重和酌情從重情節(jié)。具有法定從重情節(jié)，特別是具有法定“應(yīng)當(dāng)”從重情節(jié)的，一般應(yīng)當(dāng)從重處罰，可不考慮自首從輕或減輕處罰情節(jié)。但對悔罪好、確需要從寬處罰的自首犯，也要在從重的基礎(chǔ)上適當(dāng)從寬處罰。對于具有酌情從重處罰情節(jié)的，因自首是法定從寬情節(jié)，因而對自首犯原則上仍應(yīng)從寬處罰，但在具體適用刑罰時，應(yīng)在酌情從重的基礎(chǔ)上適當(dāng)從寬處罰。
6、量刑幅度，即法律規(guī)定的某一具體犯罪的量刑幅度。法定量刑幅度的大小，有時也是影響自首適用刑罰的一個因素。如刑法第二百三十三條規(guī)定的過失致人死亡罪，其法定刑是3年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，是3年以下有期徒刑。其法定最低刑與最高刑之間的幅度，分別只有4年和3年的跨度。而貪污罪（刑法第三百八十二條、第三百八十三條）和受賄罪（刑法第三百八十五條、第三百八十六條）的法定量刑幅度則較大，如個人貪污或受賄數(shù)額在10萬元以上的，除情節(jié)特別嚴(yán)重者外，其法定刑是10年以上有期徒刑或無期徒刑。10年至無期，跨兩個刑種，量刑幅度跨度很大。又如個人貪污或受賄數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元的，如果不屬情節(jié)特別嚴(yán)懲者，處5年以上有期徒刑。其量刑幅度從5年至15年，最低法定刑與最高法定刑之間間隔10年。量刑幅度的大小，有時也影響自首量刑幅度的選擇。如某犯罪人貪污公款9萬余元，按其罪行應(yīng)判有期徒刑14年，但其有自首情節(jié)，應(yīng)從寬處罰。那么，應(yīng)如何從寬處罰？到底是從輕還是減輕處罰？從輕應(yīng)在5年以上選擇適當(dāng)?shù)男塘P，減輕則就在5年以下選擇適當(dāng)刑罰。在一般情況下，對這種量刑幅度較大，實際應(yīng)判處的刑罰與法定最低刑跨度較大的，即使是悔罪較好的自首，也只能從輕處罰，不宜減輕處罰。因為其法定量刑幅度很大，從應(yīng)判有期徒刑14年到法定最低刑5年，有相差9年的幅度。一般情況下，從輕處罰已足以體現(xiàn)從寬。但是，如果法定量刑幅度較小，對有些自首犯，適用從輕處罰難以實現(xiàn)從寬目的，則應(yīng)適用減輕處罰。
二、自首從輕、減輕和免除處罰的具體適用
對于自首是否適用從輕處罰比較好掌握，除了幾種特別情況（在其后的第三個問題中論述）不能適用從輕處罰的外，都可以適用從輕處罰。司法實踐中，不太好掌握的是減輕處罰和免除處罰的適用。對這個問題，也應(yīng)把自首情節(jié)和其他情節(jié)結(jié)合起來綜合分析判斷。在一般情況下，對于下列幾種情況，可以適用減輕處罰或免除處罰：
1、犯罪分子犯罪后，犯罪事實沿未被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)而自首的；
2、犯罪分子犯罪后，犯罪事實雖然被發(fā)現(xiàn)，但犯罪人未被發(fā)現(xiàn)而自首的；
3、罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或司法機關(guān)盤問，教育后主動交代罪行的；
4、被采取強制措施后，如實供述被掌握的異種余罪的，對如實供述的異種犯罪，可以減輕處罰；
5、在犯罪準(zhǔn)備階段、實施階段和犯罪中止后自首的；
6、犯罪情節(jié)較輕而自首的；
7、犯罪后自首并有重大立功表現(xiàn)的。
對上述幾種情形，如果不屬罪行特別嚴(yán)重而不能從寬處罰的，原則上都可以減輕處罰。對于其中犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰。對5、6、7三種情況也可免除處罰。
還應(yīng)特別指出的是，除上述幾種情況外，還有一些自首，在一般情況下，可能不能適用減輕處罰，但在下列三種特別情況下，不論自首情節(jié)本身的悔罪程度如何，只要是可以從寬處罰的，都應(yīng)當(dāng)適用減輕處罰。
1、酌情從輕情節(jié)已可判至法定最低刑的。對于酌情從輕情節(jié)也可以判至最低刑，如果不適用減輕處罰，難以體現(xiàn)自首從寬的，就應(yīng)當(dāng)適用減輕處罰。如某犯罪嫌疑人受賄13萬元，屬事后受賄，沒有枉法行為，自首后積極退出全部贓款，認罪態(tài)度誠懇。如果根據(jù)該犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)、認罪態(tài)度和積極退贓等酌情從輕情節(jié)，即可判處有期徒刑10年（法定最低刑），那么，即使自首情節(jié)本身在一般案件中不符合減輕處罰條件，但在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)適用減輕處罰，否則，自首從寬就不能體現(xiàn)。
2、某些特定犯罪，不適用減輕處罰就難以實現(xiàn)從寬處罰目的的，應(yīng)當(dāng)適用減輕處罰。如某犯罪嫌疑人甲盜竊財物價值5萬，正好達到數(shù)額特別巨大的起點數(shù)額，其法定起點刑是10年；某犯罪嫌疑人乙貪污公款10萬元，正好達到10年以上量刑幅度的起點數(shù)額，其法定起點刑也是10年。但該盜竊犯罪和貪污犯罪都沒有從重處罰情節(jié)，在一般情況下，沒有自首情節(jié)，只能判有期徒刑10年。但犯罪嫌疑人都有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)從寬處罰。故如果不適用減輕處罰，則難以實現(xiàn)從寬的目的。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)直接適用減輕處罰。
3、具有刑法第六十三條第二款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)適用減輕處罰。有些自首情節(jié)，在一般案件中可能不符合減輕條件，但如果有的犯罪屬于刑法第六十三條第二款規(guī)定的情形，需要減輕處罰的，對此，應(yīng)當(dāng)直接適用自首中的減輕處罰，不能適用自首中的從輕，然后再報最高法院核準(zhǔn)減輕。
三、關(guān)于“可以”從輕或減輕與“不可”從輕或減輕的理解與適用
在刑法第六十七條和第六十八條的自首和立功的條文中，除刑法第六十八條第二款“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的”，適用“應(yīng)當(dāng)”減輕或免除處罰外，其他情形的自首和立功，都是適用“可以”從輕或減輕處罰，“可以”減輕或免除處罰，“可以”免除處罰等。那么，是不是除了刑法第六十八條第二款規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)”從寬處罰情形外，其他的情形就是既可以從寬，也可以不從寬呢？有關(guān)這個問題，最高人民法院副院長劉家琛在第四次全國刑事審判工作會議上的報告講得非常清楚。他說：刑法規(guī)定有從輕或減輕處罰的，司法實踐中一般應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。不能把法律上規(guī)定的“可以”從寬，理解為可以從寬也可以不從寬，沒有其他特別情節(jié)的，原則上就應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰，可見，對于“可以”從寬處理的，如沒有其他特殊情節(jié)，原則上應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰，不想從寬則不從寬。那么，什么是其他特殊情節(jié)？對此，一定要從嚴(yán)掌握。在自首中，“不可”從寬處罰的其他特殊情節(jié)，主要由兩個方面的因素所決定，一是犯罪情節(jié)；二是自首的動機。從司法實踐來看，具有下列幾種情形之一的，可不從寬處理：
1、犯罪之前即預(yù)謀犯罪后投案，妄想鉆法律空子的；
2、犯罪分子犯罪之后，迫于嚴(yán)厲打擊犯罪活動的形勢，自首一部分輕微罪行以掩人耳目，企圖逃避另一部分罪行的；
3、犯罪人犯罪手段極為惡劣，后果特別嚴(yán)重，民憤極大，實屬法不容從寬的；
4、雖然投案自首，但態(tài)度惡劣，毫無悔罪之意，經(jīng)反復(fù)教育仍不思悔改；
5、犯罪后畏罪潛逃或攜贓潛逃，在錢盡糧絕走投無路時，不得已投案自首的。
從上述幾個方面的分析來看，對自首是從輕處罰，還是減輕或免除處罰，從輕或減輕幅度多大，以及是否可以不從輕處罰，并不能完全自由自首情節(jié)本身來決定，還要受犯罪情節(jié)等多種因素的影響和制約，這是由自首情節(jié)的二重性所決定的。因而，我們在對自首犯適用刑罰時，既要考慮自首情節(jié)中的悔罪程度，又要考慮犯罪情節(jié)等其他因素，只有把二者結(jié)合起來，綜合分析判斷，才能正確適用刑罰。
（作者單位：湖北省宜昌市中級人民法院）
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