人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)的理解與適用
發(fā)布時(shí)間：2011-04-29 08:28:04
第一部分 量刑的指導(dǎo)原則 量刑的指導(dǎo)原則是指貫穿量刑活動(dòng)始終，對(duì)全部量刑活動(dòng)具有指引和制約作用的基本原則。包括刑法明文規(guī)定的一系列基本原則和量刑實(shí)踐活動(dòng)中遵循的基本準(zhǔn)則。量刑的指導(dǎo)原則共有四條： 一是要堅(jiān)持依法量刑的原則，即量刑應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，決定判處的刑罰。 二是罪行相適應(yīng)原則，即量刑時(shí)即要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小，做到罪刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。 三是寬嚴(yán)相濟(jì)原則，即量刑應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，作到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，確保裁判法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。 四是量刑均衡原則，即量刑要客觀、全面地把握不同時(shí)期、不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和治安形勢(shì)的變化，確保刑罰目的的實(shí)現(xiàn)；對(duì)于同一地區(qū)、同一時(shí)期、案情相近或相似的案件，對(duì)被告人判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。刑均衡原則既要考慮實(shí)現(xiàn)量刑均衡、公平的要求，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等個(gè)體情況，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的，達(dá)到量刑均衡與量刑適當(dāng)?shù)暮椭C目標(biāo)。適用刑罰時(shí)，必須考慮到被告人的年齡、性格、經(jīng)歷、成長(zhǎng)環(huán)境和一貫表現(xiàn)，考慮犯罪的動(dòng)機(jī)、方法、后果和社會(huì)影響，以及犯罪后的態(tài)度、補(bǔ)償損害，以達(dá)到有利于遏止犯罪和使罪犯改過(guò)自新的目的，這就是刑罰個(gè)別化原則。該原則關(guān)注的是犯罪人的人身危險(xiǎn)性和刑罰的預(yù)防功能，強(qiáng)調(diào)對(duì)不同的犯罪人適用不同刑罰，“對(duì)癥下藥”地進(jìn)行犯罪人改造和犯罪預(yù)防。被告人的人身危險(xiǎn)性和犯罪的社會(huì)危害性是密切聯(lián)系的，但二者本質(zhì)屬性不同。被告人的人身危險(xiǎn)性實(shí)質(zhì)上是“未然之罪”再犯的可能性，而犯罪的社會(huì)危害性是對(duì)“已然之罪”及其后果的現(xiàn)實(shí)評(píng)價(jià)。因此，要實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防與一般預(yù)防的雙重目的，應(yīng)在適用量刑均衡原則的同時(shí)，注意體現(xiàn)刑罰個(gè)別化的原則。我國(guó)刑法根據(jù)各種犯罪的社會(huì)危害性大小規(guī)定了寬嚴(yán)不同的法定刑，另外，又規(guī)定了累犯、再犯、自首、立功等反映人身危險(xiǎn)性的情節(jié)及其處罰原則，同時(shí)還規(guī)定了緩刑、死緩、假釋、減刑等制度，為刑罰的個(gè)別化原則的貫徹創(chuàng)造了良好條件，在量刑中我們區(qū)別適用。例如對(duì)于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、再犯時(shí)間的長(zhǎng)短以及前后罪罪行大小等情況確定從重的幅度。 第二部分 量刑的基本方法 第一節(jié) 量刑步驟 《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：量刑步驟分為三步：（1）根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度確定量刑起點(diǎn)；（2）根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；（3）根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。 從《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的上述規(guī)定看，量刑步驟分為三步：第一步是確定量刑起點(diǎn)，第二步是確定基準(zhǔn)刑，第三步是確定宣告刑。人民法院第一次通過(guò)規(guī)范性文件的形式明確了量刑步驟，確立了“三步式”量刑方法和步驟，彌補(bǔ)了我國(guó)量刑方法研究領(lǐng)域的空白，是量刑規(guī)范化改革的一大創(chuàng)舉，是量刑規(guī)范化改革的一大亮點(diǎn)。 一、確立量刑步驟的意義 長(zhǎng)期以來(lái)，審判實(shí)踐當(dāng)中采取的是一種經(jīng)驗(yàn)量刑法或綜合估量法（也叫定性分析法），主要依靠法官個(gè)人的法律修養(yǎng)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行“估堆”量刑。由于不同法官的學(xué)識(shí)、素養(yǎng)、經(jīng)驗(yàn)不同，導(dǎo)致對(duì)案情相似的案件所作出的裁判結(jié)果不一樣，有的甚至差異還比較大。而且，由于當(dāng)事人不清楚、不明白、不理解量刑結(jié)果是如何得出來(lái)的，往往對(duì)裁判的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，對(duì)本來(lái)可能公正的判決被告人不服，社會(huì)不滿意，甚至引起輿論的關(guān)注，影響司法公信力?？梢哉f(shuō)，量刑方法不規(guī)范，量刑步驟不明晰，是造成量刑不公、量刑失衡的重要原因之一，因此，有必要明確量刑的步驟，建立一套科學(xué)、規(guī)范的量刑方法，確保在全國(guó)一體遵行。這對(duì)于改變傳統(tǒng)“估堆式”量刑方法，統(tǒng)一量刑步驟，規(guī)范量刑，確保量刑公正，具有重要意義。 1、確立量刑步驟，有利于規(guī)范量刑思維 長(zhǎng)期以來(lái)，由于司法實(shí)踐中沒(méi)有一套明確的量刑方法和步驟，大多數(shù)法官根據(jù)自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，形成“內(nèi)心”經(jīng)驗(yàn)量刑法。不同的法官有不同的方法，量刑方法和步驟非?；靵y。經(jīng)驗(yàn)豐富的法官，思路比較清晰，量刑比較規(guī)范。但缺乏實(shí)踐總結(jié)和經(jīng)驗(yàn)積累的法官，由于沒(méi)有比較定型的量刑思維，往往就是“估堆”量刑，那些新任的法官，根本就摸不著頭腦，需要一個(gè)較長(zhǎng)的學(xué)習(xí)摸索過(guò)程?！盁o(wú)規(guī)矩不成方圓”，確定量刑方法和步驟，是量刑規(guī)范化改革首先要解決的問(wèn)題。在廣泛調(diào)研論證的基礎(chǔ)上，結(jié)合量刑實(shí)際和量刑規(guī)律，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》明確了量刑的方法和步驟，統(tǒng)一量刑思維和過(guò)程，為規(guī)范量刑奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。 2、確立量刑步驟，有利于實(shí)現(xiàn)量刑公正均衡 審判實(shí)踐當(dāng)中，由于沒(méi)有統(tǒng)一的量刑方法和步驟，法官往往憑著個(gè)人經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行“估堆”量刑，有的估得高一些，有的估得低一些，導(dǎo)致量刑不公正不平衡。《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，第一步是確定量刑起點(diǎn)，第二步是確定基準(zhǔn)刑，第三步是確定宣告刑，并且明確了量刑起點(diǎn)幅度、增加刑罰量的情形以及量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度，為法官辦案提供了一個(gè)明確的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，有利于保證法律的統(tǒng)一正確實(shí)施。法官量刑時(shí)，首先根據(jù)案件的具體情況在相應(yīng)的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，確保量刑起點(diǎn)不會(huì)偏離大的方向；其次，根據(jù)各種增加刑罰量的情形在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量，準(zhǔn)確確定基準(zhǔn)刑；最后，在正確適用各種量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上，依法確定宣告刑，最終達(dá)到量刑均衡和公正的目的。 3、確立量刑步驟，有利于實(shí)現(xiàn)量刑公開(kāi)透明 量刑是一項(xiàng)復(fù)雜的司法活動(dòng)。長(zhǎng)期以來(lái)，由于沒(méi)有一套公開(kāi)的、規(guī)范的量刑方法和步驟，法官量刑成了一項(xiàng)只可意會(huì)不可言傳的“內(nèi)心”活動(dòng)，不但法官本身說(shuō)不清楚量刑的思維和過(guò)程，而且當(dāng)事人也不清楚不明白量刑結(jié)果是如何得出來(lái)的，因此對(duì)本來(lái)可能公正的判決產(chǎn)生質(zhì)疑，影響判決的公信力和權(quán)威性?！读啃讨笇?dǎo)意見(jiàn)》明確了量刑步驟和法律適用標(biāo)準(zhǔn)，并予以公開(kāi)，不但為法官提供了一個(gè)明確的可操作性強(qiáng)的執(zhí)法辦案標(biāo)準(zhǔn)，也為當(dāng)事人和人民群眾提供了一個(gè)可供比對(duì)的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)了量刑的公開(kāi)性和透明度，有利于促進(jìn)量刑規(guī)范化，確保辦案質(zhì)量。 二、量刑步驟的確立 確立量刑步驟的基本考慮是，一要符合量刑的思維過(guò)程和量刑規(guī)律，二要步驟明了，簡(jiǎn)便易行，可操作性強(qiáng)，三要減少概念，便于理解，通俗易懂。確定量刑步驟，是在大量調(diào)研論證的和試點(diǎn)實(shí)踐的基礎(chǔ)上，不斷深化認(rèn)識(shí)，不斷修改完善的過(guò)程。 最終確定量刑步驟分為三步，第一步是根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；第二步是根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；第三步是根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。 在確定量刑步驟過(guò)程中，有觀點(diǎn)提出，未成年、未遂、從犯等事實(shí)情節(jié)屬于“修正的犯罪構(gòu)成事實(shí)”，應(yīng)當(dāng)在確定基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上，先根據(jù)這些事實(shí)情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，確定具體被告人的刑事責(zé)任然后再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)并依法確定宣告刑，并建議在量刑步驟第二步和第三步之間增加確定責(zé)任刑的步驟。根據(jù)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論，上述觀點(diǎn)具有一定合理性。在量刑過(guò)程中，確有必要先根據(jù)“修正的犯罪構(gòu)成事實(shí)”對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。但考慮到未成年、未遂、從犯等事實(shí)情節(jié)不是所有具體犯罪案件都具有的量刑情節(jié)，不是必經(jīng)的量刑步驟，同時(shí)為了減少步驟，減少概念，使量刑步驟更加簡(jiǎn)明，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》沒(méi)有將上述這些“修正的犯罪構(gòu)成事實(shí)”情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的過(guò)程確定為一個(gè)基本的量刑步驟，而是將這些事實(shí)情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)作為量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的一種特殊方法規(guī)定在“量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法”當(dāng)中。 三、正確理解和把握量刑步驟 “三步式”的量刑步驟是量刑思維過(guò)程的具體體現(xiàn)，是一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。確定量刑起點(diǎn)是量刑最基礎(chǔ)、最基本的步驟，是確定基準(zhǔn)刑的前提和基礎(chǔ)；基準(zhǔn)刑是在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定的，基準(zhǔn)刑是量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)的基準(zhǔn)，確定基準(zhǔn)刑是量刑步驟當(dāng)中承上啟下的關(guān)鍵步驟；確定宣告刑是量刑的最終結(jié)果，是量刑過(guò)程的落腳點(diǎn)，三個(gè)步驟之間相互聯(lián)系，自成體系。試點(diǎn)實(shí)踐證明，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》確定的量刑步驟是符合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和量刑規(guī)律的，步驟簡(jiǎn)單明了，簡(jiǎn)便易行，可操作性強(qiáng)。正確理解和把握量刑步驟，要注意做到以下幾點(diǎn)： 1、要從量刑思維和過(guò)程總體上把握 “三步式”的量刑步驟來(lái)源于對(duì)量刑實(shí)踐的總結(jié)和提煉，并反映量刑的思維和過(guò)程?！叭绞健钡牧啃滩襟E是量刑的基本步驟，事實(shí)上，從整個(gè)量刑思維和實(shí)際操作過(guò)程看，大步驟里又包含著小步驟：第一步是確定相應(yīng)的法定刑幅度，第二步是在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，第三步是在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定基準(zhǔn)刑，第四步是用犯罪未遂、中止、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、從犯、脅從犯、未成年犯、又聾又啞的人犯罪等體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人刑事責(zé)任大小的量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，得到一個(gè)量刑結(jié)果，第五步是用自首、立功、積極賠償?shù)确缸锸聦?shí)以外的量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)，得到擬宣告刑，第六步是根據(jù)擬宣告刑依法不確定宣告刑。實(shí)踐當(dāng)中，有的法院提出了“四步法”：先確定法定刑，再確定基準(zhǔn)刑，然后確定調(diào)節(jié)刑，最后確定宣告刑。有的法院提出了“五步法”、“六步法”。從這些步驟和內(nèi)容看，不外乎是將大步驟分解成小步驟。事實(shí)上，這些“多步法”與“三步法”在量刑思維過(guò)程上是一致的，并沒(méi)有矛盾。在實(shí)際操作當(dāng)中，各地法院在不違反基本步驟和量刑原則的前提下可以對(duì)大步驟進(jìn)行細(xì)化，具體予以實(shí)施。 2、要正確理解和把握好量刑步驟的每一步 量刑步驟的每一步都有特定的根據(jù)和特定的方法。在確定量刑起點(diǎn)過(guò)程中，要正確理解基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的內(nèi)涵及其與法定刑的關(guān)系，要正確掌握確定量刑起點(diǎn)的方法，準(zhǔn)確確定量刑起點(diǎn)；在確定基準(zhǔn)刑過(guò)程中，要正確理解確定基準(zhǔn)刑的根據(jù)，要正確界定其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，并準(zhǔn)確確定所應(yīng)增加的刑罰量，要正確掌握確定基準(zhǔn)刑的方法，準(zhǔn)確確定基準(zhǔn)刑；在確定宣告刑過(guò)程中，要正確界定調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)，要正確掌握量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法以及確定宣告刑的方法，要善于運(yùn)用“定量分析和定性分析相結(jié)合”的量刑方法，依法確定宣告刑，確保量刑與被告人的罪責(zé)相適應(yīng)。 3、要從具體案件出發(fā)具體情況具體分析 一般情況下，量刑的第一步是確定量刑起點(diǎn)，第二步是確定基準(zhǔn)刑，第三步是確定宣告刑，但具體到案件時(shí)，要具體情況具體分析。有的案件，在確定量刑起點(diǎn)以后，由于沒(méi)有其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，不需要增加刑罰量，在這種情況下，量刑期起點(diǎn)就是基準(zhǔn)刑，如果也沒(méi)有其他量刑情節(jié)，且確定的量刑起點(diǎn)與被告人罪責(zé)相適應(yīng)的，可依法將量刑起點(diǎn)確定為宣告刑。有的案件在確定基準(zhǔn)刑以后，由于沒(méi)有其他量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在這種情節(jié)下，可依法將基準(zhǔn)刑確定為宣告刑。有的案件具有多種量刑情節(jié)，不但具有未遂、未成年人、從犯等社會(huì)危害性量刑情節(jié)，而且具有自首、立功等其他量刑情節(jié)，在這種情況下，要根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的不同方法對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，并依法確定宣告刑。有的案件，如果量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的結(jié)果與被告人罪責(zé)不相適應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)按照《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定充分行使綜合裁量權(quán)，甚至通過(guò)審委會(huì)討論，對(duì)調(diào)節(jié)結(jié)果進(jìn)行調(diào)整，并依法確定宣告刑。 4、要正確理解和把握量刑步驟與量刑根據(jù)的關(guān)系 量刑是一個(gè)整體的思維過(guò)程，量刑步驟是量刑思維過(guò)程的具體體現(xiàn)。根據(jù)刑法第61條的規(guī)定，量刑的根據(jù)是犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度。量刑步驟將量刑的總根據(jù)分解在各個(gè)步驟當(dāng)中，把基本犯罪構(gòu)成事實(shí)作為確定量刑起點(diǎn)的根據(jù)，把基本犯罪構(gòu)成事實(shí)和其他犯罪構(gòu)成事實(shí)（即總的犯罪構(gòu)成事實(shí)）作為確定基準(zhǔn)刑的根據(jù)，把非犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的事實(shí)情節(jié)作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑確定宣告刑的根據(jù)。在確定量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑和宣告刑時(shí)要以量刑的根據(jù)為指導(dǎo)，充分考慮犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度等各種事實(shí)情節(jié)，準(zhǔn)確界定確定量刑起點(diǎn)的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)、準(zhǔn)確確定其他影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)、準(zhǔn)確界定量刑情節(jié)的范疇，準(zhǔn)確確定量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑和宣告刑，確保量刑具公正。 第二節(jié) 量刑起點(diǎn) 一、量刑起點(diǎn)的內(nèi)涵和特征 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，量刑起點(diǎn)是根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定的。結(jié)合“常見(jiàn)犯罪的量刑”的具體規(guī)定看，從抽象個(gè)罪角度而言，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》明確了每種犯罪在不同法定刑幅度內(nèi)量刑的基本犯罪構(gòu)成，并且在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)規(guī)定了與基本犯罪構(gòu)成相應(yīng)的量刑起點(diǎn)幅度具體量刑時(shí)，由法官根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)比照抽象個(gè)罪的基本犯罪構(gòu)成，在相應(yīng)的法定刑確定的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。由此可見(jiàn)，量刑起點(diǎn)（亦可簡(jiǎn)稱為“起點(diǎn)刑”）是指根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的一般既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰。 從量刑起點(diǎn)的內(nèi)涵上看，其主要特征有：（1）量刑起點(diǎn)是針對(duì)具體犯罪而言的，區(qū)別于根據(jù)抽象個(gè)罪的基本犯罪構(gòu)成的量刑起點(diǎn)幅度，由法官根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)比照抽象個(gè)罪的基本犯罪構(gòu)成，在相應(yīng)的法定刑確定的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定。（2）量刑起點(diǎn)是指一般既遂狀態(tài)下所應(yīng)判處的刑罰。也就是完全刑事責(zé)任能力主體、既遂狀態(tài)下所應(yīng)判處的刑罰。對(duì)于不完全刑事責(zé)任能力主體、未遂等事實(shí)情節(jié)，不在確定量刑起點(diǎn)時(shí)考慮，作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)。（3）量刑起點(diǎn)是一個(gè)刑罰點(diǎn)，而不是一個(gè)幅度。量刑起點(diǎn)根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定，一個(gè)具體犯罪只有一個(gè)量刑起點(diǎn)，而且這個(gè)量刑起點(diǎn)是確定的，否則，就無(wú)法在此基礎(chǔ)上進(jìn)行量刑了。 二、確定量刑起點(diǎn)的必要性和合理性 確定量刑起點(diǎn)是量刑步驟的第一步，是確定基準(zhǔn)刑的前提，是確保公正量刑的關(guān)鍵。審判實(shí)踐充分表明，量刑之所以不公正、不平衡，其中一個(gè)主要問(wèn)題就出在量刑起點(diǎn)上，由于量刑起點(diǎn)不同，導(dǎo)致最終結(jié)果差異很大。例如，某地法院曾經(jīng)對(duì)某一段時(shí)期的強(qiáng)奸犯罪案件的量刑情節(jié)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，其中，以暴力手段強(qiáng)奸婦女一人，屬既遂且無(wú)其他法定從重、從輕情節(jié)的罪犯24人，最高判處7年有期徒刑，最低判處3年有期徒刑并適用了緩刑。不可否認(rèn)，由于被告人作案的環(huán)境、被害人的情形、暴力程度不同，可能會(huì)影響法官的量刑思維，量刑結(jié)果不完全一樣是可以理解的，但刑罰的差異過(guò)于明顯，這就不單單是思維方式的原因，而是量刑失衡的問(wèn)題。解決問(wèn)題的基本思路就是對(duì)寬泛的法定刑幅度進(jìn)行合理細(xì)化，在不同的法定刑幅度內(nèi)確定合理的量刑起點(diǎn)幅度，量刑時(shí)，由法官根據(jù)具體案件情況在相應(yīng)的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。只有這樣，才能最大限度地統(tǒng)一全國(guó)法院各種不同罪名的量刑起點(diǎn)，保證量刑不會(huì)偏離大的方向。因此，確定量刑起點(diǎn)不僅是十分必要的，而且也是合理的。 1、確定量刑起點(diǎn)，符合認(rèn)識(shí)的規(guī)律 量刑是一個(gè)能動(dòng)的過(guò)程，量刑作為借助于“實(shí)踐理性”的知識(shí)而展開(kāi)的司法活動(dòng)的本質(zhì)決定了整個(gè)量刑過(guò)程與人的經(jīng)驗(yàn)判斷和主觀能動(dòng)性的發(fā)揮不可分離。但不可否認(rèn)，人的認(rèn)識(shí)能力是有差異的，從而出現(xiàn)“同案不同判”，甚至量刑嚴(yán)重不平衡的問(wèn)題。因此，為了最大限度地縮小因?yàn)槿说恼J(rèn)識(shí)能力的差異可能造成的偏差，完全有必要在一個(gè)寬泛的法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行合理細(xì)化，確定相對(duì)統(tǒng)一的量刑起點(diǎn)幅度，由法官根據(jù)具體案件情況在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，確保在量刑的起點(diǎn)階段不出現(xiàn)大的偏離，確保量刑公正。 2、確定量刑起點(diǎn)，符合量刑規(guī)律 刑事審判的基本過(guò)程是先確定罪，并確定相應(yīng)的法定刑幅度，然后進(jìn)入對(duì)具體個(gè)罪的量刑階段。在司法實(shí)踐中，一般情況下的量刑思維和過(guò)程是，先考慮符合基本犯罪構(gòu)成的案件應(yīng)判處多少的刑罰，也就是確定判處刑罰的起點(diǎn)，然后再對(duì)具體案件進(jìn)行綜合考慮和整體評(píng)價(jià)，確定其大致應(yīng)該判處的基準(zhǔn)刑，最后再根據(jù)從重或者從輕情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)，確定宣告刑。由此可見(jiàn)，確定刑罰的起點(diǎn)（也就是量刑起點(diǎn)）是量刑過(guò)程的最基本步驟，只有一步一步地確定相應(yīng)的刑罰量，量刑才科學(xué)。 3、確定量刑起點(diǎn)，為法官提供了一個(gè)可預(yù)測(cè)的標(biāo)準(zhǔn) 量刑的可預(yù)測(cè)性，要求司法機(jī)關(guān)在法定刑幅度內(nèi)提供一種更明確的量刑標(biāo)準(zhǔn)，一方面，使被告人大致能預(yù)測(cè)可能被判處多少年以上的刑罰，另一方面，使法官有一個(gè)更明確的辦案標(biāo)準(zhǔn)確保此時(shí)此地所發(fā)生的犯罪與彼時(shí)彼地所發(fā)生的案情大致相似的案件受到大致相同的刑罰處罰。如果某罪的刑罰在法官眼中都缺乏可測(cè)性，那么公安、檢察機(jī)關(guān)，被告人以及社會(huì)公眾都會(huì)感到意外，罪刑均衡的內(nèi)在意義就會(huì)喪失。要增強(qiáng)刑罰的可預(yù)測(cè)性，確定量刑起點(diǎn)乃是一項(xiàng)重要的措施?！读啃讨笇?dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定了不同罪名的量刑起點(diǎn)幅度，為法官確定具體犯罪的量刑起點(diǎn)提供了可預(yù)測(cè)的標(biāo)準(zhǔn)，有利于確保量刑公正。 總而言之，確定量刑起點(diǎn)是量刑過(guò)程中不可逾越的一步，不僅是必要的，也是合理的，它可以為法官的法定刑運(yùn)用設(shè)置一道起碼的柵欄，盡可能地防止量刑畸輕畸重現(xiàn)象。如果沒(méi)有這一步，量刑就沒(méi)有了起碼的標(biāo)準(zhǔn)，刑罰權(quán)的運(yùn)用就大有失控之虞。 三、確定量刑起點(diǎn)的方法 如前所述，量刑起點(diǎn)是針對(duì)具體犯罪而言的，確定量刑起點(diǎn)的根據(jù)是具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，量刑時(shí)，由法官根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)比照抽象個(gè)罪的基本犯罪構(gòu)成在相應(yīng)的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定。因此，要準(zhǔn)確確定量刑起點(diǎn)，關(guān)鍵是要正確理解什么是基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，確定具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的根據(jù)是什么，如何在《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。 1、基本犯罪構(gòu)成事實(shí) 根據(jù)刑法分則條文的規(guī)定，就抽象個(gè)罪而言，不同犯罪有不同的犯罪構(gòu)成，并且不同的犯罪構(gòu)成配置了相應(yīng)的法定刑。犯罪構(gòu)成與法定刑是一種對(duì)應(yīng)的關(guān)系。除了絕對(duì)法定刑外，法定刑均有一定的幅度，下限為法定最低刑，上限為法定最高刑。這就意味著，犯罪構(gòu)成反映出來(lái)的社會(huì)危害性較輕的則在法定刑幅度內(nèi)判處較輕的刑罰，反之，則判處較重的刑罰。因此，所謂基本犯罪構(gòu)成是指符合特定犯罪構(gòu)成特征并達(dá)到在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)量刑的最起碼的構(gòu)成要件，就具體犯罪而言，就是基本犯罪構(gòu)成事實(shí)。 關(guān)于是否可在一個(gè)法定刑幅度內(nèi)確定多個(gè)量刑起點(diǎn)幅度或者量刑起點(diǎn)的問(wèn)題。從刑法分則條文看，對(duì)于具有多種犯罪構(gòu)成要件或一個(gè)要件具有多種選擇要素的罪名，存在多種犯罪構(gòu)成要件或者多種選擇要素都適用相同法定刑的情況。據(jù)此，根據(jù)這些不同的犯罪構(gòu)成要件或者選擇要素，分別確定相應(yīng)的基本犯罪構(gòu)成和量刑起點(diǎn)幅度是可以的，也就是說(shuō)，一個(gè)法定刑幅度內(nèi)可以確定多個(gè)量刑起點(diǎn)幅度或者量刑起點(diǎn)。例如，故意傷害犯罪，“致人死亡”和“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”是兩種不同的犯罪構(gòu)成要件，但都適用“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”法定刑，在這種情況下，可以根據(jù)基本犯罪構(gòu)成在法定刑幅度內(nèi)分別確定量刑起點(diǎn)幅度。又如，搶劫罪，刑法規(guī)定的8種加重處罰情形都是在“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、或者死刑”法定刑量刑的選擇要素，對(duì)于這種情況，可以只在法定刑幅度內(nèi)規(guī)定一個(gè)量刑起點(diǎn)幅度，量刑時(shí)，由法官根據(jù)不同的情形具體確定量刑起點(diǎn)?！读啃讨笇?dǎo)意見(jiàn)》就統(tǒng)一規(guī)定了一個(gè)量刑起點(diǎn)幅度。當(dāng)然，各地法院可以根據(jù)不同的情形進(jìn)行細(xì)化，可以就8種具體情形分別確定量刑起點(diǎn)幅度，以便于執(zhí)行。 2、確定基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的根據(jù) 具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)是針對(duì)抽象個(gè)罪的基本犯罪構(gòu)成而言的。刑法分則對(duì)不同犯罪的犯罪構(gòu)成均作了明確規(guī)定。只有刑法明確規(guī)定的犯罪構(gòu)成，才能作為具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的范疇。這是罪刑法定原則的基本精神。比如搶劫罪“以暴力、脅迫或者其他方法”就是三至十年徒刑，并處罰金法定刑幅度內(nèi)特定犯罪構(gòu)成。犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象等是否可作為犯罪事實(shí)，不能一概而論。如故意殺人罪的方法、手段不是其構(gòu)成要件。但可作為量刑情節(jié)考慮，如手段特別殘忍……。對(duì)象-強(qiáng)奸幼女。 3、準(zhǔn)確確定量刑起點(diǎn) 量刑起點(diǎn)是根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定的，量刑起點(diǎn)的高低取決于基本犯罪構(gòu)成事實(shí)社會(huì)危害性的大小。對(duì)于數(shù)額型犯罪，社會(huì)危害性的大小主要取決于犯罪數(shù)額的大小，對(duì)于非數(shù)額型犯罪，社會(huì)危害性的大小主要取決于客觀要件行為。 《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》根據(jù)不同犯罪的基本犯罪構(gòu)成，在不同的法定刑幅度內(nèi)確定了相應(yīng)的量刑起點(diǎn)幅度。量刑時(shí)，由法官根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，在相應(yīng)法定刑的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。例如，構(gòu)成故意傷害犯罪的，故意傷害致一人輕傷，情節(jié)一般的，量刑起點(diǎn)幅度為六個(gè)月至一年六個(gè)月有期徒刑；故意傷害致一人重傷，情節(jié)一般的，量刑起點(diǎn)幅度為三年至四年有期徒刑；以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級(jí)嚴(yán)重殘疾的，量刑起點(diǎn)幅度為十年至十二年有期徒刑。 第三節(jié) 基準(zhǔn)刑 一、基準(zhǔn)刑的內(nèi)涵和特征 確定基準(zhǔn)刑是量刑步驟當(dāng)中的關(guān)鍵步驟，是確保公正量刑的前提。從量刑步驟的第一步、第二步看，基準(zhǔn)刑是在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定的，其根據(jù)既包括第一步確定量刑起點(diǎn)的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，也包括第二步其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，概括起來(lái)說(shuō)，確定基準(zhǔn)刑的根據(jù)是總的犯罪構(gòu)成事實(shí)。據(jù)此，所謂基準(zhǔn)刑是指在不考慮非犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的量刑情節(jié)的情況下，根據(jù)犯罪構(gòu)成事實(shí)的一般既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰。基準(zhǔn)刑包括以下幾方面的內(nèi)涵和特征： 1、基準(zhǔn)刑是全部犯罪構(gòu)成事實(shí)所應(yīng)判處的刑罰 犯罪構(gòu)成事實(shí)包括基本犯罪事實(shí)和其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，基本犯罪構(gòu)成事實(shí)是指刑法條文就某一犯罪的基本形態(tài)所規(guī)定的犯罪構(gòu)成?；拘螒B(tài)的犯罪是單獨(dú)犯罪的既遂形態(tài)，是由刑法分則或單行刑法中的分則性規(guī)定的某種犯罪單獨(dú)既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成。其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，主要是指具體犯罪行為超過(guò)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的加重結(jié)果事實(shí)。如交通肇事犯罪超過(guò)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的傷亡人數(shù)、財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額；故意傷害犯罪超過(guò)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的情節(jié)惡劣程度、傷殘等級(jí)和傷害人數(shù)的加減；搶劫犯罪超過(guò)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的搶劫數(shù)額、致人傷害后果、搶劫次數(shù)；等等。犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的其他量刑情節(jié)事實(shí)所應(yīng)影響判處的刑罰不在基準(zhǔn)刑之內(nèi)。 2、基準(zhǔn)刑由量刑起點(diǎn)和應(yīng)增加的刑罰量?jī)刹糠纸M成 基準(zhǔn)刑是根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定的。量刑起點(diǎn)是根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定的，是基本犯罪構(gòu)成事實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體刑罰量。增加的刑罰量是其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)所產(chǎn)生的刑罰量。如《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，尋釁滋事犯罪，量刑起點(diǎn)幅度為三個(gè)月拘役至一年有期徒刑，可以根據(jù)尋釁滋事次數(shù)、傷害后果、強(qiáng)拿硬要他人財(cái)物或任意損毀、占用公私財(cái)物數(shù)額等犯罪事實(shí)增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。妨害公務(wù)造成的后果等犯罪事實(shí)增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。 3、基準(zhǔn)刑體現(xiàn)刑罰目的對(duì)犯罪構(gòu)成事實(shí)的全部需求 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，以基本犯罪構(gòu)成事實(shí)和其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)為根據(jù)的基準(zhǔn)刑包括量刑起點(diǎn)和增加的刑罰量?jī)刹糠?，在沒(méi)有其他量刑情節(jié)的情況下，基準(zhǔn)刑就是宣告刑，即基準(zhǔn)刑就是該具體犯罪事實(shí)所應(yīng)判處的全部刑罰量。從這個(gè)角度講，基準(zhǔn)刑體現(xiàn)刑罰報(bào)應(yīng)目的要求犯罪構(gòu)成事實(shí)承擔(dān)的全部刑罰責(zé)任。因此，基準(zhǔn)刑并不抽象為某一單一的刑罰目的，它是多種刑罰目的和功能的綜合反映。 4、基準(zhǔn)刑體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成事實(shí)應(yīng)判處刑罰量的審判經(jīng)驗(yàn)值 《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》歸納出來(lái)的各種罪名在不同法定刑幅度的量刑起點(diǎn)幅度和各種調(diào)節(jié)幅度，是最高人民法院利用實(shí)證研究方法，對(duì)大量審判案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析的結(jié)果。法官量刑時(shí)，在這些量刑起點(diǎn)以及各種調(diào)節(jié)幅度的基礎(chǔ)上確定具體案件的基準(zhǔn)刑，反映了過(guò)去司法審判的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使基準(zhǔn)刑表現(xiàn)為各具體罪名相對(duì)應(yīng)的犯罪構(gòu)成事實(shí)應(yīng)判處刑罰量的審判經(jīng)驗(yàn)值。 二、基準(zhǔn)刑的功能特點(diǎn) 基準(zhǔn)刑的功能，是指基準(zhǔn)刑作為量刑的基準(zhǔn)所發(fā)揮的作用，以及發(fā)揮作用的根據(jù)是否合理的問(wèn)題。這是基準(zhǔn)刑制度的關(guān)鍵問(wèn)題。從《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》看，基準(zhǔn)刑具有兩種情況的“基準(zhǔn)”功能： 1、作為量刑情節(jié)從重、從輕的計(jì)算基準(zhǔn) 基準(zhǔn)刑是犯罪構(gòu)成事實(shí)應(yīng)判處的刑罰量，其他各種法定和酌定量刑情節(jié)影響刑罰量都以基準(zhǔn)刑為起算點(diǎn)。從基準(zhǔn)刑的計(jì)算功能來(lái)看，基準(zhǔn)物是犯罪構(gòu)成事實(shí)，被基準(zhǔn)物是犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的其他量刑情節(jié)。犯罪構(gòu)成事實(shí)是案件事實(shí)的核心部分，屬于對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的質(zhì)的評(píng)價(jià)要素，沒(méi)有犯罪構(gòu)成事實(shí)就無(wú)從認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪。其他影響量刑的情節(jié)是依附在犯罪構(gòu)成事實(shí)之上的非犯罪定性要素，沒(méi)有犯罪構(gòu)成事實(shí)的存在，就沒(méi)有其他量刑情節(jié)對(duì)犯罪事實(shí)應(yīng)判處刑罰量的影響問(wèn)題。因此，犯罪構(gòu)成事實(shí)對(duì)量刑情節(jié)具有質(zhì)的影響關(guān)系，是決定著量刑情節(jié)存在與否的根據(jù)。只要是屬于犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的量刑情節(jié)，都可以基準(zhǔn)刑為基準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)節(jié)。 2、作為具體量刑情節(jié)影響刑罰量的度量標(biāo)準(zhǔn) 根據(jù)案件具體情況，用基準(zhǔn)刑乘以一定調(diào)節(jié)比例值的結(jié)果，就是某具體量刑情節(jié)影響刑罰的刑罰量。如《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》中“量刑情節(jié)的適用”部分規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的30%～60%；已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的10%～50%。由此可見(jiàn)，量刑情節(jié)對(duì)刑罰的影響是以基準(zhǔn)刑作為度量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算的?！读啃讨笇?dǎo)意見(jiàn)》之所以將基準(zhǔn)刑作為具體量刑情節(jié)影響刑罰量的度量標(biāo)準(zhǔn)，從理論上講，是因?yàn)椴煌牧啃糖楣?jié)從不同側(cè)面迎合或沖突了某一或某幾種刑罰根據(jù)的需要，減少或增加了刑罰目的實(shí)現(xiàn)的刑罰量，使量刑情節(jié)具有影響具體犯罪事實(shí)所應(yīng)判處刑罰量的功能。 三、確定基準(zhǔn)刑的根據(jù) 正確界定犯罪構(gòu)成事實(shí)，關(guān)鍵是正確理解量刑步驟第二步的規(guī)定：根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪手段、犯罪次數(shù)是所有犯罪用來(lái)增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑的根據(jù)。其實(shí)不然。犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪手段、犯罪后果等犯罪事實(shí)是否作為增加刑罰的情形，關(guān)鍵是看這些事實(shí)情節(jié)是否與刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成有關(guān)，必須是刑法分則明文規(guī)定的符合具體犯罪構(gòu)成要件（包括加重構(gòu)成要件）的事實(shí)才能作為影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。例如，在搶劫犯罪中，持槍是影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，但在故意傷害犯罪中，持槍就不能作為影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，只能作為量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)。審判實(shí)踐中，要根據(jù)不同的情形具體界定其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。 1、屬于其他影響犯罪構(gòu)成的“犯罪數(shù)額” “數(shù)額型”犯罪一般根據(jù)犯罪數(shù)額大小確定適用法定刑，只要犯罪數(shù)額達(dá)到相應(yīng)法定刑的起點(diǎn)，便可構(gòu)成該罪，犯罪數(shù)額超出起點(diǎn)的部分應(yīng)當(dāng)增加相應(yīng)的刑罰量。例如，刑法第264條規(guī)定的盜竊罪，有數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大三個(gè)犯罪構(gòu)成要件，對(duì)于盜竊數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的犯罪，只要分別以數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的起點(diǎn)數(shù)額確定基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，用以充足構(gòu)成要件的要求；超出數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的起點(diǎn)數(shù)額（基本犯罪構(gòu)成事實(shí)以外）的犯罪數(shù)額，則作為其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。 2、屬于其他影響犯罪構(gòu)成的“犯罪次數(shù)” 犯罪次數(shù)是否屬于其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，要具體情況具體分析，不能一概而論。對(duì)于非數(shù)額型犯罪而言，由于每一次犯罪都是獨(dú)立的犯罪構(gòu)成事實(shí)，因此，在多次犯罪的情況下，一般以其中最重的一次確定基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，用以充足構(gòu)成要件的要求；基本犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的犯罪次數(shù)，則作為其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。但對(duì)于數(shù)額型犯罪，由于通常是以累計(jì)的犯罪數(shù)額作為犯罪構(gòu)成要件的，如果再以犯罪次數(shù)作為其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，難免存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，因此，對(duì)于數(shù)額型犯罪的“犯罪次數(shù)”一般不作為其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，如果多次犯罪的，可作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)考慮，予以從重處罰?！读啃讨笇?dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定犯罪次數(shù)為搶劫、強(qiáng)奸等非數(shù)額型犯罪的增加刑罰量的根據(jù)，而沒(méi)有規(guī)定為搶奪、詐騙等數(shù)額型犯罪可增加刑罰量的根據(jù)，這是數(shù)額型犯罪與非數(shù)額型犯罪的區(qū)別。 3、屬于其他影響犯罪構(gòu)成的“犯罪結(jié)果” 構(gòu)成要件涵蓋多種并列選擇的危害結(jié)果，具備其中任何一種便可構(gòu)成該罪，行為造成兩種以上犯罪結(jié)果的應(yīng)當(dāng)增加刑罰量。例如，刑法第133條規(guī)定的交通肇事罪（基本罪），其行為可能造成“致人重傷、傷亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”三種危害結(jié)果，只要行為造成了其中一種結(jié)果，犯罪便可成立。如果行為人造成兩種或者兩種以上犯罪結(jié)果（后果）的，應(yīng)當(dāng)選擇危害最重的一種結(jié)果（后果）確定基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，用以充足構(gòu)成要件的要求；基本犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的其他犯罪結(jié)果，則屬于其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。 4、屬于其他影響犯罪構(gòu)成的“行為方式（方法）” 犯罪構(gòu)成要件涵蓋多種并列選擇的行為方式或者犯罪方法，具備其中任何一種便可構(gòu)成該種犯罪，行為人采取多種方式、方法實(shí)施的應(yīng)當(dāng)增加刑罰量。例如，刑法第347條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪（基本罪），其危害行為就涵蓋了該罪名所列舉的4種行為方式，行為人只要采取其中一種行為方式實(shí)施，犯罪即成立。如果行為人采取兩種以上的行為方式、方法實(shí)施本罪，應(yīng)當(dāng)選擇危害最重的一種行為方式、方法確定基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，用以充足構(gòu)成要件的要求；基本犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的其他行為方式、方法，則屬于其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。 5、屬于其他影響犯罪構(gòu)成的“犯罪情形” 犯罪構(gòu)成要件涵蓋多種犯罪情形，具備其中任何一種便可構(gòu)成該罪，犯罪人具有兩種以上犯罪情形的應(yīng)當(dāng)增加刑罰量。例如，刑法第236條第3款規(guī)定的強(qiáng)奸罪，有下列情形之一的，便可構(gòu)成該罪的重罪：（1）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（2）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（3）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（4）二人以上輪奸婦女的；（5）強(qiáng)奸致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。如果行為人具有上述兩種以上情形的，應(yīng)當(dāng)選擇危害最重的一種情形確定基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，用以充足構(gòu)成要件的要求；基本犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的其他情形，則屬于其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。 《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》確定將基準(zhǔn)刑作為具體犯罪的基準(zhǔn)刑，確定基準(zhǔn)刑以后，其他量刑情節(jié)全部作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的因素。以案件確定基準(zhǔn)刑，其好處就是一個(gè)犯罪只有一個(gè)基準(zhǔn)刑，便于掌握和操作，尤其是對(duì)于共同犯罪而言，更顯合理性。一個(gè)共同犯罪只有一個(gè)基準(zhǔn)刑，這是不同被告人共同參照從重、從輕處罰的基準(zhǔn)，其理論根據(jù)是共同犯罪的被告人共同對(duì)犯罪后果負(fù)責(zé)。如果不是以案件確定基準(zhǔn)刑，而是以被告人確定基準(zhǔn)刑，那么，一個(gè)共同犯罪案件就可能因被告人人數(shù)不同、罪責(zé)不同而出現(xiàn)兩個(gè)甚至多個(gè)基準(zhǔn)刑，基準(zhǔn)就不成其為基準(zhǔn)了，就失去了基準(zhǔn)刑的意義，也似與共同犯罪理論不相符。 四、確定基準(zhǔn)刑的方法 從量刑步驟的第二步看，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。這就意味著確定基準(zhǔn)刑分為兩步，第一步是根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，第二步是根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。不同的犯罪案件的基準(zhǔn)刑是不同的，具體犯罪案件的基準(zhǔn)刑往往難以一步確定，需要有一個(gè)逐步的過(guò)程。 基準(zhǔn)刑是在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定的，包括量刑起點(diǎn)和增加的刑罰量?jī)刹糠帧Ｒ獪?zhǔn)確確定基準(zhǔn)刑，首先要準(zhǔn)確確定量刑起點(diǎn)。《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定了不同罪名不同法定刑幅度的量刑起點(diǎn)幅度。如《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：（1）故意傷害致一人輕傷的，可以在六個(gè)月至一年六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。（2）故意傷害致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。（3）以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級(jí)嚴(yán)重殘疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)（依法應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑以上刑罰的除外）。（4）故意傷害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)（依法應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑以上刑罰的除外）。量刑時(shí)，由法官根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，這是確定基準(zhǔn)刑的第一步。 其次，要準(zhǔn)確確定增加的刑罰量。準(zhǔn)確確定所應(yīng)增加的刑罰量是準(zhǔn)確確定基準(zhǔn)刑的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。一是要正確界定可增加刑罰量的其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。如前所述，其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)必須是刑法分則條文明確規(guī)定的具體犯罪的犯罪構(gòu)成事實(shí)。《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》明確了各種犯罪可增加刑罰量的根據(jù)，例如，傷亡后果、傷殘等級(jí)、手段的殘忍程度等是故意傷害罪可增加刑罰量的其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。強(qiáng)奸人數(shù)、次數(shù)、致人傷亡后果、奸淫幼女等是強(qiáng)奸罪可增加刑罰量的其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。 為便于說(shuō)明確定基準(zhǔn)刑的方法和步驟，現(xiàn)分別就數(shù)額型和非數(shù)額型犯罪舉例說(shuō)明。如張三致李四重傷，造成八級(jí)傷殘。尋找基準(zhǔn)刑的過(guò)程是：首先在三至四年內(nèi)確定量刑起點(diǎn) 三年/一級(jí)殘?jiān)黾右恢寥齻€(gè)月，按一級(jí)殘?jiān)黾佣€(gè)月算，八級(jí)增加六個(gè)月，三年六個(gè)月，它就是在量刑起點(diǎn)上增加刑罰量確定的基準(zhǔn)刑。 第四節(jié) 宣告刑 一、調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)范疇 從理論上講，通常把定罪構(gòu)成事實(shí)稱為定罪情節(jié)，定罪情節(jié)以外的，與行為人或其犯罪行為密切相關(guān)的，表明行為社會(huì)危害性程度和行為人人身危險(xiǎn)性程度，并決定是否適用刑罰或處刑寬嚴(yán)或免除處罰的各種具體事實(shí)情況就是通常所說(shuō)的量刑情節(jié)。但由于量刑步驟第二步把定罪剩余的其他犯罪構(gòu)成事實(shí)作為確定基準(zhǔn)刑的因素，在第三步當(dāng)中的量刑情節(jié)就不再包括其他犯罪構(gòu)成事實(shí)情節(jié)。 需要注意的是，并非所有事實(shí)都能作為量刑情節(jié)。作為量刑情節(jié)必須符合量刑情節(jié)的內(nèi)在特征和外在特征。在內(nèi)在特征方面，一是量刑情節(jié)要體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害性或行為人的人身危險(xiǎn)性，這是量刑情節(jié)最本質(zhì)的特征。二是量刑情節(jié)要具有從重、從輕、減輕或者免除處罰的功能。在外在特征方面，一是量刑情節(jié)要具有客觀性，量刑情節(jié)是客觀存在的，它隨著犯罪行為的事實(shí)而產(chǎn)生，并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移。這些客觀存在的量刑情節(jié)不僅包括那些看得見(jiàn)、摸得著的有形的情節(jié)，如犯罪數(shù)額的大小、傷害后果的輕重、手段的殘忍程度等，而且還包括那些無(wú)形的、存在于犯罪人的主觀方面的情節(jié)，如犯罪動(dòng)機(jī)、目的以及認(rèn)罪、悔罪態(tài)度等。二是量刑情節(jié)要具有關(guān)聯(lián)性，只能是與行為人或其他犯罪行為有關(guān)的事實(shí)情況，如累犯、自首、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)取? 從量刑情節(jié)的基本范疇看，這些量刑情節(jié)又可分為罪中量刑情節(jié)、罪前量刑情節(jié)和罪后量刑情節(jié)。罪中量刑情節(jié)是指存在于犯罪全過(guò)程，影響量刑的事實(shí)情況，如刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等到情節(jié)。罪前情節(jié)是指存在于犯罪預(yù)備行為以前的影響刑罰適用的情節(jié)，如犯罪分子犯罪前的一貫表現(xiàn)、累犯、前科劣跡及犯罪起因等。罪后情節(jié)是指犯罪實(shí)施完畢到審判結(jié)束以前這段時(shí)間內(nèi)發(fā)生的一些影響對(duì)犯罪分子量刑的情節(jié)，如自首、檢舉揭發(fā)同案犯、坦白、退贓等。 二、量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法 量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑是量刑過(guò)程的重要環(huán)節(jié)，不同的方法會(huì)有不同的結(jié)果，會(huì)直接影響到量刑的公正性。掌握正確的量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法是正確量刑的前提。 1、單個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)方法 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，具有單個(gè)量刑情節(jié)的，根據(jù)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例直接對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)。 這種情況比較容易理解和掌握。簡(jiǎn)單而言，如果具有從重處罰情節(jié)的，就用基準(zhǔn)刑（按月計(jì)算）加上從重量刑情節(jié)所應(yīng)從重處罰的部分；如果具有從寬處罰情節(jié)的，就用基準(zhǔn)刑減去從寬量刑情節(jié)所應(yīng)從輕處罰的部分。由于量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)是用百分比計(jì)算的，用數(shù)學(xué)方法可表示為：基準(zhǔn)刑×（1±調(diào)節(jié)比例），所得的結(jié)果即為量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的結(jié)果。例如，某一故意傷害致人重傷的案件的基準(zhǔn)刑是10年，假如被告人只具有自首從輕處罰情節(jié)，可以減少基準(zhǔn)刑的10%，那么，自首調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法表示為：10年×（1-10%）；如果被告人只具有累犯從重處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)增加基準(zhǔn)刑的10%，那么，累犯調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法表示為：10年×（1+10%）。其結(jié)果即為量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的結(jié)果。 2、多個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)方法 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，具有多種量刑情節(jié)的，根據(jù)各個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，再對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)；同時(shí)規(guī)定，對(duì)于具有刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞或者盲人犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的，先用該量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。這就意味著多個(gè)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法，既有一般方法，也有特殊方法，對(duì)于一般的量刑情節(jié)，采用“同向相加、逆向相減”的方法，對(duì)于上述特殊情節(jié)，采用分步調(diào)節(jié)法（可簡(jiǎn)稱為“部分連乘、部分相加減”法）。 在試點(diǎn)期間，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》只規(guī)定了“同向相加、逆向相減”一種方法。從試點(diǎn)的情況看，這種方法無(wú)需區(qū)分各種性質(zhì)不同的量刑情節(jié)，無(wú)需考慮調(diào)節(jié)的先后順序，按照“同向相加、逆向相減”的方法進(jìn)行相加減，簡(jiǎn)便易行，且計(jì)算方便、快捷，容易掌握和操作。但是，隨著試點(diǎn)和論證不斷深入，這種方法的缺點(diǎn)也逐步暴露出來(lái)，其合理性受到質(zhì)疑。從理論上講，采用“同向相加、逆向相減”的方法得出的結(jié)果會(huì)出現(xiàn)零或者負(fù)數(shù)的情況。 基于以上分析，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)原統(tǒng)一采用的“同向相加、逆向相減”方法進(jìn)行了補(bǔ)充和完善，對(duì)于罪前、罪后量刑情節(jié)，仍然采用“同向相加、逆向相減”的方法對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，對(duì)于未成年、未遂等“修正的犯罪構(gòu)成”事實(shí)情節(jié)與其他罪前罪后量刑情節(jié)并存的，先用“修正的犯罪構(gòu)成”事實(shí)情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，其他罪前罪后量刑情節(jié)再按照“同向相加、逆向相減”的方法進(jìn)行調(diào)節(jié)。對(duì)于作為“同向相加、逆向相減”的特殊方法，更符合量刑的思維過(guò)程，同時(shí)有利于克服調(diào)節(jié)結(jié)果為零或者負(fù)數(shù)的問(wèn)題。 3、特殊量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)方法 《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：對(duì)于具有刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的，先用該量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。 與“同向相加、逆向相減”的一般方法相比，“部分連乘、部分相加減”的方法相對(duì)要復(fù)雜一些，之所以要作這樣的規(guī)定，主要是考慮量刑的規(guī)律性、科學(xué)性、合理性，確保量刑公正。所謂“部分連乘”是指對(duì)于具有多個(gè)上述特殊情節(jié)的，這些情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)方法是連乘的方法。從理論上講，對(duì)于上述量刑情節(jié)，在適用過(guò)程中，仍然要按照一定的先后順序進(jìn)行調(diào)節(jié)，第一層級(jí)的是決定犯罪形態(tài)的犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止等情節(jié)，第二層級(jí)的是未成年人、限制行為能力的精神病人等情節(jié)，第三層級(jí)的是決定被告人犯罪地位和作用的從犯、脅從犯等情節(jié)。但由于采用的是連乘的方法，調(diào)節(jié)的先后順序均對(duì)調(diào)節(jié)結(jié)果沒(méi)有影響。 4、適用于數(shù)罪的量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)方法 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，被告人犯數(shù)罪，同時(shí)具有適用各個(gè)罪的立功、累犯等量刑情節(jié)的，先用各個(gè)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個(gè)罪的基準(zhǔn)刑，確定個(gè)罪所應(yīng)判處的刑罰，再依法實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。 數(shù)罪與數(shù)情節(jié)并存是指一人犯數(shù)罪，同時(shí)具有多個(gè)不同的量刑情節(jié)，有的量刑情節(jié)只涉及個(gè)罪，有的量刑情節(jié)涉及所犯數(shù)罪的情形。對(duì)于只涉及個(gè)罪的量刑情節(jié)的適用，情節(jié)的效力當(dāng)然只能及于相關(guān)的個(gè)罪。但對(duì)于涉及所犯數(shù)罪的量刑情節(jié)的適用，審判實(shí)踐中有不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)先對(duì)所犯數(shù)罪按照量刑情節(jié)的功能分別處罰，然后再依法數(shù)罪并罰并決定執(zhí)行的刑罰。我們認(rèn)為，第二種做法更為妥當(dāng)。如果采用第一種做法，那么量刑情節(jié)所調(diào)節(jié)的是一個(gè)數(shù)罪并罰的結(jié)果，而不是各罪的基準(zhǔn)刑，調(diào)節(jié)結(jié)果就會(huì)因數(shù)罪并罰的結(jié)果的變化而變化，不符合量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)的本義。此外，如果采用第一種做法容易產(chǎn)生如下問(wèn)題： （1）在涉及數(shù)罪的量刑情節(jié)為從輕或從重處罰情節(jié)時(shí)，難以充分體現(xiàn)從輕或從重處罰的效果。這是顯而易見(jiàn)的。如一被告人有立功情節(jié)，在不考慮立功情節(jié)的情況下，犯故意殺人罪應(yīng)當(dāng)判15年有徒刑，另犯故意傷害罪應(yīng)判12年有期徒刑。如果先并罰再?gòu)妮p處罰，那么應(yīng)當(dāng)在15年以上20年以下處刑罰，如果先分別從輕處罰再并罰，假若兩個(gè)罪分別從輕后的刑罰為13年和10年有期徒刑，再行并罰則可在13年以上20年以下判處刑罰?？梢?jiàn)，兩種方法并罰后的量刑幅度是不同的，后者要比前者輕，更能體現(xiàn)從輕處罰的效果。同樣的道理，如果具有涉及所犯數(shù)罪的從重處罰情節(jié)，那么采用先分別從重處罰再并罰的方法，則更能體現(xiàn)從重處罰的效果，使不同量刑情節(jié)的功能得到充分發(fā)揮。 （2）在某些情況下，難以確定處刑的幅度。如一被告人犯販賣毒品罪應(yīng)判13年有期徒刑，另犯搶劫罪應(yīng)判11年有期徒刑。如果先予并罰，那么應(yīng)在13年以上20年以下判處刑罰。這就產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，如果一個(gè)涉及數(shù)罪的減輕處罰情節(jié)，何以體現(xiàn)減輕處罰？不管是依毒品罪或搶劫罪的法定刑的下限減輕處罰，還是在13年以上20年以下刑罰幅度的下限減輕處罰，可謂均無(wú)法律依據(jù)，故實(shí)屬難以具體操作。相反，如果采用先分別減輕處罰后再實(shí)行并罰的方法，上述難以決定減輕處罰幅度的難題，就可迎刃而解。 （3）在另一些情況下，數(shù)罪并罰的效果無(wú)法體現(xiàn)出來(lái)。如一被告人犯故意傷害罪應(yīng)判13年有期徒刑，另犯搶劫罪應(yīng)判11年有期徒刑。如果先并罰則應(yīng)在13年以上20年以下處刑罰。如果有一個(gè)涉及數(shù)罪的減輕處罰情節(jié)，則必然在10年以下有期徒刑的幅度內(nèi)最終決定宣告刑。這與依故意傷害罪或搶劫罪減輕處罰的效果并無(wú)大的不同。相反，如果采用先分別減輕處罰后再并罰的方法，假期上述兩罪分別減輕后的刑罰為9年和7年有期徒刑，再行并罰則可在9年以上16年以下判處刑罰，若最終的宣告刑為15年有期徒刑，那么減輕處罰與數(shù)罪并罰的雙重效果都得到了明確的體現(xiàn)。若非如此，勢(shì)必造成罰不當(dāng)罪，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。如上所述，如果先并罰后再減輕處罰，一般只能判9年有期徒刑；而先減輕后再并罰的方法，則可以判處15年左右的刑罰。這兩種方法的差異性是顯而易見(jiàn)的。由此可見(jiàn)，對(duì)于一人犯數(shù)罪以后又具有減輕處罰情節(jié)的行為，采用先分別對(duì)所犯數(shù)罪予以減輕處罰，然后再行合并處罰的方法更合理、更妥當(dāng)。 鑒于以上原因，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》確定了第二種調(diào)節(jié)方法，先用適用各個(gè)罪的量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個(gè)罪的基準(zhǔn)刑，確定個(gè)罪所應(yīng)判處的刑罰，再依法實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。例如，被告人犯了故意傷害罪和搶劫罪，同時(shí)被告人具有立功情節(jié)，那么，立功情節(jié)應(yīng)當(dāng)分別對(duì)故意傷害罪和搶劫罪的基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，分別確定各罪的宣告刑后，再依法進(jìn)行并罰，決定執(zhí)行的刑罰。 5、量刑情節(jié)不得重復(fù)評(píng)價(jià) 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，對(duì)于同一事實(shí)涉及不同量刑情節(jié)時(shí)，不重復(fù)評(píng)價(jià)。 禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是指對(duì)案件的同一事實(shí)涉及不同量刑情節(jié)的，不能對(duì)該事實(shí)進(jìn)行刑罰上的重復(fù)評(píng)價(jià)，以免過(guò)度加重或減輕被告人的刑罰。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)主要包含兩方面的內(nèi)容： 一是已經(jīng)作為定罪、升降格處理的量刑事實(shí)不能再作為從重處罰的量刑情節(jié)。案件事實(shí)有不同的種類：第一類是作為符合犯罪構(gòu)成要件的犯罪事實(shí)；第二類是作為選擇法定刑依據(jù)的犯罪事實(shí)；第三類是在既定法定刑之下影響具體量刑的情節(jié)。前兩類事實(shí)發(fā)揮了各自的作用后，就能再作為第三類的量刑情節(jié)予以考慮例如我國(guó)刑法第二百六十三條規(guī)定，具有持槍搶劫、在公共交通工具上搶劫、搶劫金融機(jī)構(gòu)等法定情節(jié)的處十年以上有期徒刑，上述情節(jié)作為升格量刑情節(jié)適用后，就不能再確定宣告刑時(shí)再次作為從重處罰、增加被告人刑罰量刑的依據(jù)。 二是同一事實(shí)涉及兩個(gè)量刑情節(jié)時(shí)，不得同時(shí)用以調(diào)節(jié)刑罰。例如對(duì)于既是毒品再犯又是累犯的被告人，在引用法律條文時(shí)，要同時(shí)引用毒品再犯和累犯的條文，但不能兩次對(duì)被告人進(jìn)行從重處罰，可以選擇從重幅度更大的情節(jié)進(jìn)行適用。 三、確定宣告刑的方法 量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果是采用一定的數(shù)學(xué)方法計(jì)算出來(lái)的一個(gè)數(shù)值，這個(gè)數(shù)值與法律上的宣告刑是兩個(gè)概念。有些調(diào)節(jié)結(jié)果不一定符合法律的規(guī)定，不能直接作為宣告刑，甚至有可能違法。必須依法將調(diào)節(jié)結(jié)果轉(zhuǎn)化為宣告刑。比如，有的情況下，由于被告人有多個(gè)從輕處罰情節(jié)，各個(gè)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果完全有可能在法定最低刑以下，那么，在這種情況下，如果沒(méi)有減輕處罰情節(jié)，調(diào)節(jié)結(jié)果就不能直接作為宣告刑，只能在法定刑幅度內(nèi)量刑（特殊情況下除外）。又如，被告人具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)，在量刑時(shí)，由于基準(zhǔn)刑較高，量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果可能在法定刑幅度內(nèi)，那么，在這種情況下，也不能直接作為宣告刑，必須在法定最低刑以下量刑。再如，對(duì)于被告人有多個(gè)從重處罰情節(jié)，調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最高刑以上的，也不能直接作為宣告刑，應(yīng)當(dāng)在法定最高刑以內(nèi)量刑。此外，有的情況下，盡管量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果可能符合有關(guān)規(guī)定，但由于案件的特殊情況，其結(jié)果與被告人的罪責(zé)不一定相適應(yīng)，也不能直接作為宣告刑，需要對(duì)調(diào)節(jié)結(jié)果作出調(diào)整，否則可能造成量刑不公正。因此，在確定宣告刑過(guò)程中，必須注意運(yùn)用“定量分析與定性分析相結(jié)合”的方法，綜合全案情況考慮，經(jīng)過(guò)審委會(huì)研究，依法確定宣告刑，不能簡(jiǎn)單地、機(jī)械地以調(diào)節(jié)結(jié)果作為宣告刑，保證依法確定的宣告刑與被告人的罪責(zé)相適應(yīng)，確保量刑公正。 1、正確理解和掌握適用多功能量刑情節(jié)的方法 傳統(tǒng)的定性分析法與《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》確定的“定量分析與定性分析相結(jié)合”的方法有很大的不同。按照傳統(tǒng)的定性分析的思維方法，往往是綜合全案考慮，先確定某個(gè)量刑情節(jié)適用從輕、減輕或者免除處罰的具體功能，然后再確定該量刑情節(jié)從重或者從寬處罰的具體刑期。然而，按照《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》確定的方法，首先是確定量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，再根據(jù)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果確定適用量刑情節(jié)的功能。《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》采用這種方法，有其科學(xué)性和合理性：第一，就先定性后定量的方法而言，假如已經(jīng)確定適用減輕處罰的功能，那么，不管適用多大的比例，最終都要減輕處罰。事實(shí)上，定量的意義就不大了。第二，就某個(gè)多功能量刑情節(jié)而言，僅僅通過(guò)對(duì)單一量刑情節(jié)的定性分析就確定適用某個(gè)功能，缺乏科學(xué)性，這正是傳統(tǒng)的定性分析的量刑方法存在的弊端。應(yīng)當(dāng)在綜合考慮全案及其他量刑情節(jié)的情況的基礎(chǔ)上，決定適用具體功能。第三，根據(jù)調(diào)節(jié)結(jié)果確定適用量刑情節(jié)的功能更為科學(xué)，這在多個(gè)量刑情節(jié)并存時(shí)體現(xiàn)得更為明顯。如被告人既有自首情節(jié)，又有立功、積極賠償情節(jié)，這些量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果很可能在法定最低刑以下。在這種情況下，對(duì)自首情節(jié)而言，就可適用減輕處罰功能，這是綜合考慮全案及各個(gè)量刑情節(jié)的結(jié)果，顯然，這種方法要比僅憑被告人有自首情節(jié)就決定適用減輕處罰功能的做法更為科學(xué)、合理（當(dāng)然，也不排除被告人僅有自首情節(jié)就減輕處罰的情形）。 2、調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)的確定方法 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)，且罪責(zé)相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)的，依法在法定最低刑以下確定宣告刑。 根據(jù)上述規(guī)定，比如，根據(jù)案件的犯罪構(gòu)成事實(shí)，被告人應(yīng)當(dāng)在法定刑三年以上十年以下有期徒刑量刑，如果量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果為四年，經(jīng)過(guò)綜合全案分析，如果認(rèn)為判處被告人四年有期徒刑符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，就可以依法確定宣告刑為四年有期徒刑；但是，如果被告人同時(shí)具有“自首和重大立功”情節(jié)，那么，就不能直接以四年有期徒刑為宣告刑，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰，在三年有期徒刑以下確定宣告刑。 關(guān)于減輕處罰的問(wèn)題。在法定刑以下判處刑罰，就是指在根據(jù)具體罪行的輕重所確定的法定刑的最低刑以下判處刑罰。例如，根據(jù)被告人的罪行確定在“三年以上十年以下有期徒刑”法定刑幅度內(nèi)量刑的，因被告人具有減輕處罰情節(jié)而減輕處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)在三年以下有期徒刑判處刑罰。那種把根據(jù)被告人的罪行輕重在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)所應(yīng)判處的具體刑罰作為法定刑，認(rèn)為判處比該刑罰輕的刑罰就是減輕處罰的觀點(diǎn)是不正確的。例如，根據(jù)被告人的罪行確定應(yīng)當(dāng)在“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”幅度內(nèi)量刑，并且確定被告人罪行已達(dá)到極其嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑，如果被告人有減輕處罰情節(jié)，不能認(rèn)為從死刑減輕到無(wú)期徒刑就是減輕處罰了，這仍然屬于從輕處罰的范圍，只有在十年以下量刑才屬于減輕處罰。 3、調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下的確定方法 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下，具有減輕處罰情節(jié)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑。 根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)于量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑以下，具有減輕處罰情節(jié)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑。比如，對(duì)被告人依法應(yīng)當(dāng)在法定刑“三年以上十年以下有期徒刑”幅度內(nèi)量刑的，如果量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果為二年，被告人具有自首情節(jié)，由于自首情節(jié)具有可減輕處罰的功能，如果認(rèn)為判處被告人二年有期徒刑與被告人的罪責(zé)相符的，就可以依法確定宣告刑為二年有期徒刑。要注意把握兩點(diǎn)：一是正確理解“減輕處罰情節(jié)”，這里所指的減輕處罰情節(jié)，既包括刑法規(guī)定的“可以”減輕或者“應(yīng)當(dāng)”減以處罰的情節(jié)，如重大立功情節(jié)和既有自首又有重大立功的情節(jié)；也包括包含有減輕處罰功能的情節(jié)，如自首情節(jié)，具有可以從輕或者減輕處罰的功能。二是要正確把握罪責(zé)刑相適應(yīng)，也就是說(shuō)，雖然具有可以減輕處罰情節(jié)，綜合全案考慮如果認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)在法定刑以下量刑的，也不宜將調(diào)節(jié)結(jié)果直接確定為宣告刑，仍然應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)判處適當(dāng)?shù)男塘P。 對(duì)“只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑”的理解，也要把握三點(diǎn)：一是這里的“從輕處罰情節(jié)”是指只具有從輕處罰功能的情節(jié)，一般是指酌定從輕處罰情節(jié)。二是“可以確定法定最低刑為宣告刑”，并非一定要以法定最低刑為宣告刑，綜合考慮全案情況，可以在法定刑幅度內(nèi)確定宣告刑。三是對(duì)于被告人具有多個(gè)酌定從輕處罰情節(jié)，不具有法定減輕處罰情節(jié)的，即便調(diào)節(jié)結(jié)果低于法定最低刑，也不能直接轉(zhuǎn)化為宣告刑。當(dāng)然，如果適用各個(gè)從輕情節(jié)判處法定最低刑仍然明顯過(guò)重的，可以依據(jù)刑法第63條第2款的規(guī)定處罰。 4、調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最高刑以上的確定方法 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑為宣告刑。 這條規(guī)定比較容易理解，因?yàn)?，一方面，我?guó)刑法不存在加重處罰的量刑情節(jié)，另一方面，即使是多個(gè)從重處罰情節(jié)并存時(shí)，也只能在法定刑幅度內(nèi)增大從重處罰的分量，而不能將多個(gè)從重處罰情節(jié)合并為加重處罰，從而超過(guò)法定刑幅度的最高刑量刑。但需要注意把握兩點(diǎn)：一是對(duì)法定最高刑的理解，如前所述，這里的法定最高刑是指與罪行相應(yīng)的法定刑的上限，而不是一個(gè)罪名當(dāng)中所有法定刑的最高刑。二是以法定最高刑為宣告刑的前提是罪責(zé)刑相適應(yīng)，如果綜合全案分析，認(rèn)為判處法定最高刑顯得過(guò)重的，可以進(jìn)行調(diào)整，在法定刑幅度內(nèi)依法確定宣告刑。 需要注意的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)于盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)，并具有規(guī)定的8種情形之一的，可以分別認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，并在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)量刑。其中，累犯就是8種情形之一。對(duì)于這種情形，如果被告人具有累犯情節(jié)，是可以在與“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”相應(yīng)的法定刑幅度的上一檔法定刑幅度內(nèi)量刑的，這并不違反原則。 5、調(diào)節(jié)結(jié)果與被告人罪責(zé)不相適應(yīng)的確定方法 根據(jù)案件的具體情況，獨(dú)任審判員或合議庭可能在基準(zhǔn)刑10%的幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整后的結(jié)果仍然罪責(zé)刑不相適應(yīng)的，提交審判委員會(huì)討論決定宣告刑。 這條規(guī)定是對(duì)以調(diào)節(jié)結(jié)果依法確定宣告刑的一種補(bǔ)充，也是“定量分析與定性分析相結(jié)合”的量刑方法的充分體現(xiàn)。之所以要賦予法官10%的綜合裁量權(quán)，這是辦案的客觀需要，也是審判規(guī)律的必然要求。案件的情況總是千變?nèi)f化、千差萬(wàn)別的，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》不能解決所有的問(wèn)題，在規(guī)范法官裁量權(quán)的同時(shí)，必須保障法官享有充分的綜合裁量權(quán)，才能做到量刑公正。對(duì)此，要從兩方面把握：一是嚴(yán)格把握使用10%的綜合裁量權(quán)的條件，只有對(duì)于可能被綜合裁量權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)整。一般情況下，應(yīng)當(dāng)以調(diào)節(jié)結(jié)果依法確定宣告刑。二是要嚴(yán)格把握第二次調(diào)整調(diào)節(jié)結(jié)果的條件和程序。合議庭或獨(dú)任審判員第一次行使10%的綜合裁量權(quán)后，調(diào)節(jié)結(jié)果仍然與被告人的罪責(zé)不相適應(yīng)的，合議庭或者獨(dú)任審判員不能再作調(diào)整應(yīng)當(dāng)依法提交審判委員會(huì)討論決定宣告刑。 7、緩刑和免予刑事處罰的適用 根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，宣告刑為三年以下有期徒刑、拘役并符合緩刑適用條件的，可以依法宣告緩刑；犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。 根據(jù)刑法第三十七條的規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。由此可見(jiàn)，“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”是免予刑事處罰的條件。在適用具有免除處罰功能的量刑情節(jié)時(shí)，總體上也要以“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”為條件。需要注意的是，多個(gè)量刑情節(jié)與免除處罰情節(jié)并存時(shí)，其結(jié)果并不必須就是免除處罰，應(yīng)當(dāng)綜合考慮全案情況和法律條款規(guī)定，具體情況具體分析，決定是否免除處罰。多個(gè)量刑情節(jié)與應(yīng)當(dāng)免除情節(jié)并存時(shí)，對(duì)被告人應(yīng)免除處罰。如中止犯，沒(méi)有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰。但多個(gè)量刑情節(jié)與具有免除處罰功能的情節(jié)并存時(shí)，要綜合考慮全案的情況，根據(jù)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果決定是否適用免除處罰的功能，同時(shí)要結(jié)合刑法第37條所規(guī)定的適用免予刑事處罰的條件考慮慎重確定是否免除處罰，尤其是從輕情節(jié)與具有免除處罰功能的情節(jié)并存時(shí)，更不能簡(jiǎn)單地決定免除處罰。 （摘自《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》與兩高三部《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)》理解與適用 刑事一庭） 2010年11月2日
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