主講人：王鋼（清華大學(xué)法學(xué)院副教授）
與談人：周嘯天（山東大學(xué)法學(xué)院教授）
主持人：劉曉安（盈科深圳刑辯中心主任）
? 主持人·劉曉安
大家好，我是北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所刑事法律事務(wù)中心主任劉曉安律師，擔任本場講座的主持人。歡迎大家持續(xù)關(guān)注全國青年刑法學(xué)者在線系列講座。全國青年刑法學(xué)者講座是由北大刑事法治研究中心、北大犯罪問題研究中心和盈科律師事務(wù)所共同主辦的系列刑法講座。這一系列講座的主要意義有三點：一是為青年學(xué)術(shù)新人提供一個展示自己的學(xué)術(shù)舞臺；二是讓刑事實務(wù)工作者有機會關(guān)注最新、最前沿的理論研究成果；三是通過律所和學(xué)術(shù)機構(gòu)的合作，實現(xiàn)刑事辦案實務(wù)與刑法理論研究的融合。
今晚是系列講座的第四講，主題是盜竊與詐騙的區(qū)分。盜竊罪與詐騙罪都是刑事司法領(lǐng)域中多發(fā)的常見的犯罪。二者都以非法占有為目的，但行為方式又明顯不同。盜竊是以違背對方意思的方式竊取財物，詐騙則是通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相，以利用對方意思表示的方式取走財物。兩者的區(qū)別看似一目了然，但司法實踐中也出現(xiàn)了不少疑難案例。比如，偷換二維碼案件，非法竊取他人支付寶帳戶資金的案件。這些案件究竟應(yīng)如何定性，存在爭議。盜竊和詐騙是否有一個具體、明確、實操性比較強的區(qū)分標準？今天，我們有幸邀請到兩位老師對此進行觀點的分享。今天講座的主講人是王鋼老師。王鋼老師是清華大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師、德國弗萊堡大學(xué)法學(xué)博士。同時，我們還邀請到周嘯天老師作為本次講座的與談人。周老師是清華大學(xué)法學(xué)博士、山東大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、山東省人民檢察院人民監(jiān)督員。期待兩位老師的分享能夠為大家厘清盜竊與詐騙的界限，能夠為盜竊罪與詐騙罪的相關(guān)司法實務(wù)提供寶貴的思想啟發(fā)和實踐指導(dǎo)。下面，我們有請王鋼老師進行分享。
非常感謝劉主任的介紹，也非常有幸能來參加全國青年刑法學(xué)者在線講座。我今天的主題是盜竊與詐騙的區(qū)分，也做了一個簡單的PPT，以便和大家進行分享。在刑法分則規(guī)定的財產(chǎn)犯罪中，盜竊罪與詐騙罪可以說是最為基礎(chǔ)也是最為重要的兩個罪名。根據(jù)當前的刑法理論，兩個罪名的構(gòu)成要件既有相似之處，但同時又有所區(qū)別。因此，個案中究竟是應(yīng)當認定行為人構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，往往就成為非常復(fù)雜的問題。
本次講座的內(nèi)容主要有三部分，第一部分簡要闡釋區(qū)分盜竊與詐騙的必要性和基本原則，第二部分詳解界定處分行為的具體標準，第三部分探討對無體財產(chǎn)性利益的詐騙和三角詐騙等問題。
在討論應(yīng)當如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪時，首先涉及的問題是，是否有必要區(qū)分二者。我認為，盜竊罪與詐騙罪的不法內(nèi)涵不同，在司法實務(wù)中定罪量刑的數(shù)額標準也存在差異，故在個案中應(yīng)當進行嚴格的區(qū)分。在我國刑法體系中，盜竊罪與詐騙罪雖然都屬于財產(chǎn)犯罪，都以被害人的財物為行為對象，但二者在財產(chǎn)犯罪中的體系地位卻并不相同，在對財產(chǎn)的保護方向上有所差別，由此也使得二者在行為結(jié)構(gòu)和不法類型上有著顯著的差異：盜竊罪側(cè)重的是對所有權(quán)和占有本身的保護，其首要保障的是權(quán)利人對財物既有支配狀態(tài)的存續(xù)，并通過對權(quán)利人支配狀態(tài)的保護來確保權(quán)利人對相應(yīng)財物進行支配和使用的自由。對盜竊罪而言，行為人必須是主動侵入了權(quán)利人的財產(chǎn)領(lǐng)域，侵犯了權(quán)利人對財產(chǎn)的支配狀態(tài)，故而屬于典型的“他人損害”型犯罪。相反，詐騙罪所保護的卻不是權(quán)利人對財物靜態(tài)的占有和支配本身，而是通過確保權(quán)利人在對財物進行支配和利用的過程中享有正確的關(guān)鍵信息，從而防止權(quán)利人在社會經(jīng)濟交往中遭受財產(chǎn)損失。與盜竊罪對于財產(chǎn)支配狀態(tài)的保護不同，詐騙罪保護的是權(quán)利人在對財物進行處置和利用的動態(tài)過程中能夠基于正確的信息進行理性決定，并由此維護自己的財產(chǎn)。由于詐騙罪著眼于權(quán)利人在社會經(jīng)濟生活中對財產(chǎn)進行處分和利用的動態(tài)過程，權(quán)利人或者說被害人自己的行為就必然是詐騙罪不法內(nèi)涵中的有機組成部分，故詐騙罪屬于“自我損害”型犯罪。此外，眾所周知，我國司法解釋對兩個罪名中“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”以及“數(shù)額特別巨大”等要件規(guī)定了不同的數(shù)額幅度，故而在司法實務(wù)中對兩個罪名進行細致的界分也是必要的。基于上述盜竊與詐騙兩罪在不法類型上的差異，區(qū)分盜竊與詐騙的標準在于，行為人是否通過被害人的處分行為獲取財物。從詐騙罪本身的結(jié)構(gòu)來看，被害人陷入認識錯誤顯然是和被害人主觀心態(tài)有關(guān)的內(nèi)容，而被害人遭受財產(chǎn)損失以及行為人或第三人取得財產(chǎn)則屬于客觀的事實狀態(tài)。因此，必須以被害人自身的處分行為將這種主觀內(nèi)容與財產(chǎn)損害的客觀狀態(tài)相連結(jié)，由此才能彰顯詐騙罪自我損害型犯罪的不法內(nèi)涵。同時，也只有如此，才能確保財產(chǎn)損失與行為人的欺騙行為之間具有因果關(guān)系，從而實現(xiàn)詐騙罪構(gòu)成要件的定型化。與德國不同，我國盜竊罪的對象既包括有體財物也包括無體的財產(chǎn)性利益，在這點上與詐騙罪并無差異。因此，在我國刑法體系中，行為對象并非區(qū)分盜竊與詐騙的標準。簡言之，在我國，處分行為才是盜竊與詐騙的分水嶺。所謂處分行為，是指被害人（或受騙人）任何自愿地直接造成財產(chǎn)減損的法律性或事實性的作為、容忍和不作為。在其他犯罪成立條件都具備的前提下，基于被害人的財產(chǎn)處分取得財物的，成立詐騙罪；反之則只能成立盜竊罪。正是從區(qū)分盜竊與詐騙的角度，處分行為中有三個要件需要特別加以重視，即財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性以及財產(chǎn)處分的自愿性。這三個要件不僅直接限定著處分行為的范圍，同時也構(gòu)成了區(qū)分盜竊與詐騙的標準。只有當被害人基于認識錯誤的作為、容忍或不作為直接造成了自身財產(chǎn)的減損時，才能認為其實施了詐騙罪意義上的處分行為。換言之，被害人的作為、容忍或不作為必須導(dǎo)致行為人無須采取進一步的舉動就足以造成財產(chǎn)損失。相反，如果相應(yīng)行為只是造成了行為人取得財物的機會，尤其是如果行為人還必須事后通過其他犯罪行為才能造成被害人的財產(chǎn)損失時，就不能認為被害人進行了財產(chǎn)處分。在涉及有體財物的場合，對有體財物的占有本身也具有經(jīng)濟價值，能夠被評價為被害人的財產(chǎn)，因此，如果被害人將對財物的占有轉(zhuǎn)移給行為人時，就已經(jīng)直接造成了自身財產(chǎn)的減損，足以被認定為財產(chǎn)處分。相反，如果行為人的欺騙行為只是造成了被害人對財物占有的遲緩，則還不能認定被害人實施了處分行為。例如：行為人扮成行李搬運工在火車站候車廳前欺騙被害人（前來候車的旅客）說，不允許帶著行李箱進入候車廳，被害人必須將行李箱寄放在行李寄存處的行李寄存柜中。被害人信以為真，將行李交給行為人。行為人將行李放入寄存柜鎖好之后，自己留下了寄存柜的鑰匙，將另一個尚未被使用的寄存柜的鑰匙交給被害人。等被害人進入候車廳之后，行為人將寄存柜打開，取走被害人的行李。在本案中，行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。因為，當被害人將行李交付給行為人時，其并沒有將對行李的占有轉(zhuǎn)移給行為人，而僅僅是造成了自己對行李占有的遲緩。被害人并未進行財產(chǎn)處分，正是行為人事后的行為（尤其是其打開寄存柜取走行李的行為）才破除了被害人對行李的占有，造成了被害人的財產(chǎn)損失。又如：前往商場購物的被害人將私家車停在商場地下停車場后，行為人上前謊稱商場最近在做宣傳活動，可以免費幫顧客洗車，自己正是受商場委托來幫被害人將車開往商場的加油站進行清洗。被害人信以為真，將車鑰匙交給行為人，轉(zhuǎn)而前往商場購物。行為人遂將車開走。本案中同樣不能認為被害人將汽車鑰匙交給行為人時就做出了財產(chǎn)處分，因為至少當汽車仍舊處于商場及其停車場范圍內(nèi)時，依然應(yīng)當認定其是由被害人占有。被害人將汽車鑰匙交給行為人的舉動只是造成了對自己車輛占有的遲緩，并沒有將對車輛的占有轉(zhuǎn)移給行為人，不能構(gòu)成處分行為。行為人事后駕車離開商場停車場時，才違背被害人的意志破除了其對車輛的占有，故而構(gòu)成盜竊罪。詐騙罪意義上的處分行為不僅要求被害人（或受騙人）將財產(chǎn)處分給行為人或者其他第三人，還應(yīng)當要求被害人（或受騙人）有意識地進行了處分。基于詐騙罪自我損害型犯罪的特性，應(yīng)該認為處分意識是處分行為必不可少的要件。只有在行為人通過就事實進行欺騙，影響了被害人進行意志決定的基礎(chǔ)條件，使得被害人基于這種受到操縱的基礎(chǔ)條件自己決定實施導(dǎo)致財產(chǎn)減損的行為時，才能認為是被害人（共同）引起了財產(chǎn)損害，從而彰顯詐騙罪“自我損害型”犯罪的特質(zhì)。若行為人的欺騙導(dǎo)致被害人根本無法認識到自己處分了財產(chǎn)的事實，被害人的作用就被局限于條件因果關(guān)系中的一環(huán)，無從認定被害人是自己造成了自身損害。對于處分意識的界定，也同樣要從詐騙罪自我損害型犯罪的不法類型出發(fā)。據(jù)此，處分意識首先意味著被害人必須認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外在事實，此外，其還必須認識到這種財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與自己或者自己支配之下的他人財產(chǎn)相關(guān)的性質(zhì)。1.認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外觀只有當被害人認識到自己是將一定的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人時，才能認定其具有處分意識。相反，如果被害人根本無法認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的客觀事實，就不能認為其進行了財產(chǎn)處分。因此，行為人將超市的貨物藏匿在自己的大衣下，或者將超市商品藏匿在購物車下，從而通過收銀臺的，應(yīng)當就相應(yīng)商品構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。但是，認識到財產(chǎn)移轉(zhuǎn)并不要求行為人正確認識到相應(yīng)財物的價值。財物價值的大小與其客觀上是否移轉(zhuǎn)的判斷并無關(guān)聯(lián)。例如，行為人謊稱被害人所珍藏的名畫是贗品，從而使得被害人將名畫低價賣給自己的，雖然被害人誤認了名畫的價值，但是其顯然認識到了財物移轉(zhuǎn)也即行為人取得對名畫的占有的事實，因此，行為人毫無疑問地構(gòu)成詐騙罪。類似地，行為人將商品上的價格標簽取下，貼上其他價格更低的標簽，導(dǎo)致收銀員僅按照價格更低的標簽收費的，也構(gòu)成詐騙罪。因為收銀員認識到自己是將眼前的商品轉(zhuǎn)移給行為人，故而具備處分意識。基于相同的理由，只要行為人認識到了財物移轉(zhuǎn)的外觀事實，即便其未能準確認識到相應(yīng)財物的數(shù)量，也應(yīng)當認定其具有處分意識。當被害人以外在可見的計量單位為標準將相應(yīng)財物轉(zhuǎn)移給行為人時尤其如此。例如，漁夫?qū)Ⅳ~按照每筐100公斤分好在市場進行出售，行為人乘漁夫不注意，從其他筐內(nèi)取出20公斤魚塞入A筐，然后按照正常價格買走 A筐的魚的，也應(yīng)當構(gòu)成詐騙罪。因為漁夫雖然未能正確認識到A筐內(nèi)魚的數(shù)量與重量，但是卻認識到了自己將一“筐”魚交付給行為人這一財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的過程并且意欲這一財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的發(fā)生，故而仍然應(yīng)當認定其進行了財產(chǎn)處分。漁夫未能認識到魚的數(shù)量與重量毋寧只是意味著其沒有正確認識到這筐魚的價值。如上所述，對價值的認識錯誤并不妨礙對處分意識的認定，因此，也不能以此為由否定被害人的處分意識。較為有爭議的是，當行為人在超市將包裝盒內(nèi)的商品替換成其他商品，或者在包裝盒內(nèi)塞入其他商品，導(dǎo)致收銀員只按包裝上的標價收取費用的，是否構(gòu)成詐騙罪。有見解認為，此時應(yīng)當肯定收銀員必然是將包裝盒以及其中的物品作為一個整體進行了處分。有論者主張，應(yīng)當區(qū)分行為人往包裝中加入其他商品和行為人徹底調(diào)換包裝中的商品兩種情形。在前一種場合認定行為人構(gòu)成盜竊罪，在后一種場合應(yīng)當肯定行為人構(gòu)成詐騙罪。有學(xué)者提出，應(yīng)當根據(jù)商品種類的異同區(qū)分判斷：如果行為人后塞入的商品種類與原包裝的商品種類相同，則肯定收銀員具有概括的處分意識，行為人構(gòu)成詐騙罪；如果行為人塞入了與原包裝不同種類的商品，則應(yīng)當否定收銀員對這些商品的處分意識，行為人構(gòu)成盜竊罪。我認為，此時對收銀員處分意識的認定仍然要結(jié)合詐騙罪自我損害型犯罪的不法類型進行判斷。當收銀員能夠輕易認識到包裝內(nèi)的商品時，應(yīng)當肯定其對包裝及其中的商品具有概括的處分意識。相反，如果行為人是往密封的、難以觀察其內(nèi)部狀況的包裝內(nèi)塞入商品或者調(diào)換了其中的商品的，宜認為收銀員對于超出商品外包裝描述范圍的貨物不具有處分意識。被害人雖然認識到了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外觀事實，但是卻沒有認識到這種移轉(zhuǎn)所涉及的是自己或者自己支配之下的他人財產(chǎn)時，不能認為其具有處分意識。換言之，處分意識要求被害人必須認識到是將自己的財產(chǎn)或者自己支配之下的他人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人。如果被害人誤以為財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與自己無關(guān)，當然不能認為其是自己招致了財產(chǎn)損害，從而也就不能認定行為人構(gòu)成詐騙罪。例如：前面的顧客將錢包遺忘在收銀臺，當輪到行為人在收銀臺結(jié)賬時，其身后的顧客發(fā)現(xiàn)了收銀臺上的錢包，于是問錢包是否屬于行為人。行為人謊稱是，遂取走錢包。收銀員未加阻止。再如：王某、韓某、劉某等數(shù)人一起在某酒吧消費后離開時，劉某見桌上落下一挎包，便隨手拿起，到了酒吧門口時問大家該包是誰的。該包實為不在場的薛某委托韓某保管，因當時韓某已酒醉不醒，其他人未予回應(yīng)，王某見狀，便謊稱該包為自己所有，劉某遂將該包交給王某。王某拿著包離去。在這些案件中，客觀上轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)的受騙人雖然都認識到了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外在事實，但卻均未認識到自己的舉止是將自己的財物或者自己支配下的他人財物處分給行為人。實際上，在這些案件中，受騙人都誤認了客觀上的財物占有關(guān)系。收銀員沒有認識到自己對錢包的占有，劉某也沒有認識到其實是韓某占有著挎包的事實?；谶@種認識錯誤，受騙人都未能認識到自己行為財產(chǎn)減損的意義，不能認為其處分了財產(chǎn)。相應(yīng)地，行為人不能構(gòu)成詐騙罪，而應(yīng)當成立盜竊罪。這一結(jié)論從盜竊罪構(gòu)成要件本身看來也是妥當?shù)模杭热簧鲜霰缓θ撕褪茯_人沒有認識到自己或者其他權(quán)利人對相應(yīng)財物的占有，當然也就不可能產(chǎn)生轉(zhuǎn)移占有的同意，因此，應(yīng)當認定是行為人破除了權(quán)利人的占有，實現(xiàn)了盜竊罪的構(gòu)成要件。即便被害人基于處分意識直接造成了自身財產(chǎn)的減損，也不一定構(gòu)成詐騙罪意義上的處分行為。作為自我損害型犯罪，詐騙罪中的財產(chǎn)處分還必須是被害人自己選擇的結(jié)果，也即被害人必須是“自愿”地處分了自己的財產(chǎn)。當然，在詐騙罪中，被害人總是在行為人欺騙行為的影響下做出了財產(chǎn)處分的意志決定，因而這里的自愿性并不要求被害人的處分行為毫無意思瑕疵，而是只要被害人在知道有選擇余地的情況下處分了財產(chǎn)，就應(yīng)當認定其自愿地進行了財產(chǎn)處分。相反，如果行為人所造成的認識錯誤使得被害人誤以為自己除了交付財物之外別無選擇，便只能認為被害人是屈從了行為人的意志，而非自愿地做出了財產(chǎn)處分。據(jù)此，在行為人假扮國家工作人員或者謊稱是合法的警察行為“罰沒”或者“扣押”被害人當前的財產(chǎn)，從而使得被害人將相應(yīng)財物交付給行為人或者容忍行為人取走相應(yīng)財物的案件中，應(yīng)當認定行為人構(gòu)成盜竊罪（或敲詐勒索罪）而非詐騙罪。因為在這些場合，被害人誤以為自己所遭受的是國家強制措施，自己的相應(yīng)財物已經(jīng)處于國家機關(guān)的實力支配之下，自己即便選擇不合作，相應(yīng)財物也同樣會被國家扣押、收繳或沒收。在被害人看來，此時對“國家行為”進行反抗是不被允許且毫無意義的，其并不享有任何自主決定的空間，故應(yīng)當否認其進行了財產(chǎn)處分。需要注意的是，并不是任何意志形成過程中的強制都足以排除詐騙罪的成立。當行為人所引起的錯誤認識雖然會對被害人造成一定程度的心理強制，但尚不足以使其喪失選擇余地時，仍然有成立詐騙罪的可能。例如，行為人（被害人的情婦）向被害人謊稱，知情人士找到自己索要巨額封口費，否則就會將被害人的丑聞公之于眾，從而導(dǎo)致被害人給行為人一筆巨款，讓其轉(zhuǎn)交給所謂的知情人士做封口費，但實際上卻是行為人自己從中獲利的，行為人成立詐騙罪。因為，此時的財產(chǎn)處分仍然是被害人經(jīng)過利害權(quán)衡之后自己決定的結(jié)果，其實際上是希望通過這種財產(chǎn)處分防止其他惡害（丑聞被公之于眾）。正是在這個意義上，被害人認可了相應(yīng)的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)，“自愿”地實施了處分行為。在針對無體財產(chǎn)性利益的場合，仍然要堅持以處分行為為標準區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，也即從財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性以及財產(chǎn)處分的自愿性三個方面進行界分。其中，財產(chǎn)處分自愿性只是涉及被害人對財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的內(nèi)心態(tài)度，因此，在涉及無體財產(chǎn)性利益的場合對該要件的認定與針對有體財物的場合并無不同。但是，無體財產(chǎn)性利益畢竟與有體財物存在一些屬性上的差別。在侵害財產(chǎn)性利益的案件中，對前兩個處分行為要件的認定需要進一步說明。與針對有體財物的場合一樣，在涉及無體財產(chǎn)性利益的場合，也只有當被害人的作為、容忍或不作為造成了自身直接的財產(chǎn)減損時，才能認定其進行了財產(chǎn)處分。如果被害人通過自己的行為在民事法律意義上放棄了財產(chǎn)性利益，自然可以認為其造成了自身的財產(chǎn)減損。但是，前文已經(jīng)論及，在詐騙有體財物的場合，并不要求被害人將對財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人，而只要被害人處分了對財物的占有即可認定其財產(chǎn)的減損。與此相應(yīng)，認定對無體財產(chǎn)性利益的詐騙也并不以被害人在民事法律意義上處分了相應(yīng)的財產(chǎn)性利益為必要前提，相反，只要被害人的作為、容忍或不作為直接導(dǎo)致自己喪失了對相應(yīng)財產(chǎn)性利益在事實上或法律上的支配地位，就應(yīng)當肯定其進行了財產(chǎn)處分并由此遭受了財產(chǎn)減損。例如：行為人在餐廳大量消費后才起意逃單，于是謊稱自己出門送朋友，回頭再結(jié)賬，餐廳老板信以為真，允許行為人離開餐廳，行為人隨即逃跑。這里餐廳老板并未免除行為人的債務(wù)，也即并未在民事法律意義上處分自己的債權(quán)，但是，其容忍行為人離開餐廳的行為卻使得原本處于自己緊密控制之下的債權(quán)脫離了自己的支配范圍。因為當行為人身處餐廳范圍內(nèi)時，老板尚可以采取例如報警、限制行為人離開（自助行為）等多種合法方式保全權(quán)利，而行為人一旦離開了老板的支配領(lǐng)域，老板就極難再實現(xiàn)債權(quán)。此時應(yīng)當認定餐廳老板直接造成了自身財產(chǎn)減損，行為人成立詐騙既遂。這里需要指出的是，財產(chǎn)性利益與有體財物在性質(zhì)上有所差別：在有體財物的場合，原則上只有通過占有的轉(zhuǎn)移才能造成被害人財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)與減損，然而，無體財產(chǎn)性利益的減損卻并非總是以占有關(guān)系的變化為必要前提。因此，在有體財物的場合，往往只有當行為人或者其他第三人占有了財物時，才能認定被害人喪失了對財物的支配，從而遭受了財產(chǎn)減損。在這些場合下，對財產(chǎn)減損的判斷經(jīng)常要訴諸于占有關(guān)系的考察。而在財產(chǎn)性權(quán)利的場合，即便行為人并未取得對相應(yīng)權(quán)利事實上或法律上的支配，但是只要被害人放棄行使權(quán)利，其就已經(jīng)遭受了財產(chǎn)損失。因此，在涉及財產(chǎn)性權(quán)利時，對財產(chǎn)減損的判斷應(yīng)當著眼于被害人是否行使權(quán)利，而不在于行為人或者其他第三人是否獲得了對財產(chǎn)性權(quán)利的支配。正是從這一點出發(fā)，雖然上例中的行為人并未能取得對財產(chǎn)性權(quán)利的支配地位，但卻仍然應(yīng)當肯定受到欺騙未行使權(quán)利的餐廳老板直接造成了自身的財產(chǎn)減損。特別有爭議的問題是，在涉及無體財產(chǎn)性利益的場合是否同樣要求被害人有意識地進行了財產(chǎn)處分。德國學(xué)者往往在這種場合下主張?zhí)幏忠庾R不要說，即便堅持認為此時仍然應(yīng)當要求被害人具有處分意識的見解一般也會特別地緩和對處分意識的要求。其中的主要原因當然是，在德國刑法中，盜竊罪只能針對有體物成立，因此，當行為人侵犯被害人的無體財產(chǎn)性利益時，并不存在區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的需要，故而也就沒有必要對處分行為進行嚴格的限定。然而，如前所述，由于我國刑法中的盜竊罪也可以以無體財產(chǎn)性利益為對象，并不能因此否定處分行為的必要性。因此，與詐騙有體財物一樣，在侵犯無體財產(chǎn)性利益的場合也同樣只有當被害人有意識地對財產(chǎn)性利益進行了處分時，才能體現(xiàn)出處分行為自我損害的特性，從而肯定行為人構(gòu)成詐騙罪。在涉及無體財產(chǎn)性利益的場合，認定處分意識也應(yīng)當堅持與上述針對有體財物時同樣的原則。也即只有當被害人認識到了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的外在事實，并且認識到了這種財產(chǎn)移轉(zhuǎn)與自己或者自己支配之下的他人財產(chǎn)相關(guān)的性質(zhì)，才能認為其有意識地處分了財產(chǎn)性利益。相反，如果被害人欠缺這種認識，就難以認定行為人構(gòu)成詐騙罪。例如，行為人以各種理由欺騙被害人在ATM機或客戶端輸入由多位數(shù)字組成的所謂“驗證碼”，實際上卻是導(dǎo)致被害人將相應(yīng)數(shù)額的財產(chǎn)（存款）匯入了行為人或者其他第三人賬戶的，不能認定行為人成立詐騙罪。因為此時被害人根本沒有認識到自己輸入相應(yīng)數(shù)字就會導(dǎo)致自己財產(chǎn)減損的事實，不能認為其是通過處分行為造成了自身的財產(chǎn)減損。這里應(yīng)當認定行為人構(gòu)成以間接正犯方式實施的盜竊罪。但是另一方面，與在有體財物的場合不要求被害人認識到所處分財物的價值一樣，在涉及無體財產(chǎn)性權(quán)利時，尤其是在被害人因受到欺騙而未行使權(quán)利的案件中，認定處分意識也不需要被害人之前對自己財產(chǎn)性權(quán)利的價值存在著明確的認知。即便只是認為自己可能享有相應(yīng)財產(chǎn)性權(quán)利的被害人，由于受到行為人的欺騙放棄行使權(quán)利的，也應(yīng)當肯定其有意識地進行了財產(chǎn)處分。例如：行為人正常用電11000千瓦之后，在電力公司工作人員前來收取電費前將電表倒轉(zhuǎn)，使得電表上顯示其用電1000千瓦，從而使得電力公司工作人員只收取了1000千瓦電費的，應(yīng)當就電力公司對10000千瓦電費的請求權(quán)構(gòu)成詐騙罪。這里受騙的電力公司工作人員并不明確地知道行為人的用電量，從而也不清楚自己對行為人所享有的支付電費請求權(quán)的價值，但是，其概括地認識到了自己對于行為人享有支付電費的請求權(quán)，并且在行為人的欺騙下有意識地接受了行為人僅用電1000千瓦、自己僅有權(quán)要求行為人支付1000千瓦電費的“事實”。由此，電力公司工作人員其實也是有意識地放棄了超出1000千瓦電費的支付請求權(quán)，從而有意識地進行了財產(chǎn)處分。在詐騙罪中，進行財產(chǎn)處分的必須是被騙人，但卻并不一定是承受了財產(chǎn)損失的被害人。財產(chǎn)處分人和被騙人必須具有同一性，否則就無法保證行為人的欺騙行為與他人財產(chǎn)處分行為之間的因果關(guān)聯(lián)。相反，財產(chǎn)處分人不必是被害人，在三角詐騙關(guān)系中，行為人通過欺騙行為使得被騙人處分了被害人的財產(chǎn)的，仍然可能成立詐騙罪。三角詐騙的本質(zhì)在于，在特定條件下，將被騙人進行的財產(chǎn)處分行為歸責于被害人，視為是被害人本人親自進行了財產(chǎn)處分。因此，三角詐騙其實與普通詐騙并無實質(zhì)上的結(jié)構(gòu)差異。問題在于，何時可以將被騙人實施的財產(chǎn)處分行為歸責于被害人。對此存在著處分權(quán)說（即授權(quán)說或權(quán)限說）與陣營說的爭論。處分權(quán)說認為，只有當被騙人在法律上享有處分被害人財產(chǎn)的正當權(quán)利，也即當被騙人由于被害人的委托或者根據(jù)法律規(guī)定能夠處置被害人的財產(chǎn)時，才能認定其替被害人進行了財產(chǎn)處分。陣營說則認為，只要被騙人事前可以被歸于被害人的陣營、與被害人具有鄰近關(guān)系，并且在法律上或者事實上具有處置被害人財產(chǎn)的可能性，其行為就能夠被認定為被害人的財產(chǎn)處分。這里的鄰近關(guān)系當然可以是基于民事法律關(guān)系產(chǎn)生的，但并不必然局限于民事法律關(guān)系?；谄渌聦嵭缘年P(guān)系也可以認定被騙者處于被害人的陣營。德國司法實務(wù)和學(xué)界當前的通說是陣營說。對于訴訟詐騙是否也屬于三角詐騙，學(xué)界存在不同的見解?；谔幏謾?quán)說的立場，由于法官在法律上享有處分被告人（被害人）財產(chǎn)的權(quán)限，一般可以肯定訴訟詐騙也構(gòu)成三角詐騙。但是，從陣營說的立場出發(fā)，將訴訟詐騙認定為三角詐騙就并非沒有疑問。因為，法官總是應(yīng)當保持中立的立場，而非與訴訟中的某一方具有鄰近關(guān)系或者處于同一陣營。但是，法官畢竟還是對訴訟雙方的財產(chǎn)事實上承擔著一定的照護功能，而且也有權(quán)依法對雙方的財產(chǎn)進行處分。因此，德國通說仍然肯定訴訟詐騙構(gòu)成詐騙罪。與此相應(yīng)，行為人通過作偽證等方式欺騙法官做出處分他人財產(chǎn)的判決的，在德國也成立詐騙罪。近年來在我國學(xué)界引起巨大爭議的是偷換二維碼案。在該類案件中，有學(xué)者認為行為人構(gòu)成盜竊罪，也有學(xué)者認為行為人構(gòu)成詐騙罪。我個人傾向于認定行為人構(gòu)成詐騙罪，而且屬于三角詐騙的情形。在偷換二維碼案中，行為人替換了店家的二維碼，從而造成顧客陷入認識錯誤向行為人進行了支付。顧客的掃碼支付帶來了兩個法律后果：其一，顧客向行為人進行了債權(quán)的轉(zhuǎn)移，或者說，顧客將自己賬戶中的資金轉(zhuǎn)移給了行為人。其二，由于被替換的二維碼位于店家的支配領(lǐng)域內(nèi)，顧客掃碼支付之后，店家就無法以沒有收到貨款為由要求顧客再次支付貨款，因此，顧客的掃碼支付行為同時還導(dǎo)致店家對于貨款的支付請求權(quán)歸于消滅。就前一個法律后果而言，顧客并未受到任何損失，其雖然（向行為人）支付了貨款，但同時也獲得了商品。但是，其支付行為所導(dǎo)致的第二個法律后果卻對店家造成了權(quán)利減損，從而造成了店家的財產(chǎn)損失。因此，這里仍然存在一種三角詐騙的關(guān)系：行為人通過偷換二維碼，造成了顧客的認識錯誤，進而導(dǎo)致顧客基于錯誤認識實施支付行為，致使商家的貨款支付請求權(quán)歸于消滅，造成了商家的財產(chǎn)減損。簡言之，行為人對顧客進行了欺騙，導(dǎo)致顧客處分了商家的貨款支付請求權(quán)，故應(yīng)認定其構(gòu)成三角詐騙。從客觀上來看，不論是基于處分權(quán)說還是陣營說，此時認定行為人構(gòu)成三角詐騙都沒有障礙。顧客的支付行為在民事法律上必然導(dǎo)致商家的貨款支付請求權(quán)歸于消滅，因此，可以認為顧客在民事法律上享有處分商家貨款支付請求權(quán)的正當權(quán)限。從各方所屬陣營來看，也應(yīng)當將顧客和商家視為同陣營的成員。從主觀上來看，行為人非法占有目的的對象是顧客受騙支付的貨款，與商家所損失的貨款支付請求權(quán)之間存在對應(yīng)關(guān)系，可以維護詐騙罪中的素材同一性。因此，在偷換二維碼案件中認定行為人構(gòu)成三角詐騙的結(jié)論是妥當?shù)摹?/section>? 主持人·劉曉安
王鋼老師是留學(xué)德國的刑法學(xué)者，刑法理論水平很高。他提出處分行為是盜竊和詐騙的分水嶺，并從財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性、財產(chǎn)處分的自愿性這三個要件來敘述處分行為應(yīng)如何認定。而且，他對一些特殊情形下的詐騙的認定標準做了分析。這些觀點，來源于王老師對德國和國內(nèi)相關(guān)的刑法理論、刑事立法還有司法實務(wù)當中盜竊和詐騙的深入研究，同時也立足于我國刑事立法、司法的現(xiàn)狀，是在充分考慮立法邏輯和實踐展開的基礎(chǔ)上得出的研究結(jié)論。王鋼老師的觀點非常鮮明，內(nèi)容也很詳實，邏輯清晰，說理透徹，特別是用很多的案例來為我們論證他提出的每一個區(qū)分標準，在不同的個案適用中得出結(jié)論，既有大局，又有細節(jié)。有的案例淺入深出，有的深入淺出。非常值得我們，尤其是刑事辯護律師學(xué)習(xí)。王鋼老師在講座中提到訴訟詐騙的問題，也就是虛假訴訟型詐騙。他探討了這種類型的犯罪是否構(gòu)成三角詐騙，從而能否構(gòu)成詐騙罪的問題。我個人認為，訴訟詐騙并不構(gòu)成詐騙罪。主要有兩個理由：一個是參考陣營說，我個人認為法院居中裁判，不屬于任何一個陣營，法官作出的處分財產(chǎn)的行為不應(yīng)當歸責于被害人，所以訴訟詐騙不可能構(gòu)成三角詐騙；二是從法益角度出發(fā)，訴訟詐騙侵犯的法益是法院正常的審判活動，而不是公私財產(chǎn)的所有權(quán)。最高人民檢察院在2002年的一個司法解釋當中也提到，如果以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)的方式，騙取法院的民事裁判占有他人財物的，侵犯的客體是法院的正常的審判活動，不宜按照詐騙罪來追究行為人的刑事責任。2015年《刑法修正案（九）》把這種行為規(guī)定為虛假訴訟罪，但學(xué)界還有不同的觀點。當然，我堅持這個立場還有兩個重要的原因：一是作為刑事辯護律師，自然希望能幫助當事人爭取一個量刑較輕的罪名；二是如果將訴訟詐騙歸于詐騙行為，按詐騙罪來處理，那么代理律師作為訴訟活動當中的幫助的角色，也可能會因此承擔更大的刑事風險。這兩天還有一個比較熱點的法律問題，就是南京李某虛構(gòu)行程購買航空延誤險，利用900多次航班延誤索賠了人民幣300多萬元，這個行為是否構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成犯罪，是構(gòu)成什么罪？有人認為，這個行為是合理利用規(guī)則。有人認為構(gòu)成保險詐騙罪，也有認為構(gòu)成合同詐騙罪，以及構(gòu)成普通的詐騙罪的。那是仁者見仁，智者見智，在微信圈也吵個不停。這個案例和今天的講座內(nèi)容還是有些相關(guān)的，所以我在這里也提出來。不知道周嘯天老師對這個案例有什么看法？關(guān)于盜竊和詐騙的區(qū)分問題，周老師有沒有不一樣的見解？下面我們就有請周老師來分享。
感謝王鋼老師的精彩講座和相邀與談，感謝車浩老師的組織與平臺搭建。當然，理論與實務(wù)相結(jié)合平臺的搭建也離不開盈科律所趙春雨主任的支持，在此表示感謝。我記得去年在浙大開全國首屆青年刑法學(xué)者實務(wù)論壇時，我被安排和徐凌波老師與談詐騙罪，但是很遺憾，我臨時因故未能參會。今天我又在車浩、王鋼兩位老師的安排下，談一談對詐騙罪的想法，這也算是對自己遺憾的一個彌補吧。我本人在清華上的博士，是在黎宏教授門下，而王鋼老師是在清華讀的本科與碩士。因為有一定的學(xué)緣背景，所以我稱呼王鋼老師為師兄。毫無疑問，王鋼老師是清華畢業(yè)生中刑法成就最高的佼佼者，有這樣一位師兄，我感到自豪。王鋼師兄所講述的觀點我都完全同意。我的老師黎宏教授經(jīng)常告誡我們做學(xué)生的，如果能用大白話把深奧的理論問題說的很明白，那是一種值得追求的境界。那么接下來，我想盡量用大白話說三個事兒，作為對師兄講座的一點補充，那就是1、什么是騙？2、怎么從共同犯罪的角度區(qū)分盜竊罪與詐騙罪？3、我的想法如何應(yīng)用。對于什么是騙，我想從反面，如何才能不被騙來進行界定。在當代社會中，存在各種套路的“騙”，比如先欺騙感情然后再讓女方參與網(wǎng)上賭博下注，對這種方式有一種別稱：“殺豬”。網(wǎng)上還有“殺豬攻略”，講的是一些經(jīng)過公司培訓(xùn)的男人專門勾搭年輕寂寞女性，先取得信任和感情基礎(chǔ)，但就是不見面。當女方要求見面時，男方會說：“哎呀，我的前女友就是在開車時，我強烈要求視頻通話然后才出的車禍，我心里有陰影了”。那女方就更同情了，然后男方就開始引誘女方在網(wǎng)上下注，一開始肯定是贏的，后來肯定是賠的。再比如，“喬碧蘿事件”。喬碧蘿是一個很難看的大媽，但是在網(wǎng)上冒充青春美少女，很多的男的聽了聲音后出現(xiàn)幻想，給她瘋狂打賞，她靠著這個掙了錢。后來一次，喬碧蘿和另一個主播視頻的時候，她的頭像P圖失效了，大家才發(fā)現(xiàn)她長的實在不敢恭維。當然在這里喬碧蘿也隱瞞了自己很丑的真相，男的以為喬碧蘿很漂亮，基于這個錯誤認識給了錢。順便說一句，乍一看，這事兒似乎也和詐騙靠點兒邊。但是一個淺顯的道理是，男同志用打賞的錢換來的是感情寄托，這種換取寂寞撫慰的交易目的不值得用刑法保護，完全屬于感情范疇。我舉以上兩個生活中隨處可見的例子，可能讓我們細思極恐，感覺這個社會太可怕了，很容易上當受騙。那么我們怎么才有可能不被騙？如果從客觀與主觀兩個角度來看，想要不被騙有兩個條件：一是客觀上的信息對稱，也就是我們彼此之間的交往信息如果足夠公開，客觀呈現(xiàn)，無所操縱，我們就能夠在這個前提下做出一個趨利避害的理性選擇；第二個是主觀上我們要達到理性經(jīng)濟人的基本狀態(tài)，也就是做到最低限度的精明，只有這樣，我們才能發(fā)揮出理性的批判能力，在眾多選項中選出最優(yōu)項。但是大家看，這兩個條件哪一項是不可能的？顯然是第二項，人就是人，不是神，是人就有盲點，不是有句話叫“我們只相信自己愿意相信的，我們只看我們愿意看到的”，說的就是我們的盲點作為因，決定了結(jié)果，而并非不如意的結(jié)果造成了盲點。人的盲點的形成與出身、家教、基因、成長經(jīng)歷、種族、文化、經(jīng)濟等等相關(guān)，決定因素實在太多了，法律顯然不可能幫我們?nèi)フ{(diào)整這些決定性因素，幫我們?nèi)コc，讓我們?nèi)巳顺蔀槭愕木魅恕?/section>那么法律能怎么辦？如果我們還需要法律的話，那就是確保外部的基本交往信息的對稱和公開，確保我們在交往的時候能有一份穩(wěn)定的預(yù)期。實際上法律的唯一功能也就是在我們展開交往之際，防止你猜我，我再根據(jù)你對我的猜再猜你，你再根據(jù)我對你的猜所猜的來猜我這樣的無限猜測。保障我們交往中的穩(wěn)定的預(yù)測，是法律所唯一能起的作用。還有一個問題是財產(chǎn)是什么？很多事情因為社會發(fā)展變化而需要被重新定義，比如財產(chǎn)。再過幾十年，有可能財產(chǎn)就被做成我們從小看七龍珠漫畫里那樣，拿出一個膠囊后膠囊就變成車或者房子的樣子。韓國有一種創(chuàng)新的殯葬方法，就是把骨灰作成項鏈或者戒指，像鉆石一樣，顯然，這個財產(chǎn)承載的更多的是人格的實現(xiàn)，也就是對人本身的追思和親人情感的滿足。從這個角度來看，“以人為本”是一個包含了很多層次，很珍貴的理解，財產(chǎn)最終要和人相聯(lián)系，是人格發(fā)展不可缺少的一環(huán)。正如我?guī)熜滞蹁撛凇侗缓θ顺兄Z的體系定位》中所界定的：“法益并非僅指特定行為對象或客體在客觀上的完整和存續(xù)的狀態(tài)，而是也包含了權(quán)利人依其自身意愿，自主地對其所享有的法益客體進行支配和使用的自由?！边@里展現(xiàn)出的“以人為本”、“以自由為先”的情懷，想必也是出于這樣一種感觸吧。總結(jié)一下，騙就是利用信息不對稱的外部優(yōu)勢，讓人心甘情愿交付財產(chǎn)的一種行為。德國學(xué)者Hoyer指出，間接正犯是背后的利用者，根據(jù)他的優(yōu)勢地位，操縱了行為人，因此行為人實施的所引起結(jié)果的那個行為，就算到了背后利用者的頭上，這里的利用方式特指脅迫和欺騙，為什么呢？因為這是法律的特別規(guī)定，比如敲詐勒索罪和詐騙罪就是盜竊罪的間接正犯的特別規(guī)定。也就是法律明確表示，只有背后利用者通過脅迫和欺騙，引起了被利用的存在瑕疵的行為，這種情況才可以視為被利用人的行為是背后利用者的自己的行為。這樣一來，背后的利用者才會成立間接正犯。有一位叫島田聰一郎的日本學(xué)者就講，德國是將直接正犯和間接正犯列為一個法條，共同正犯列為一個法條。在日本，只存在共同正犯的立法，沒有直接正犯與間接正犯的單獨立法，因此直接正犯和間接正犯都適用的是分則條文。而什么是正犯，無非就是掌握了造成結(jié)果的原因，并由此引起結(jié)果，實現(xiàn)了構(gòu)成要件的那個人，它是一個構(gòu)成要件的判斷問題。在判斷間接正犯的時候就應(yīng)該和直接正犯一樣，不用考慮其他人的行為，就看自己的行為和結(jié)果之間的關(guān)系就夠了。所以他就不同意Hoyer在考慮間接正犯時，還要判斷利用者和被利用者的兩個人之間行為關(guān)系的思路。島田聰一郎除了指出Hoyer的思路不對之外，還繼續(xù)指出，如果詐騙罪是盜竊罪的間接正犯的特別規(guī)定，那這兩個罪就是重復(fù)的，還要規(guī)定盜竊罪有何意義？他認為，詐騙罪是相比盜竊罪在處罰上更為擴張的一個規(guī)定。為什么呢？因為在詐騙罪中，我們轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的同意是有效的，比如你騙我說手里拿的是一個商朝的刀幣，是真的，賣我一萬元，我愿意用一萬元換這個刀幣，但買回來一看是假的。雖然東西是假的，但我給你錢的時候?qū)嶋H上是同意轉(zhuǎn)移錢的占有的。錢是買開心的，只不過我最后買的不是開心，是憋屈。這個同意決定了詐騙行為人沒有侵害到對財產(chǎn)的占有這樣一個法益。車浩老師在《盜竊罪中的被害人同意》一文中說道：“同意意味著被害人主動放棄占有意思，并由此排除了‘打破占有’的成立，盜竊罪的客觀構(gòu)成要件也因為失去了重要的組成部分而被排除?！睆能嚴蠋煹恼撌鰜砜?，詐騙罪侵害的法益并非能夠簡單地理解為對財產(chǎn)的占有，而應(yīng)當是“財產(chǎn)的交換”的失敗，也就是詐騙罪真正保護的是“財產(chǎn)交易中的自由”。
日本有一個叫足立友子的學(xué)者也這么認為。她將財產(chǎn)處分自由作為詐騙罪的保護法益，認為行為人是在交易的重要事項上做了手腳，導(dǎo)致被害人的交易期待落空，其以財產(chǎn)實現(xiàn)自我的自由，說白了就是“拿錢買開心”的自由受到了侵犯。這里的重要事項必須具有侵害財產(chǎn)處分自由的重要性，主要包括對于處分財產(chǎn)的意思決定具有重要意義的對價或給付內(nèi)容的性質(zhì)、用途等。
人民大學(xué)的王瑩老師在《詐騙罪重構(gòu)：交易信息操縱理論之提倡》一文中從詐騙行為人的角度，將這里的重要事項界定為交易基礎(chǔ)信息，這實際上也暗含了被害人最終不開心的是什么，那便是交易對價的落空。而以財產(chǎn)實現(xiàn)自我的自由完全是一種社會交往所不可避免的互利和共生行為。我們可以用法律禁止拿錢買性、買權(quán)力、買器官、買槍支、買毒品，但誰能禁止我們那錢去展開正常社會經(jīng)濟交往，實現(xiàn)自身的自由呢？可是如果將詐騙罪保護的東西界定為“拿錢買開心”的自由，會帶來一個問題，那就是詐騙罪為什么不規(guī)定在第四章侵犯人身、民主權(quán)利罪一章中，而是規(guī)定在第五章財產(chǎn)犯罪一章？教義學(xué)必須以實定法為基礎(chǔ)，法律規(guī)定是解釋學(xué)的天花板。我的理解是，正如王鋼師兄所說的，其實所有的法益都離不開人，都是為人的自由而實現(xiàn)的，沒有人，一切都不復(fù)存在，都沒有意義了，這是一個前提。另外一個前提就是財產(chǎn)的價值本身就體現(xiàn)在實現(xiàn)我們自身這一點上，這也不可否認。我們今天聽講座的律師朋友，可能有的早已經(jīng)實現(xiàn)了財富自由，我想這些朋友們一定不會將“錢”簡單地理解為票子或者數(shù)字，它只是實現(xiàn)我們自身的工具。從這兩點來看，財產(chǎn)和自由本身就是密不可分的，而立法者將詐騙罪放到第五章的原因，恐怕僅僅在于，以財產(chǎn)損失量定刑罰更好計算刑罰的幅度。再讓我們回到詐騙罪本身，如果用大白話定義詐騙罪，那就是我們在處分自己財產(chǎn)的時候，那個我們心甘情愿為之處分財產(chǎn)的“原因”是行為人創(chuàng)造的信息不對稱的東西，這個信息不對稱最終導(dǎo)致我們賠了財產(chǎn)壞了心情。在這里必須區(qū)分“原因”和“條件”，從經(jīng)驗的自然的角度來看，一切過往都是條件，如果我們的今天是一個集合，那么所有過往都是集合里的內(nèi)容，這些條件沒有重要與不重要之分。從這個角度看，世上只有條件，不存在原因；可是如果從道德的角度來看，在條件中我們是可以挑出一些原因的。原因是人為的、起決定性作用的重要條件。因此，在詐騙罪中，行為人所虛構(gòu)或者隱瞞的事項，也必須是人本身所作出的、并且起決定性作用的導(dǎo)致被害人處分財產(chǎn)的原因。不管被害人認知多低、年齡多大，只要在原因上做了手腳，導(dǎo)致被害人處分財產(chǎn)，就是“騙”。從這個角度來看，我認為詐騙罪存在著和盜竊罪相似的共同正犯構(gòu)造。就像前面所說的，詐騙罪是在導(dǎo)致被害人處分財產(chǎn)的原因上做了手腳，被害人基于信息不對稱而交付財產(chǎn)，最終“以財產(chǎn)買開心的自由”受到了侵犯，“財產(chǎn)與開心”兩空。這里我們可以認為詐騙罪存在兩個法益損害，一個是財產(chǎn)，因為畢竟詐騙罪是第五章之下的犯罪，另一個是更深層次的以財產(chǎn)實現(xiàn)人格發(fā)展的自由。如此看來，如果我們將被害人看做第三人，那么被害人實施了轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，詐騙的人實施了操控交易信息的行為，一個對應(yīng)財產(chǎn)，一個對應(yīng)以財產(chǎn)實現(xiàn)自我的自由，這不剛好類似一個共同正犯的結(jié)構(gòu)么？既然如此，詐騙罪與盜竊罪的共同正犯類似，是盜竊罪的一種補充條款，也就是無法按照盜竊罪處罰的直接和間接正犯，都被放到詐騙罪里面來處罰了。有人可能會問，被害人怎么會和行為人成立共犯關(guān)系？這個其實很好理解，比如在被害人參與的例子中，我們常聽到的就是對被害人自我答責的行為的參與。例如，甲是一個很笨拙的人，經(jīng)常刮胡子的時候?qū)⒆约汗蔚臐M臉是血，有一天，甲出差忘了帶自己的剃須刀，賓館服務(wù)員乙順手給了甲一把十分老鈍的刮胡子刀，甲把自己刮成重傷，在這個案例中，最簡潔明快地將乙出罪的思路便是，把兩人看作共犯關(guān)系，將乙作為正犯，甲作為幫助犯，然后因為乙不符合任何一個犯罪的構(gòu)成要件，根據(jù)最小從屬性，直接將甲出罪處理。如此一來，行為人與被害人之間是完全可以成立共犯關(guān)系的。我的這個詐騙罪與盜竊罪共同正犯有類似結(jié)構(gòu)的觀點，可能驚世駭俗，但也未必。車浩老師本身也講到，“為學(xué)最吸引人的地方就在于不斷懷疑所謂的正確性，”這其實也是一種探索的樂趣。這個觀點其實可以很好的解釋為什么同等數(shù)額，詐騙罪的量刑低于盜竊罪，也就是說詐騙罪相較于盜竊罪是輕罪，那正是因為詐騙罪是盜竊罪的處罰擴張形態(tài)，是盜竊罪的補充法條。 最后，半個小時也快到了，我想簡單說一下我這個粗淺想法的應(yīng)用。就拿偷換二維碼案件來說，首先，受損害的肯定是賣家，因為賣家東西沒了，還沒拿到錢，這里賣家受損失的是針對銀行的債權(quán)，因為支付寶作為一個交易平臺，擔保了賣家對銀行債權(quán)的實現(xiàn)。賣家放買家走，實際上是一個對債權(quán)請求權(quán)的放棄或者說財產(chǎn)利益的主張遲緩化，其次，偷換二維碼的行為看似發(fā)生在交易之前，但其實，這個行為的效果持續(xù)到了交易中，并介入了這場交易，因為二維碼一直粘在那里。最后，行為人實際上操縱了一個賣家處分債權(quán)的原因，也就是說賣家肯讓顧客走，是因為賣家認為錢到自己支付寶賬戶了，認為這個二維碼是自己的，但其實不是，而這個原因，是偷換者造成的。在這里，并不涉及一個三角詐騙的關(guān)系，顧客只是位于偷換者行為的延長線上，是賣家受損的一個條件，而并非原因。這兩天，還有一個案例刷了屏，就是有一些人利用他人的身份信息購買機票，然后購買延誤險，吃延誤險的理賠款，最后被抓了。那么，這些人的行為是不是騙呢？畢竟新聞不是案例，我這里是僅從已知的信息來分析。從民法上來看，以他人身份信息簽訂承運合同的行為多半是無效的，因為坐飛機這種承運合同帶有很強的個人性，它和人身安全相關(guān)性太強了，我們必須自己拿著身份證經(jīng)過核驗才能夠上飛機，所以呢，你在我不知情的前提下，用我身份證買機票也不構(gòu)成我真實的意思表示，那么，附屬在這個承運合同上的保險合同，也不能說是有效的，盡管保險公司不會核驗真實的身份信息，有機票就理賠。但是，根據(jù)這些，我們能不能直接套用“投保人故意虛構(gòu)保險標的，騙取保險金的”規(guī)定，判行為人一個保險詐騙罪呢？有人可能說不行，因為保險名義人沒有投保，不符合“投保人”的身份要求，但實際上，“投保人”不是入罪的障礙，因為“投保人”不是什么身份，而是一個行為或者說行為造成的狀態(tài)，購買保險的人就是投保人。但是常理似乎又告訴我們這么做似乎哪兒不對勁兒，買保險的人類似在對賭，猜對了天氣和延誤情況，這是一個利用規(guī)則漏洞的技術(shù)活兒，怎么就要用刑法規(guī)制了呢？從我的觀點來看，哪怕在法律上保險公司真的受了損失，但是，處分這個延誤理賠款的原因，是航班真的因為不可抗力而延誤了，旅客到達不能了，也就是理賠原因是真實的，至于保險合同名義人和出錢的人不一致這一點，頂多是錢落到了出錢人兜里的一個條件，而并非原因。航班延誤不延誤根本不是行為人能夠操控的事項，是老天爺說的算，這個事情和人無關(guān)。實際上，天氣預(yù)報經(jīng)常不準，天有不測風云嘛，從這個角度來看，說行為人的行為就是刑法上的“騙”可能理由就不是很充足。當然，因為信息不全，思考不深，我說的僅僅是個人的淺見，僅供實務(wù)界的朋友們參考，最終如何拿捏，還是由公檢法和律界的朋友合力決定。畢竟，在實踐中信息才是全面的。大家看，一個詐騙罪就包含了信息對稱、社會交互、財產(chǎn)法益、人格自由、原因與條件、被害人參與、共同犯罪等等因素，實在是一個很有意思，值得不斷深挖的點。至此可知“一一沙一世界,一葉一菩提”此言不虛。我相信，在車浩老師，王鋼師兄等青年刑法才俊中的佼佼者的引領(lǐng)下，我們這個青年刑法學(xué)者團隊會越走越遠，成果頻出。而我們每一個人都會匯入到團隊中，從團隊中汲取力量并反哺團隊，為中國刑法法治的進步，注入自己的一份點滴力量。我就說這么多，謝謝大家。? 主持人·劉曉安
感謝周老師的分享。我在這里就兩位老師的分享做兩點比較粗淺地總結(jié)。其一，兩位老師就盜竊和詐騙的區(qū)分標準給我們提供了不同的視角，王鋼老師是從財產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性、財產(chǎn)處分的自愿性三個方面來區(qū)分。而周老師是結(jié)合法律文義，從騙和竊相區(qū)別的角度以及共同犯罪的角度來區(qū)分的。我個人覺得王鋼老師的分析理論性較強一些，實用性更廣；而周老師的評判方法更為直接，而且角度非常的獨特，在實際生活中使用起來更為方便。尤其是關(guān)于財產(chǎn)和自由的觀點直擊人心。從被害人的角度，財產(chǎn)的處分是因為信息的不對稱而買了不開心。對我而言，通過今天的講座學(xué)到了知識，了解了不同觀點的碰撞，非常的開心。這要再次感謝王老師和周老師。同時，剛才周老師提到了他在清華大學(xué)的導(dǎo)師黎宏教授，黎宏教授也是我在武漢大學(xué)讀刑法研究生時候的師兄。今天與周老師有緣相識于這個直播間，說明一個哲理，那就是有緣總是會相會的，雖然是通過網(wǎng)絡(luò)的方式。 其二，通過兩位老師的分享，我們可以充分感受到盜竊和詐騙絕對不是像刑法分則條文規(guī)定的內(nèi)容那樣涇渭分明。實際上，十多年來一直存在著非常多的爭議。就像王鋼老師剛才所說的常辯常新，我個人認為真理是越辯越清晰。這些觀點的對立、定性的爭議，能夠讓我們更加清晰的認識盜竊罪、詐騙罪的本質(zhì)，使相關(guān)犯罪行為在刑法上獲得更準確的評價，從而推動刑事立法以及司法的完善與提升。正如我們親愛的春雨主任所說，青年興、盈科興，青年刑法學(xué)者興，刑事法治興。讓我們繼續(xù)關(guān)注和期待青年刑法學(xué)術(shù)新人們在系列講座上的精彩表現(xiàn)。再次感謝兩位老師今天的精彩分享，也預(yù)祝兩位老師在刑法學(xué)術(shù)研究上再創(chuàng)新的高峰。最后，感謝陪伴我們到現(xiàn)在的觀眾朋友們。下一期全國青年刑法學(xué)者講座將于6月15號晚7:30準時上線，主題為競合論中的法益同一性判斷。歡迎感興趣的朋友們準時收看。本次講座到此結(jié)束。謝謝！
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