本文是根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的李琪法官在中國建設(shè)工程法律與爭議解決2016年度高峰論壇中的演講整理而成，在PPT的基礎(chǔ)上，根據(jù)錄音整理了口述部分。
整理過程中略有刪減和調(diào)整，內(nèi)容不做裁判或代理依據(jù)，僅供學(xué)習(xí)參考。
第四部分 工程價款結(jié)算
（一）開工時間、竣工時間的認(rèn)定
1、開工日期的認(rèn)定
建設(shè)工程開工日期為工期起算點(diǎn)時，是認(rèn)定工期的基礎(chǔ)事實。當(dāng)事人對開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照以下不同情形分別予以認(rèn)定：
（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；
（2）開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期；
（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進(jìn)場施工的，以實際開工時間為開工日期。
另外一種觀點(diǎn)：仍以施工許可證載明時間作為開工日期，提前進(jìn)場行為作為施工準(zhǔn)備。參見最高法院（2015）民一終字第9號浙江環(huán)宇公司與唐山南北房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同案。
2、竣工日期的認(rèn)定
《施工合同司法解釋》第14條
口述：開工日期的問題可以用三句話概況，第一，開工日期原則上還是以開工通知上載明的，第二，如果載明的日期不具有開工條件的還是以具體開工條件的日期為準(zhǔn)，第三句話可能會有爭議，承包人提前入場時，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是承包人何時入場，就以此時間作為開工日期，我個人傾向于另一種觀點(diǎn)，以開工許可證上載明的日期為準(zhǔn)。盡管承包人提前入場，我覺得可以把它視為開工前的準(zhǔn)備，這也便于和行政管理的銜接。
竣工日期的認(rèn)定，《施工合同司法解釋》第14條列了三種情形，包括竣工驗收合格之日，提交驗收報告之日，轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日。我想主要說明的是，在建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)的問題中，最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?！睂嶋H上是把已竣工的工程計算六個月，如果沒有竣工按照合同約定的竣工之日作為起算日期。想特別說明的是《施工合同司法解釋》第14條（二）“提交驗收報告之日”和（三）“轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日”這兩個日期，盡管我們是把它認(rèn)定為竣工日期，但《施工合同司法解釋》第14條本意是為了保護(hù)承包人的利益，實踐中在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的確定起算日期的時候，是不依照第14條的第（二）和第（三）作為優(yōu)先權(quán)的起算日期的。
（二）建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包方能否請求參照合同約定支付工程價款：
《施工合同司法解釋》第2條
該條解釋并非賦予承包人選擇參照合同約定或據(jù)實結(jié)算的權(quán)利。發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。
口述：建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人能否請求參照合同約定支付工程價款？或者說承包人是否可以選擇，一方面可以根據(jù)《施工合同司法解釋》第2條的規(guī)定，請求參照合同約定支付工程價款，另外一方面也可以選擇據(jù)實結(jié)算，是不是賦予了承包人一種選擇的權(quán)利？對這個問題我們的態(tài)度是，第一，發(fā)包人也有這個權(quán)利，可以主張參照合同約定來結(jié)算工程價款。第二，這條規(guī)定并不是賦予承包人選擇的權(quán)利，而是指在工程范圍、工程量等沒有發(fā)生變化的情況下，一般還是參照合同約定來結(jié)算工程價款。
（三）項目經(jīng)理責(zé)任承擔(dān)的問題
建筑施工企業(yè)真正的項目經(jīng)理，有授權(quán)，無授權(quán)的是否有追認(rèn)？看是否有代理權(quán)的表象，看善意相對人的過失。
另一種虛假項目經(jīng)理，責(zé)任后果由誰承擔(dān)，不是職務(wù)行為、是不是構(gòu)成表見代理、過去往往在意行為人的表象，忽視相對人的善意。以誰的名義簽訂合同？是否有代理權(quán)的表象，相對人的善意。
人民法院在判斷合同相對人是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間，以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理行為、是否參與合同履行等因素，綜合分析判斷。
考慮因素：書面文件（授權(quán)委托書等，防范載明“無權(quán)以公司后以項目部名義對外簽訂合同發(fā)生交易”或者印章加刻“對外簽訂經(jīng)濟(jì)合同無效”）；締約名義；履約方式等。
口述：項目經(jīng)理責(zé)任承擔(dān)的問題，這種現(xiàn)象越演越烈，而且我一直顧慮的是它所誘發(fā)的道德風(fēng)險。就像剛才所舉的案例，浙江的施工企業(yè)跑到山東承包工程，又把工程非法轉(zhuǎn)包給了實際施工人，實際施工人整了一堆對外的借款、材料款，最后讓浙江的企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險。后來我曾講活該，可憐之人必有可恨之處。浙江的企業(yè)說先是山東這個案子判了它賠了1000多萬的本金，加上利息又將盡1000多萬。它只是為了賺取3%的管理費(fèi)，除了這個案子之外，還有一堆案子等著它去應(yīng)訴，幾十個材料款糾紛，鋼筋的、水泥的、木材的等等。我說這種情況之下很容易誘發(fā)道德的風(fēng)險，假如我是實際施工人，不要說借1000萬，既然讓你轉(zhuǎn)包人承擔(dān)責(zé)任，一個億我都敢借，你轉(zhuǎn)包人來背鍋吧。所以這也是我一直在考慮的項目經(jīng)理責(zé)任承擔(dān)的問題。
我想是不是可以從兩個方面看待，一方面真正的項目經(jīng)理，第一看授權(quán)，如果有授權(quán)，那他本身就是一種職務(wù)行為，第二如果沒有授權(quán)，事后是否有追認(rèn)，第三是否構(gòu)成表見代理，第四考慮相對人的善意、無過失。而另一種掛羊頭賣狗肉的項目經(jīng)理，在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠下，為了應(yīng)負(fù)監(jiān)管也會存在項目經(jīng)理，而他所從事的這些行為，責(zé)任后果由誰來承擔(dān)？有幾個因素也是要考慮的，第一，他肯定不是職務(wù)行為，不會給他這個權(quán)利，第二，最主要的看是不是構(gòu)成表見代理。在表見代理的認(rèn)定過程中，過去我們往往在意的是行為人的表象沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)，而往往忽視相對人的善意，所以針對這個問題，第一，以誰的名義簽訂合同，你以自己的名義，那自然談不上表見代理，表見代理應(yīng)當(dāng)是以被代理人的名義來簽訂合同，第二，是否有代理權(quán)的表象，第三，實踐中我們往往忽視的相對人的善意，在判斷合同相對人是否屬于善意無過失的時候，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)。此外還要考慮合同的締結(jié)時間，以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理行為、是否參與合同履行等因素，綜合分析判斷。
談到這個問題的時候我突然想到了《物權(quán)法司法解釋一》，里面提到的善意取得的六個條款，我在想這些問題有沒有一致性？對相對人的判斷也應(yīng)當(dāng)是兩個方面，第一是善意，這種善意應(yīng)當(dāng)是以一般理性人的注意義務(wù)為準(zhǔn)，第二無過失，我覺得這些方面應(yīng)當(dāng)是一致的。
（四）審計結(jié)論、財政評審意見能否作為結(jié)算依據(jù)
爭議背景依據(jù)：近年來，北京、上海、山東、江西等地的人大常委會先后出臺地方性審計條例或?qū)徲嫳O(jiān)督條例，規(guī)定政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目“以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)”，北京、上海等條例要求承發(fā)包雙方“應(yīng)當(dāng)”把此規(guī)定寫入合同條款。
比如2012年9月《上海市審計條例》第14條：政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，按照國家和本市規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計機(jī)關(guān)審計的，建設(shè)單位或者代建單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件以及與施工單位簽訂的合同中明確審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算的依據(jù)。
2012年7月《北京市審計條例》第23條。
價款被卡的問題、審計周期長。
（1）如果當(dāng)事人在合同中未約定以審計做依據(jù)的，不以其為依據(jù)。
（2）當(dāng)事人盡管在合同中約定“按照業(yè)主審計為準(zhǔn)”字樣，但不能必然得出當(dāng)事人已同意接受國家機(jī)關(guān)審計對民事法律行為介入。
案例：最高法院（2012）民提字第205號中鐵十九局與重慶建工集團(tuán)建設(shè)工程合同糾紛案
裁判要旨：根據(jù)審計法的規(guī)定，國家審計機(jī)關(guān)對工程建設(shè)單位進(jìn)行審計是一種行政監(jiān)督行為，審計人與被審計人之間因國家審計發(fā)生的法律關(guān)系與本案當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系性質(zhì)不同。因此，在民事合同中，當(dāng)事人接受行政審計作為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的約定，應(yīng)當(dāng)具體明確，而不能通過解釋推定的方式，認(rèn)為簽訂合同時，當(dāng)事人已經(jīng)同意接受國家機(jī)關(guān)的審計行為對民事法律關(guān)系的介入。
（3）合同約定以審計機(jī)關(guān)出具的審計意見作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)遵守當(dāng)事人締約本意，將合同約定的工程價款結(jié)算依據(jù)確定為真實有效的審計結(jié)論。
（2008）民一他字第4號答復(fù)福建高院：財政部門對財產(chǎn)投資的評定審核是國家對建設(shè)單位基本建設(shè)資金的監(jiān)督管理，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力履行。但是，建設(shè)合同中明確約定以財政投資的審核結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，審核結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算的依據(jù)。
口述：我以前一直認(rèn)為這個問題不是爭議問題的，因為我覺得2001年的時候最高法院對河南高的[2001]民一他字第2號答復(fù)，關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題,最高法院認(rèn)為“審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)?！?/span>
但最近我發(fā)現(xiàn)這個問題越來越成為爭議問題。導(dǎo)致這個問題的主要原因是各地出臺審計條例，如上海的《上海市審計條例》也明確“政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，按照國家和本市規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計機(jī)關(guān)審計的，建設(shè)單位或者代建單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件以及與施工單位簽訂的合同中明確審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算的依據(jù)?！北本┮彩恰?jù)我了解現(xiàn)在有20多個省市出臺了這樣的規(guī)定。最苦的就是建設(shè)工程施工企業(yè)，這種情況下面臨幾個問題，一個是價款被卡，可以理解，審計本身就要往下卡，第二審計周期長，如果說一直不出審計意見，承包人如何救濟(jì)？針對這個問題我想四句話可以概括，第一句如果當(dāng)事人在合同中沒有約定以審計、財政評審結(jié)論作為最后的價款結(jié)算依據(jù)的，還是沿襲過去的做法，不把它作為結(jié)算依據(jù)，這個觀念我們都已經(jīng)接受了。第二句如果當(dāng)事人盡管在合同中約定按照業(yè)主審計為準(zhǔn)的字樣，但不能必然得出當(dāng)事人已經(jīng)同意接受審計結(jié)果對民事法律行為的介入。也就是說約定以審計作為結(jié)算依據(jù)的話，應(yīng)當(dāng)是明確具體的。第三句對承包人可能是非常不利的，合同約定以審計機(jī)關(guān)出具的審計意見作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)遵守當(dāng)事人締約本意，將合同約定的工程價款結(jié)算依據(jù)確定為真實有效的審計結(jié)論。當(dāng)事人如果自己在合同中已經(jīng)明確這樣約定了，實質(zhì)是把一種帶有具體行政行為性質(zhì)的行為轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人平等主體之間的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，那只能按照這個約定進(jìn)行。
我一直顧慮的是審議意見、財政評審結(jié)論有問題，或者一直拖著不審計，怎么辦？能把承包人給坑死、拖死。我個人覺得有兩種方案，第一，對法院而言是最穩(wěn)妥的，審計本身就是具體行政行為，而對具體行政行為的救濟(jì)，可以通過行政復(fù)議或者行政訴訟的方式來進(jìn)行，但問題是承包人是否是具體行政行為的相對人，能否有權(quán)利提起復(fù)議或者行政訴訟？這實際上是把行政權(quán)和司法權(quán)兩種判斷給分割開。第二，如果審計意見、財政評審意見存在問題，或者長時間不出具，法院是否可以委托司法鑒定？承包人當(dāng)然是希望這樣的。審計意見、財政評審意見盡管是帶有具體行政行為的性質(zhì)，但審計部門出具的意見從民事訴訟證據(jù)的類型上來講，可以把它作為一種書證，公文書證。如果證據(jù)本身存在問題的話，是可以去補(bǔ)充完善的，通過司法鑒定來彌補(bǔ)。
（五）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人的責(zé)任
觀點(diǎn)一：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他相對人對發(fā)包人建設(shè)工程價款債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，不予支持。
觀點(diǎn)二：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)于支持。
案例：《公報》2008年第11期，最高法院（2007）民一終字第39號渤海公司與金世紀(jì)公司、寶玉公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
口述：合作開發(fā)房地產(chǎn)當(dāng)事人責(zé)任問題，有兩種觀點(diǎn)，一個公報上有個案例，渤海公司與金世紀(jì)公司、寶玉公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，我出錢，你出地，咱倆合作開發(fā)，我出錢主導(dǎo)，與承包人簽訂施工合同，到期不支付工程款，施工人可不可以起訴我？基于合同相對性，《物權(quán)法司法解釋一》制定時也考慮了這個問題。我個人傾向還是合同相對性，你這樣做的目的不就是為了得到工程款嗎？誰跟你簽了合同你找誰，還可以通過優(yōu)先權(quán)來實現(xiàn)，但現(xiàn)在傾向性的觀點(diǎn)卻不是。我為此寫了個案例，但在審判長學(xué)習(xí)會上被否掉了。不同意這個觀點(diǎn)，現(xiàn)在傾向性觀點(diǎn)認(rèn)為，以是否明知或者合伙來判斷，這個意見也不同于江蘇高院的意見，但與北京高院的觀點(diǎn)一致，如果主張承擔(dān)責(zé)任應(yīng)當(dāng)予以支持，如果是承包方自主張合同相對方，法院不應(yīng)當(dāng)釋明，或把另外一方加進(jìn)來。
（六）建設(shè)工程施工合同無效的處理
1、折價補(bǔ)充原則的適用
2、損害賠償范圍
最高法院民一庭傾向性意見：建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，發(fā)包人與第三人簽訂的《房屋買賣合同》因逾期交房發(fā)生的違約損失，如果承包人在簽訂合同時或履行合同中已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人的過錯有因果關(guān)系，可以納入無效合同過錯責(zé)任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立合同、履行合同中的過錯責(zé)任程度及違反誠實信用原則的程度，依據(jù)《合同法》第58條規(guī)定判令其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
口述：建設(shè)工程合同無效的問題，在現(xiàn)實中法官難以把握的問題，比如合同無效停窩工損失是否支持，包括在合同無效后，合同結(jié)算“參照合同約定結(jié)算價款”時哪些可以作為參照依據(jù)，包括原定的違約責(zé)任是否把它作為損失，停窩工損失是否作為損失？表現(xiàn)在幾個方面，有的是索賠方式，有的是實際支出，可否作為依據(jù)，我想這個問題，在下午還會討論，對此我寫過案例，登載民事審判指導(dǎo)與參考上，大概是甲方找到乙方簽訂施工合同，沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序，在合同履行中，發(fā)包人找到承包人的各種問題：包括使用不合格的鋼管、水泥被查處，工人打架延誤工期，工期一延再延，審理中首先合同被確認(rèn)無效，其次需要明確無效合同的賠償范圍，我想法律依據(jù)主要是《合同法》第58條，合同被確認(rèn)無效后，取得財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)各自返還，無法返還折價補(bǔ)償。有過錯一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，在目前大量無效合同情況下哪些情形可以列入依據(jù)《合同法》第58條，或列入賠償范圍爭議很大，而我的這個案子，開發(fā)商已經(jīng)與業(yè)主簽訂逾期交房違約金和逾期辦證違約金，并且已經(jīng)支付，對此我的思路是，如果簽訂合同時或履行中已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人的過程確有因果關(guān)系，可以納入過錯損失范圍，根據(jù)過錯程度，合同履行情況，該案主要過錯方在發(fā)包方，但基于已經(jīng)向業(yè)主支付違約金，讓承包人承擔(dān)30%?，F(xiàn)實中爭議很大。上午的內(nèi)容到此結(jié)束，感謝舉辦方，很愉快的交流，像個大party，大家對建工法律都有熱情，希望大家為正在進(jìn)行的施工合同司法解釋二的出臺獻(xiàn)智獻(xiàn)策。
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