本文是根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的李琪法官在中國建設(shè)工程法律與爭議解決2016年度高峰論壇中的演講整理而成，在PPT的基礎(chǔ)上，根據(jù)錄音整理了口述部分。
整理過程中略有刪減和調(diào)整，內(nèi)容不做裁判或代理依據(jù)，僅供學(xué)習(xí)參考。
第三部分 建設(shè)工程施工合同效力認定問題
據(jù)統(tǒng)計，江蘇法院從2010-2015審結(jié)700件案件中217件案件被認定無效，占總數(shù)31%。大量合同無效變相縱容不誠信行為。
一、有關(guān)合同效力的一般規(guī)定
涉及到的相關(guān)規(guī)定：《合同法》第52條、《合同法司法解釋一》、《合同法司法解釋二》、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號）
口述：合同效力問題去年的論壇也講過，從大的方面來講是我們審理任何一個合同類案件的基礎(chǔ)前提。目前的司法實踐中，我們在逐漸限縮無效合同的范圍。我從來沒有看過哪一個領(lǐng)域的無效合同案件如此之多，還是列一下江蘇高院的數(shù)據(jù)（略），大量建設(shè)工程施工合同糾紛案件合同被認定為無效。我覺得江蘇高院在這方面一直試圖在目前現(xiàn)行法律框架下做一個突破。因為根據(jù)《施工合同司法解釋》規(guī)定，對合同認定無效是從三個方面，一是資質(zhì)，二是招投標(biāo)，三是非法轉(zhuǎn)包和違法分包。而資質(zhì)又包括沒有資質(zhì)、借用資質(zhì)、超越資質(zhì)等級，招投標(biāo)包括應(yīng)當(dāng)經(jīng)招投標(biāo)而未招投標(biāo)和中標(biāo)無效，綜合起來或者說三大情形七個方面。
對于資質(zhì)問題，我注意到江蘇高院試圖做以突破，更多地回歸到如果建設(shè)工程質(zhì)量經(jīng)竣工驗收合格，當(dāng)事人僅以資質(zhì)不符合為由主張合同無效的，法院不予支持。我們也知道以資質(zhì)問題來認定合同無效，在實踐中存在很多的問題。比如基于資質(zhì)認定合同無效，對當(dāng)事人利益的失衡，在實踐中不由自主地陷入悖論。我注意到住建部對于資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)問題，在2015年出臺一個新的規(guī)定，但是在實踐中我們到底是嚴(yán)格地把握資質(zhì)對合同效力的影響，還是回歸建筑法的宗旨以建設(shè)工程質(zhì)量作為最主要的立法原則？如何取舍這兩個問題，曾在制定《施工合同司法解釋二》過程中，有過激烈的爭論。
招投標(biāo)也是存在這樣的問題。目前有關(guān)招投標(biāo)的法律對招投標(biāo)限制的非常嚴(yán)。我審理過的內(nèi)蒙古案件，訴爭的工程沒有經(jīng)過招投標(biāo)，承包人與發(fā)包人直接簽訂了建設(shè)工程施工合同，雙方在合同中約定了工程價款支付的方式及違約責(zé)任的承擔(dān)，后來發(fā)包人不付款，承包人提起訴訟，發(fā)包人反駁合同未經(jīng)過招投標(biāo)，合同無效，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同中約定的工程價款支付的違約責(zé)任。發(fā)包人反倒從它的不法行為中變相獲得利益。因為按照目前的法律規(guī)定，單項主體工程200萬元以上的應(yīng)當(dāng)進行招投標(biāo)，法官往往以此來認定合同無效，導(dǎo)致當(dāng)事人利益的失衡，而且甚至有的當(dāng)事人基于其違法行為來獲利。所以在《施工合同司法解釋二》制定過程中，我們還有一種思路就是想把資質(zhì)和招投標(biāo)給廢掉，去年我記得也探討過這個問題，包括江蘇高院目前正在探索的做法，從建設(shè)工程質(zhì)量角度來認定合同是否無效，而并非是基于帶有更多行政監(jiān)管色彩的資質(zhì)和招投標(biāo)問題。但我現(xiàn)在能夠告訴大家的是廢除資質(zhì)和招投標(biāo)對合同效力的認定，可能性不大。為什么？一方面我們也注意到住建部對資質(zhì)管理的一些調(diào)整，另外一方面跟發(fā)改委的溝通過程中，他們也在制定或修改有關(guān)強制招投標(biāo)的范圍。實踐中爭議很大的問題，商品房是否屬于強制招投標(biāo)的范圍？我注意到江蘇高院依據(jù)48號文，試圖把商品房給甩出來，不做為強制招標(biāo)的范圍。但是如果回到《招投標(biāo)法實施條例》的規(guī)定，回到《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，回到各省市關(guān)于招投標(biāo)的地方性法規(guī)，商品房也是明確包含在強制招投標(biāo)范圍內(nèi)的?？赡芙K高院也僅是一個探索而已，難以成為可推廣的做法，這一問題最后的解決辦法，可能還是需要由發(fā)改委對強制招投標(biāo)范圍進行調(diào)整。
注：《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》第三條：關(guān)系社會公共利益、公眾安全的共用事業(yè)項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房。
口述：我感覺合同效力從某種意義上而言是當(dāng)事人的一種法律技巧。就實體而言，當(dāng)事人關(guān)心的不是合同有效無效，關(guān)心的是干了活能不能拿回錢，拿多少錢。我曾經(jīng)執(zhí)筆起草的礦業(yè)權(quán)的司法解釋也是存在這個問題。在2008年之前，如果當(dāng)事人有一個礦，非法轉(zhuǎn)讓給了下一家，轉(zhuǎn)讓沒有經(jīng)過審批也沒有辦理變更登記。轉(zhuǎn)讓了三、四年之后，礦產(chǎn)資源價格一路飛漲，轉(zhuǎn)讓方起訴到法院，主張轉(zhuǎn)讓合同無效，此類案件大多數(shù)還都得到了法院支持。因為過去就將這類未經(jīng)審批的合同按照無效看待，但現(xiàn)在大多數(shù)按照未生效對待。我跟好多學(xué)者也聊這個問題，現(xiàn)在有關(guān)合同效力的研究，包括司法實踐，有好多的理論，有二分說、三分說、五分說，有效、無效、未生效等等。但是我覺得有一個問題，合同無效也好，未生效也好，最后的司法處理真的是薄弱環(huán)節(jié)。對法官而言，當(dāng)事人利益的分配，對律師而言，當(dāng)事人利益的獲取，這是實打?qū)嵉臇|西。
合同效力的問題，包括實踐中目前現(xiàn)在有幾個相關(guān)的爭議比較大的，包括《房地產(chǎn)管理法》第39條、《物權(quán)法》第196條、《公司法》第16條第2款，涉及的合同效力到底如何看待，或者說是效力型還是管理型規(guī)定的問題。我們目前都是把它看做管理型規(guī)定，而并非效力型規(guī)定。同樣一個法律規(guī)定，在我們同一個合議庭里，有的人說是效力型，有的人說是管理型?？梢越o大家一個思路，如何判斷一個法律規(guī)范到底是效力型規(guī)定還是管理型規(guī)定。
區(qū)分效力型、管理型強制性規(guī)范原則
綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。
如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效。
如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應(yīng)當(dāng)慎重把握。
（一）關(guān)于資質(zhì)對于施工合同效力的影響
2014年住建部啟動工程質(zhì)量治理兩年行動，大力查處違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠行為。
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定，對肢解發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包的定義。
住建部頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號文），對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的定義，更具有可操作性。
關(guān)于施工企業(yè)內(nèi)部承包的認定（區(qū)分判斷合法內(nèi)部承包和名為承包實為借用資質(zhì)的情形）。
《施工合同司法解釋》的規(guī)定：掛靠合同無效。
如何區(qū)別于“內(nèi)部承包”？兩個方面：
（1）主體身份，比如下屬分支機構(gòu)或在冊職工（以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等認定）；
（2）管理性認定標(biāo)準(zhǔn)，如對內(nèi)在資金、技術(shù)、裝備、人力等方面予以支持；對外承擔(dān)施工合同權(quán)利和義務(wù)。
勞務(wù)分包合同的問題：符合規(guī)定的勞務(wù)分包合同有效?！妒┕ず贤痉ń忉尅返?條規(guī)定：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。
如何判定合法勞務(wù)分包？
首先，勞務(wù)作業(yè)承包人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)；
其次，分包作業(yè)范圍為13類勞務(wù)作業(yè)；
再次，承包方式提供勞務(wù)及小型機具輔料。
提供大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。
口述：建設(shè)工程施工合同效力的問題，剛才我們所列到了資質(zhì)的問題，招投標(biāo)的問題，非法轉(zhuǎn)包、違法分包的問題，在實踐中比較突出的是如何判定的問題。當(dāng)承包人對發(fā)包人主張索要工程款的時候，發(fā)包人往往會辯稱承包人是非法轉(zhuǎn)包，而承包人認為是內(nèi)部承包，或者勞務(wù)分包等等。對此如何判斷，法律和司法解釋對非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠予以了否定評價，說實話對這個問題的判斷，我們往往也是依據(jù)的住建部118號文。盡管此前《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對于轉(zhuǎn)包、違法分包等也有相關(guān)規(guī)定，我個人感覺住建部118號文還是比較更具有可操作性。我也注意到了住建部目前正在對118號文修改征求意見，大家可以關(guān)注一下。118號文對于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的各種情形進行了詳細地列舉。有的人會問我們認定合同的效力不是應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)為依據(jù)嗎？為什么還要考慮規(guī)章。實際上118號文連規(guī)章也算不上，頂多算是規(guī)范性文件。但通過118號文，我們可以看到它的行為的性質(zhì)。判斷了行為的性質(zhì)，是否是違法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等等，我才能回歸到法律、行政法規(guī)，對它的行為予以否定評價，我想這個可以是一個思路。
另外，實踐中內(nèi)部承包的問題，實際上更多的是把握兩個方面，到底是合法的內(nèi)部承包還是非法轉(zhuǎn)包，一個是主體身份，另外一個是管理性的認定標(biāo)準(zhǔn)，包括內(nèi)在資金、技術(shù)裝備等等方面。
關(guān)于勞務(wù)分包的問題，對合法的勞務(wù)分包，我們一直持肯定的態(tài)度，包括《施工合同司法解釋》第7條的規(guī)定：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。實踐中好多的非法轉(zhuǎn)包冠以勞務(wù)分包的名義，如何判斷是合法的勞務(wù)分包還是非法轉(zhuǎn)包，第一，看包括勞務(wù)作業(yè)承包人具不具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)；第二，是否屬于勞務(wù)作業(yè)分包的范圍，包括13類勞務(wù)分包作業(yè)；第三，勞務(wù)分包人是提供勞務(wù)和小型機具輔料，而提供大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。我有一種感覺，當(dāng)一旦確定這個標(biāo)準(zhǔn)的時候，這個標(biāo)準(zhǔn)就已經(jīng)滯后了。盡管我列了這幾個方面，但是它更多的是一種參照的因素，包括剛才說到的有關(guān)行政部門不斷出臺細化規(guī)定。
（二）招投標(biāo)規(guī)定對于合同效力的影響
1、招投標(biāo)對于合同效力影響的不同觀點
西安會議觀點：一個依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程建設(shè)項目沒有進行招標(biāo)，主要過錯在發(fā)包方，在工程已經(jīng)竣工并驗收合格的情況下，如果認定施工合同無效，違反法律規(guī)定的發(fā)包方反而不需要承擔(dān)違約責(zé)任，這很容易誘使發(fā)包方通過惡意主張合同無效來逃避合同責(zé)任。
口述：我們試圖考慮過招投標(biāo)不影響合同效力的問題，包括我所列舉的2013年西安會議的觀點“一個依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程建設(shè)項目沒有進行招標(biāo)，主要過錯在發(fā)包方，在工程已經(jīng)竣工并驗收合格的情況下，如果認定施工合同無效，違反法律規(guī)定的發(fā)包方反而不需要承擔(dān)違約責(zé)任，這很容易誘使發(fā)包方通過惡意主張合同無效來逃避合同責(zé)任?！狈此歼@個問題，但是至于能否廢掉招投標(biāo)對合同效力的影響？我剛才也說到過了，不太可能。
2、中標(biāo)通知書的性質(zhì)
觀點一：招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，建設(shè)工程施工合同成立。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不簽訂書面合同導(dǎo)致合同無法履行，中標(biāo)人請求招標(biāo)人賠償合同履行后可獲得的利益等損失的，應(yīng)于支持。
觀點二：招標(biāo)人向中標(biāo)人法中中標(biāo)通知書后，一方未按照招標(biāo)投標(biāo)法第46條第1款規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，?yīng)于支持。
口述：我這個觀點可能和譚敬慧律師的觀點不一致，譚律師是把中標(biāo)通知書作為一個合同看待，我覺得當(dāng)承包人或者說投標(biāo)人收到了招標(biāo)人的中標(biāo)通知書后，有的觀點認為雙方合同已經(jīng)成立，我覺得這種觀點有它的道理，投標(biāo)的過程就是一個要約的過程，給了你中標(biāo)通知書應(yīng)當(dāng)是一個承諾，那么這個合同應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)成立了，而且根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)簽訂合同，而且合同的內(nèi)容不能對招投標(biāo)文件做實質(zhì)性變更。既然都沒法變更了，就只是再走個形式而已。為什么談到這個問題呢，我記得前兩年東北的一個案子，施工企業(yè)經(jīng)過招投標(biāo)程序收到了中標(biāo)通知書，但是招標(biāo)人沒有把這個工程交給中標(biāo)人來做，又重新招投標(biāo)給了其他施工企業(yè)。中標(biāo)人起訴到法院要求賠償損失，包括可得利益損失，那個案子最后是支持了中標(biāo)人。但是我們現(xiàn)在傾向性的觀點，是把中標(biāo)通知書看做是一種預(yù)約的性質(zhì)，就是為了訂立本約合同。如果把中標(biāo)通知書確定是一種預(yù)約，招標(biāo)人所承擔(dān)的責(zé)任范圍可能就很輕了。預(yù)約的違約責(zé)任，或者說相當(dāng)于本約的締約過失責(zé)任，這是目前對中標(biāo)通知書的看待問題。
3、中標(biāo)合同實質(zhì)性變更的認定（黑白合同的判斷）
《施工合同司法解釋》第21條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價款結(jié)算依據(jù)。
（1）“實質(zhì)性內(nèi)容”的范圍，主要包括工程范圍、工期、工程價款、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等約定內(nèi)容。
（2）中標(biāo)人做出的明顯高于市場價價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。
（3）變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的例外情形：建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發(fā)包人與承包人通過補償協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件，簽證等洽商記錄形式變更合同工期、工程價款、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程項目性質(zhì)等約定的，可以認定為未變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。
口述：實踐中爭議很大的實質(zhì)性變更的問題，黑白合同的問題，一個建設(shè)工程在較長的周期內(nèi)不變更幾乎是不可能的，會產(chǎn)生大量的一些變動，而《施工合同司法解釋》也明確規(guī)定了“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價款結(jié)算依據(jù)?！闭J白合同不認黑合同，但是對于實質(zhì)性內(nèi)容的爭議依然很大，用三句話來概括這個問題，第一，明確哪些是實質(zhì)性內(nèi)容，包括工程范圍、工期、工程價款、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，第二，如果是以變通的方式所做的變更，對此也視為實質(zhì)性變更，比如說以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、捐款等等，也是把它作為實質(zhì)性變更，第三，我們試圖想做一個突破，在符合某些條件的情況下，不把它看做實質(zhì)性變更，這些條件就是：時間的限制、原因的限制、方式的限制，建設(shè)工程開工之后因為設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主材價格異常變動等客觀原因。我想爭議比較大的是主材價格異常變動。
4、不需要招投標(biāo)的工程項目經(jīng)招投標(biāo)后簽訂的合同的效力（自主招標(biāo)）
觀點一：當(dāng)事人自愿進行招投標(biāo)項目，備案合同之外另行簽訂合同不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，不存在黑白合同問題，根據(jù)其真實履行合同認定。
觀點二：當(dāng)事人自愿進行招投標(biāo)，應(yīng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》約束，同樣存在黑白合同問題。該法不僅保護當(dāng)事人自身利益，事關(guān)不特定招標(biāo)人利益保護和招投標(biāo)市場秩序。另行簽訂合同屬于黑合同。
口述：自主招標(biāo)的項目并非強制招標(biāo)項目，當(dāng)事人選擇了招標(biāo)方式，然后也將合同備案了，之后對合同的實質(zhì)性內(nèi)容做了變更，依照哪一份合同進行結(jié)算？我們的觀點是，盡管是非強制招標(biāo)項目，但當(dāng)事人既然選擇了招投標(biāo)程序，那么影響的不僅僅是彼此雙方，既影響到招投標(biāo)市場的秩序，又影響其他投標(biāo)人或者潛在投標(biāo)人。所以這種情況下，也應(yīng)當(dāng)按照備案的中標(biāo)合同來結(jié)算，實質(zhì)上是也是把它歸結(jié)到《施工合同司法解釋》第21條規(guī)定的情形來看待。
5、僅經(jīng)過備案未經(jīng)招投標(biāo)的合同效力（自主備案合同）
當(dāng)事人在相關(guān)行政管理部門備案的施工合同未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)，不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定。當(dāng)事人僅以雙方另行訂立的合同與上述備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致為由，請求依據(jù)《施工合同司法解釋》第21條規(guī)定結(jié)算工程價款的，不予支持。
口述：如果僅僅是自主備案的合同，并非強制招投標(biāo)的項目，也沒走招投標(biāo)程序，只是經(jīng)過了備案程序，還是根據(jù)實際履行的合同來作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。
注：《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
（三）四證對合同效力的影響
建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證。
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條、第40條，無兩規(guī)劃證的無效。
無證的認定和處理，屬國家行政機關(guān)職權(quán)，避免通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)。
口述：這個問題可能各地規(guī)定也不全一致，北京、江蘇、安徽高院規(guī)定不一致。但是可以大致明確的是缺乏兩個規(guī)劃許可證（建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證），認為合同無效的。而缺少國有土地使用權(quán)證和施工許可證的，目前傾向的觀點還是認為不影響合同的效力。這一點跟江蘇、北京高院的好多做法基本是一致的。
實踐中小產(chǎn)權(quán)房的問題，違法建筑的問題，如果沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，或者沒有按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的違法建筑的認定和處理，對這些問題，更應(yīng)當(dāng)看做是國家行政機關(guān)的職權(quán)范圍，而避免通過司法判決的方式來對違法建筑確權(quán)。對這類情況，如果當(dāng)事人請求確認違法建筑權(quán)利歸屬和內(nèi)容的，法院或者不受理，或者已經(jīng)受理的裁定駁回起訴。
（四）管理費收繳問題
《施工合同司法解釋》第4條：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
以前以不收繳為原則。
出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，區(qū)別情況對待：實際提供管理服務(wù)的，綜合考慮合同履行情況、締約過錯、工程質(zhì)量等因素，根據(jù)公平原則衡量。未提供管理服務(wù)的，不予支持。
口述：管理費收繳的問題，盡管《施工合同司法解釋》第4條規(guī)定了管理費是予以收繳，但我們傾向于看做是不收繳。但問題就來了，既然不收繳那管理費給誰？我也注意到盈科律師事務(wù)所把最高法院所有的涉及到管理費的問題梳理了一下，得出的結(jié)論是五花八門，有判給上一手承包方的，也有給了實際施工人的，也有各給點的，也有對給付比例進行調(diào)整的。我的觀點是給誰都不合適。給了承包人，在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情況下，承包人會因此非法行為而獲利。實踐中實際施工人一方面從技巧上主張合同無效，另外一方面主張合同無效它可以拿到更多的錢，包括連管理費也想賴掉，無效合同會比有效合同拿的更多。所以現(xiàn)在傾向性的觀點是，判斷承包人是否提供了管理服務(wù)，考慮合同的履行情況、締約過錯、工程質(zhì)量等因素予以衡量，如果說是承包人履行了管理責(zé)任，予以支持承包人，如果沒有履行管理責(zé)任，做了甩手掌柜把活給了實際施工人，則不支持。我承認這種做法有點和稀泥，但是不得不說給誰我自己心里都有種障礙。這就是這個問題的現(xiàn)實，很多本身在建筑市場中應(yīng)當(dāng)通過建筑行政主管部門予以強化和管理的問題，當(dāng)回歸到司法領(lǐng)域中時,會讓法官不知所措。比如前段時間我們研討的，開發(fā)商收取的小業(yè)主預(yù)付款賬戶能否執(zhí)行的問題，大家可以關(guān)注。開發(fā)商賣房子給小業(yè)主，現(xiàn)在都要求設(shè)立專款賬戶，而且這個款是用在后續(xù)工程的建設(shè)上，法院能否執(zhí)行，包括在別的案子中能否來直接執(zhí)行?？瀑~戶里的資金？而且在實踐中?？钯~戶中的資金歸誰都有爭議，住建部說這個資金應(yīng)當(dāng)是歸小業(yè)主的，這個錢是預(yù)放在開發(fā)商那的，不能亂動，更不能因別的案子來執(zhí)行。我說金錢本身就不是特定物，而且房屋買賣對價已經(jīng)支付，所有權(quán)已經(jīng)通過交付發(fā)生了變動，認定這錢是小業(yè)主的合適嗎？當(dāng)然今天只是把這個問題引出來，不做深入論述。
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