2020年10月17日上午，東海卓越論壇“民法與民事訴訟法的對(duì)話”上，在中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)王利明教授和中國(guó)法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)張衛(wèi)平教授之間展開高峰對(duì)話之后，多位專家在與談環(huán)節(jié)展開討論。
與談環(huán)節(jié)由北京大學(xué)潘劍鋒教授主持。
武漢大學(xué)孟勤國(guó)教授：非常感謝會(huì)議邀請(qǐng)我來參加這個(gè)對(duì)話，我很想來，因?yàn)槲腋銓?shí)務(wù)比較多，對(duì)很多程序化問題最終影響實(shí)體權(quán)利和義務(wù)感悟比較深。剛才聽了兩位會(huì)長(zhǎng)講的八個(gè)問題，時(shí)間限制這八個(gè)問題我不能展開，談一下個(gè)人聽了這八個(gè)問題的想法。
第一，這八個(gè)問題實(shí)際上反映了民法和民事訴訟法之間如何銜接和協(xié)調(diào)，至少反映了三個(gè)方面的關(guān)系：
第一，證據(jù)與民法規(guī)則的關(guān)系。搞民法的在設(shè)計(jì)規(guī)則的時(shí)候，往往很少考慮程序法的影響。結(jié)果，這些規(guī)則在沒有進(jìn)入程序之前是非常合理的規(guī)則，一進(jìn)入訴訟程序以后這些規(guī)則就發(fā)生變異，因?yàn)樽C據(jù)的影響，異化為實(shí)際效果不同甚至對(duì)立的規(guī)則。舉個(gè)例子，動(dòng)產(chǎn)交付所有權(quán)轉(zhuǎn)移，交付事實(shí)本身需要證據(jù)來支撐。交付真的是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的目的嗎，是臨時(shí)性的占有，還是租賃，還是借用。這個(gè)交付實(shí)體性的定義是要通過證據(jù)來解決的。最高法院有一個(gè)司法解釋，汽車使用人把人撞了，如果汽車所有權(quán)因交付而轉(zhuǎn)移了，機(jī)動(dòng)車登記人是不承擔(dān)責(zé)任的，這里面就要有很大漏洞了。許多實(shí)體規(guī)則因?yàn)樽C據(jù)的問題，而變得五花八門，這是中國(guó)司法裁判中大量案件同類不同判的主要原因之一。我發(fā)表了四篇批評(píng)最高法院判決和裁定的論文，里面很多涉及證據(jù)、程序的問題。
第二，價(jià)值與功能的關(guān)系。民事訴訟法價(jià)值和民法價(jià)值是有一定區(qū)別的。這種區(qū)別怎么樣協(xié)調(diào)？剛才談到人格權(quán)禁令的問題，本質(zhì)就是制度價(jià)值和制度功能的差異性問題。這個(gè)禁令，是想達(dá)到實(shí)體法價(jià)值目的還是達(dá)到程序法的價(jià)值目的？?jī)烧咧g價(jià)值和功能差異性會(huì)影響案件的最終審理結(jié)果。
第三，自治與強(qiáng)制的關(guān)系問題。民法規(guī)則大多體現(xiàn)意思自治，一般按當(dāng)事人有約定的按當(dāng)事人約定辦，民事訴訟法是強(qiáng)制性規(guī)章，兩者之間的關(guān)系怎么樣協(xié)調(diào)。張會(huì)長(zhǎng)是我西政校友，我想請(qǐng)教一個(gè)問題。最近我碰到一個(gè)案子，原告是以公司法的侵權(quán)起訴的，按公司法第152條，公司高管董事?lián)p害股東利益起訴，法院立案以后對(duì)方提出管轄異議，對(duì)方說你是證券虛假陳述。經(jīng)過一審、二審，最后法院裁定認(rèn)為，你這個(gè)名為公司法的152條訴訟請(qǐng)求實(shí)際上是證券虛假陳述，就移送了。問題就來了。訴訟請(qǐng)求誰(shuí)說了算？是原告說了算，還是法院說了算？這是第一個(gè)問題。第二個(gè)問題，如果說是法院說了算，以后會(huì)不會(huì)出現(xiàn)法院任意改變?cè)嬖V訟請(qǐng)求，把應(yīng)該自己辦的案子推到另外地方辦，會(huì)不會(huì)影響管轄制度？管轄制度是強(qiáng)制性規(guī)定，是法定要求。第三，不同請(qǐng)求權(quán)，公司法的請(qǐng)求權(quán)和證券法的請(qǐng)求權(quán)，對(duì)當(dāng)事人的裁判結(jié)果可能完全不一樣。對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，本來可以賠一千萬(wàn)，現(xiàn)在只是賠七百萬(wàn)。這種問題，實(shí)際上民法自治規(guī)則和民事訴訟強(qiáng)制規(guī)則之間的關(guān)系怎么樣處理。
上面三個(gè)問題需要民法、民事訴訟法學(xué)者共同思考和努力解決的問題。謝謝大家。
西南政法大學(xué)唐力教授：感謝寧波大學(xué)法學(xué)院的邀請(qǐng)。關(guān)于民事訴訟法與民法的關(guān)系，作為民事訴訟法研究者、學(xué)習(xí)者，其實(shí)比較關(guān)注民法的變化。無(wú)論是在研究中還是教學(xué)中，越來越離不開實(shí)體法，教學(xué)中采取了多師同堂的模式，實(shí)體法和程序法老師共同進(jìn)行。這種協(xié)調(diào)和互動(dòng)應(yīng)該是相互的。目前研究中個(gè)人感覺到更多是程序法的學(xué)者去研究民法上的變化，民法典頒布以后有很多文章談訴訟法怎么樣應(yīng)對(duì)。民訴法變化以后似乎沒有看到民法學(xué)者應(yīng)對(duì)的文章，可能我們需要互動(dòng)。
聽了兩位會(huì)長(zhǎng)的發(fā)言有三點(diǎn)體會(huì)：
第一，作為民法和民事訴訟法首先在立法上要能協(xié)調(diào)。首先是各自部門法內(nèi)部的協(xié)調(diào)。關(guān)鍵是各部門法與其他部門法之間的協(xié)調(diào)。今天討論到了人格權(quán)訴前禁令的制度。以前在我的認(rèn)識(shí)上就類似于訴前保全或者是行為保全一個(gè)臨時(shí)性的措施。今天聽了王教授的發(fā)言有了一些新的認(rèn)識(shí)。它不同于程序上的臨時(shí)性措施。我也看了他的文章，在《財(cái)經(jīng)法學(xué)》上，它是實(shí)體上的救濟(jì)，是賦予當(dāng)事人實(shí)體上請(qǐng)求權(quán)。有個(gè)問題，作為實(shí)體法禁令制度和訴訟法作為臨時(shí)措施訴前保全，首先功能定位本質(zhì)區(qū)別在什么地方？因?yàn)槲恼吕锩鎸懙倪€是訴前禁令，后面還是要進(jìn)行訴訟。內(nèi)容中也談到要做出這樣的訴前要領(lǐng)，要件審查中還要預(yù)判有沒有勝訴的可能性。作為訴前保全是要提起訴訟的，這是沒有問題的。這兩項(xiàng)制度，個(gè)人覺得盡管實(shí)體法學(xué)者談到了它的獨(dú)立性，但總感覺到用訴訟法中的訴前保全的制度能不能解決他的問題，應(yīng)該有個(gè)共識(shí)，兩者之間本質(zhì)上的區(qū)別和定位到底有什么差異。第二，如果說訴前禁令賦予民事主體實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)，張會(huì)長(zhǎng)發(fā)言中也談到了，程序上怎么樣應(yīng)對(duì)，訴訟中保全是通過申請(qǐng)，有一個(gè)審查程序，做出裁定。訴前禁令涉及到實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)，我們通過什么樣的程序，訴訟程序肯定無(wú)法滿足訴前禁令要求的，如果通過非訴程序發(fā)出禁令也有問題，非訴程序的適用前提是，雙方當(dāng)事人是沒有爭(zhēng)議的，但是這個(gè)本身存在爭(zhēng)議的。如果通過非訴程序也有問題，或者是介于非訴和訴訟之間還有沒有程序，如果有程序，這個(gè)程序的規(guī)則到底是什么規(guī)則，實(shí)際上我們也沒有做深入的研究。要通過起訴還是通過申請(qǐng)，而且它涉及到請(qǐng)求權(quán)。剛才張老師講得非常好，作為民事訴訟法學(xué)者就是圍繞請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論展開的，涉及到請(qǐng)求權(quán)這個(gè)程序怎么展開，這是非常值得研究的。作為實(shí)體法的立法和程序法的立法，在相關(guān)規(guī)則功能類似的情況下，能不能整合，這個(gè)有必要做深入的探討。目前這個(gè)禁令除了人格權(quán)以外，還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的禁令，等等。在立法上要有一個(gè)協(xié)調(diào)性。當(dāng)然還不只這些，還有無(wú)效婚姻的撤銷問題，無(wú)效婚姻怎么樣撤銷，是通過訴的方式還是申請(qǐng)撤銷，程序是什么樣的程序。幾年前重慶法院咨詢了一個(gè)問題，到底用什么程序，最高人民法院司法解釋是撤銷無(wú)效婚姻訴訟就是一審終審。
程序法和實(shí)體法如何應(yīng)對(duì)和協(xié)調(diào)的問題，當(dāng)然也包括王老師談到的先訴抗辯權(quán)的問題，最高法院司法解釋實(shí)際上沒有按照實(shí)體法的精神解決程序問題。你不能單獨(dú)起訴保證人，但是你要起訴保證人可以把債務(wù)人一起告。但先訴按照實(shí)體法的解釋，最后執(zhí)行了不能實(shí)現(xiàn)再起訴保證人。現(xiàn)在實(shí)體上先走了一步，沒有執(zhí)行就可以告。這個(gè)程序設(shè)計(jì)對(duì)不對(duì)，是不是達(dá)到了實(shí)體法上的要求和目的。
第二方面，我們要有學(xué)術(shù)話語(yǔ)的共識(shí)。在學(xué)術(shù)理論上，學(xué)術(shù)話語(yǔ)、學(xué)術(shù)術(shù)語(yǔ)大家能形成共識(shí)。比如說涉及到訴訟中抗辯的問題，抗辯有事實(shí)抗辯和權(quán)利抗辯，有實(shí)體法學(xué)者說事實(shí)抗辯是無(wú)需援引的抗辯，涉及到請(qǐng)求權(quán)成立問題以及澄清成立已經(jīng)消滅來對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)的。而這些實(shí)施不需要當(dāng)事人主張的，按照民事訴訟法研究來說，沒有主張就不能作為法院裁判認(rèn)定的范圍，作為實(shí)體法和程序法在理論上還是有分歧。學(xué)術(shù)話語(yǔ)上應(yīng)該形成共同體，大家要有共識(shí)。
第三，民法相關(guān)規(guī)則在程序法的實(shí)現(xiàn)問題，就是怎么樣應(yīng)對(duì)。關(guān)聯(lián)到主體制度、訴的制度、證據(jù)制度、管轄制度、訴的審理制度等等，有很多問題程序上是沒有研究透徹。比如說責(zé)任的問題有連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任、按份責(zé)任等等，這些責(zé)任形態(tài)在程序法中到底是什么形態(tài)？我們覺得有一點(diǎn)頭痛。張老師有文章也談到連帶責(zé)任的問題，可以分訴，但對(duì)糾紛一次性解決又帶來了問題。
再比如說，被監(jiān)護(hù)人致人損害，這又是什么訴訟形態(tài)，通常是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，第二款被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)的可以由被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)支付費(fèi)用，那么訴訟怎么解決這個(gè)問題？最高人民法院很簡(jiǎn)單把兩個(gè)人一起告，在程序上來講，法理上個(gè)人覺得是解釋不通的，應(yīng)對(duì)立法規(guī)定中第一款又怎么處理呢？
主持人潘劍鋒教授：我聽了這個(gè)報(bào)告以后，覺得他談的這些問題跟剛才孟老師談到的價(jià)值、功能關(guān)系問題，是有密切聯(lián)系的。按照自己的理解和體會(huì)，民事訴訟法和民法有一些共同的價(jià)值和功能，同時(shí)民事訴訟法和民法也有各自獨(dú)立的功能和價(jià)值，剛才唐老師的報(bào)告給我們提出了這樣的問題。謝謝。
中國(guó)人民大學(xué)姚輝教授：謝謝。很榮幸參加這個(gè)論壇，這幾年來出現(xiàn)一個(gè)非常好的現(xiàn)象，就是對(duì)話，不同部門，實(shí)體法和程序法的，不同的學(xué)科。這些年比較熱門的話題，民刑交叉、民行交叉。民法和民事訴訟法的對(duì)話，我覺得這是法律發(fā)展進(jìn)步的一個(gè)表現(xiàn)，也是學(xué)科發(fā)展的必然，走到最后一定是這種狀況，就民法和民事訴訟法的對(duì)話來說，至少在我自己的觀點(diǎn)中，如果從裁判的角度來看根本就是一個(gè)整體，法律作為實(shí)用的、實(shí)踐的部門來看，實(shí)體和程序在這里是分不開的，比如說今天提出來的問題，第一個(gè)說到人格權(quán)編里面禁令制度，在民法典里面它的意義非常大。因?yàn)槿烁駲?quán)能否獨(dú)立成編其中有一個(gè)標(biāo)志就是有沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，人格權(quán)獨(dú)立成一編如果沒有自己獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)、能力支撐你獨(dú)立成編基礎(chǔ)可能會(huì)受到質(zhì)疑。在完成民法典里面，獨(dú)立的專屬于人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)是存在的，比如說禁令制度。這跟民法典出臺(tái)以后的宣傳，跟面對(duì)老百姓的反映以及面對(duì)法院反映不一樣。跟老百姓說的時(shí)候，說民法典多么好，這個(gè)權(quán)利那個(gè)權(quán)利。老百姓一聽很好，我們?nèi)烁駲?quán)又有了這么充分的保證。跟法官說的時(shí)候，法官就很實(shí)在說，明年1月1日以后，假如說有一個(gè)當(dāng)事人訴到法院來要求我頒發(fā)禁令，我怎么受理，我怎么弄，我是要他起訴還是申請(qǐng)，我是做裁決還是做一個(gè)裁定或者是決定，或者是別的什么東西。沒有人告訴我們。這個(gè)制度非常好，但是好像落地還差一點(diǎn)東西，具體到法官關(guān)心的是1月1日當(dāng)事人來了以后這些非常具體的問題，我們?cè)趺绰涞?，怎么樣銜接。我也問過立法機(jī)關(guān)相關(guān)人士，他們回答的無(wú)非是兩個(gè)，一個(gè)是民事訴訟法學(xué)者提到的用行為保全，行為保全制度。今天聽到民事訴訟法學(xué)者說恐怕這也并不是能無(wú)縫對(duì)接的。他們還提到一個(gè)人身保護(hù)令?？偟酶杏X，這個(gè)工程沒有徹底完工，實(shí)體法上這個(gè)制度在程序上落地還差一點(diǎn)點(diǎn)，這更加印證了自己的感覺，它實(shí)際是一個(gè)整體。
今天要全部回應(yīng)這八個(gè)問題可能不現(xiàn)實(shí)，但更多是思想的碰撞，碰撞出更多問題是值得下一步研究的。就我以前的感受來講，我對(duì)民事訴訟法的看法是更偏重于程序規(guī)則會(huì)幫助我們?cè)趯?shí)體規(guī)則適用前的事實(shí)認(rèn)定部分發(fā)揮作用，現(xiàn)在我認(rèn)為這個(gè)認(rèn)識(shí)是狹隘的。我以前認(rèn)為一個(gè)法官或者是一個(gè)裁判主要解決兩個(gè)問題，就是判決書或者是裁決書里面說的，第一個(gè)是本院查明。第二個(gè)是本院認(rèn)為。這兩個(gè)做好了，法官就當(dāng)好了。以前對(duì)程序法認(rèn)識(shí)就是本院查明的部分，當(dāng)我們搞不清的時(shí)候就尋求程序。比如說一個(gè)很老的話題，夫妻共同債務(wù)，到今天我也頑固的認(rèn)為，夫妻共同債務(wù)里面真正的難點(diǎn)是事實(shí)問題，是事實(shí)認(rèn)定問題。就是假如說我能證明這個(gè)配偶一方對(duì)外索取債務(wù)，其實(shí)用于了夫妻共同生活，我就能認(rèn)定這是你的夫妻共同債務(wù)。所以規(guī)則本身我并不認(rèn)為它有什么錯(cuò)，為什么引起輿論洶涌呢，就是在認(rèn)定、推定或者是事實(shí)走的過程中出現(xiàn)了問題，你憑什么認(rèn)定這個(gè)錢進(jìn)入了夫妻共同生活？在這個(gè)路徑上出了問題，而這實(shí)際上是一個(gè)事實(shí)查明問題，事實(shí)查明就要借助證據(jù)規(guī)則，這里產(chǎn)生一個(gè)很要命的東西，這個(gè)時(shí)候舉證責(zé)任分配給誰(shuí)，誰(shuí)就死定了，現(xiàn)在把這個(gè)分配給了債權(quán)人，會(huì)不會(huì)又引起后續(xù)的反彈，債權(quán)人說我怎么舉證？這是程序法能給我們提供巨大支撐的東西。比如說借款合同中，原告讓被告還錢，唯一一個(gè)證據(jù)就是轉(zhuǎn)賬記錄，被告說這不是你還我的錢，而你借我錢。這個(gè)時(shí)候又是舉證的問題，由誰(shuí)來證明，這個(gè)舉證責(zé)任落到誰(shuí)頭上，誰(shuí)又死了。
民事訴訟法的規(guī)則有時(shí)候是給我們實(shí)體法上的法律適用提供一種路徑，甚至有時(shí)候提供一種庇護(hù)。但我們先把程序上的問題搞透，這是實(shí)體法學(xué)者的短板，比如說今天提出一個(gè)問題，違約金調(diào)整是不是要釋明，這個(gè)真的是非?，F(xiàn)實(shí)的窘迫，比如當(dāng)事一方堅(jiān)持說這個(gè)合同無(wú)效。假如說我認(rèn)為合同有效，就要面對(duì)這個(gè)違約金要不要調(diào)。你但凡提出來，退一萬(wàn)步講，這個(gè)合同萬(wàn)一有效的話，他馬上說，你有偏心，你有傾向。好了，我這個(gè)話就不敢說了。你怎么站到對(duì)方角度去了，我說退一萬(wàn)步講，他說沒有這個(gè)可能，我們堅(jiān)信這個(gè)事實(shí)。那這個(gè)問題，我們實(shí)體法是非常期盼程序上有這個(gè)規(guī)則，我也了解了程序法，這個(gè)問題復(fù)雜了，我們實(shí)體法就懵了，這是要這個(gè)訴是給付之訴還是形成之訴，如果是給付之訴怎么樣，如果是確認(rèn)之訴不可以怎么樣。我深深感受到，回到最后一個(gè)觀點(diǎn)，其實(shí)民法、民事訴訟法沒有隔閡，就是一個(gè)整體，這也是未來希望發(fā)展的方向。
主持人潘劍鋒教授：謝謝姚老師。結(jié)合自己的研究體會(huì)，結(jié)合自己在最高院掛職當(dāng)法官了解的實(shí)際情況。很生動(dòng)地舉例闡釋了民法和民事訴訟法不可分割性。特別提到從客觀實(shí)際上來講，社會(huì)生活中發(fā)生的問題，就是一個(gè)整體問題。實(shí)際上學(xué)科的劃分乃至制度的劃分，有時(shí)候只為了研究上或者是解決問題上更有針對(duì)性而已。回到事物本源上來講就是一個(gè)整體。他提出到的其他問題也很值得思考，我覺得他提的一些問題，將來都可以出成研究生考試題。謝謝。接下來有請(qǐng)北京大學(xué)傅郁林教授。
北京大學(xué)傅郁林教授：謝謝寧波大學(xué)的邀請(qǐng)，這么難得的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，我直接請(qǐng)教一些問題。先回應(yīng)一個(gè)具體的問題就是第997條人格權(quán)禁令的問題。雖然它沒有用“禁令”，這個(gè)概念實(shí)際上就是禁令制度，實(shí)體法已經(jīng)有大量的規(guī)則和英美法的對(duì)接，訴訟法基本上是沒有觀照到英美法，沒有突破大陸法系框架，典型的一個(gè)制度就是禁令。禁令在英美法，尤其是從海商法到知識(shí)產(chǎn)權(quán)再到人身保護(hù)令，這個(gè)概念本身來自英美法，制度規(guī)范的解釋和建構(gòu)也應(yīng)該回到英美法的框架。英美法的禁令就包括永久禁令、中間禁令、臨時(shí)禁令。我們出現(xiàn)這么大的分歧，其實(shí)跟我們直接把禁令定義為行為保全有關(guān)系。當(dāng)我們用保全這個(gè)概念的時(shí)候，它就直接變成了臨時(shí)和中間禁令，永久禁令在哪里呢？在民法中民事責(zé)任方式之一，是通過終局性判決來解決的民事請(qǐng)求，如果要把禁令都定義為行為保全，我們永遠(yuǎn)解決不了這個(gè)問題。這是我回應(yīng)。
接下來請(qǐng)教民法老師幾個(gè)問題。借用民法和民事訴訟法，程序法和實(shí)體法關(guān)聯(lián)就不用說，它就是一體的，我們還是有個(gè)分工。分工的意義在哪里？就好比混合合同、無(wú)名合同，當(dāng)合同條款本身非常清晰的時(shí)候，定義它沒有意義，但是一個(gè)混合合同條款發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，還是要剖開這個(gè)混合合同，里面哪一部分是買賣合同，哪一部分是承攬合同?；氐竭@部民法典，哪一個(gè)條款規(guī)定了程序問題，哪一個(gè)規(guī)定了實(shí)體問題，只有這樣切分和歸類相關(guān)規(guī)范的解釋方式才能回到各自的法理，它的價(jià)值取向、它的邏輯和語(yǔ)境、它的解釋方法，都是不一樣的。所以，盡管我們可以在同一部法律之間相互穿越、相互交叉，但是原理上還是要各歸各道。比如說，程序規(guī)范實(shí)體與規(guī)范的溯及力不同，程序規(guī)范要件與實(shí)體規(guī)范要件證明標(biāo)準(zhǔn)也不同。
民法典里面，涉及到規(guī)定和提到人民法院條款有80多個(gè)，相關(guān)的事項(xiàng)大約50個(gè)。在這些里面我們先說各自的分工。民法基本分工原則是調(diào)整當(dāng)事人私人之間的權(quán)利義務(wù)；對(duì)于國(guó)家照護(hù)型事項(xiàng)比如純非訴事項(xiàng)以及處分權(quán)受到很大限制的爭(zhēng)議事項(xiàng)，比如主體制度和身份關(guān)系，可以規(guī)定一些國(guó)家干預(yù)程序，包括司法權(quán)介入；剩下就是延伸的事項(xiàng)，本身是私權(quán)利，但是實(shí)體法卻要給他規(guī)定很多前提條件和程序性要件?；蛘咭?guī)定要通過司法才可以實(shí)現(xiàn)，這一部分屬于往前延伸，很多爭(zhēng)議發(fā)生在延伸出來的這一部分。訴訟法原則上的調(diào)整，法院和當(dāng)事人之間的關(guān)系，訴訟權(quán)利、訴訟義務(wù)、訴訟行為以及產(chǎn)生的效果；作為例外也會(huì)調(diào)整橫向關(guān)系，這個(gè)橫向關(guān)系應(yīng)該是限于調(diào)整當(dāng)事人在訴訟過程中產(chǎn)生的某一些損失和補(bǔ)償，而橫向的補(bǔ)償。哪一部分是延伸？如果訴訟法直接規(guī)定當(dāng)事人之間橫向自治性權(quán)利和義務(wù)，就越位了。民法典有多少部分是越位的？我不認(rèn)為越位就有什么不對(duì)，但是我們必須注意到這是一種越位，法律解釋和法律適用會(huì)產(chǎn)生的影響。我大致對(duì)民法典規(guī)定的司法介入情形做了幾個(gè)分類一種是并存性的權(quán)利，比如說解除權(quán)、形成權(quán)，按照民法原理，當(dāng)事人自己可以行使，不必借助司法權(quán)，但同時(shí)又規(guī)定可借助司法的權(quán)利。第二種，是分享型，大部分出現(xiàn)在身份關(guān)系有關(guān)的事項(xiàng)，以爭(zhēng)議為前提但是又有國(guó)家干預(yù)，還有包括物權(quán)、人格權(quán)里面都有?？梢韵硎苓@個(gè)權(quán)利，但同時(shí)司法也可以介入干預(yù)當(dāng)事人。人格權(quán)很典型，附了一堆條件，但這個(gè)條件究竟是私權(quán)利原權(quán)利本身的要件，還是訴訟要件？不滿足這個(gè)要件就不可以去起訴？或者是個(gè)權(quán)利行使方式的規(guī)定？法律把這個(gè)部分，最后就交給司法權(quán)來決定？不清楚。規(guī)定了民事主體有證據(jù)證明行為人怎么樣，但是任何一個(gè)案件，如果不是對(duì)權(quán)利本身，實(shí)體權(quán)利本身自我附條件，每一個(gè)都要有證據(jù)證明才可以，那么這一條款特別做這樣的規(guī)定，是不是說，法律附這個(gè)條件作為一個(gè)訴訟要件，不滿足這個(gè)訴訟要件連起訴都不可以。
還有語(yǔ)言表述上的多樣性，不同部分對(duì)私權(quán)限制的語(yǔ)言也是五花八門，“可以請(qǐng)求”，“有權(quán)請(qǐng)求”等等，每一個(gè)表述方式都會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的規(guī)定有很大解釋空間。第三種可稱為排他型，就是不通過司法就無(wú)法實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。時(shí)間有限不展開。我就發(fā)言到這。
主持人潘劍鋒教授：從兩個(gè)方面闡釋了民法和民事訴訟法的關(guān)系，一個(gè)從比較法的角度，一個(gè)是從英美法的角度，也談對(duì)人格權(quán)禁令的看法。第二方面，闡釋民法和民事訴訟法關(guān)系的時(shí)候，要從各自的角度出發(fā)，哪些問題是民法，哪些問題是屬于程序法的問題，最終是作為共同的問題來解決。謝謝。接下來有請(qǐng)北京航空航天大學(xué)龍衛(wèi)球教授。
北京航空航天大學(xué)龍衛(wèi)球教授：剛才兩位會(huì)長(zhǎng)發(fā)言，表明兩個(gè)學(xué)科從分到合的過程，意義非常大，開啟了民法和民事訴訟法關(guān)系進(jìn)入了蜜月期。很多國(guó)家學(xué)科設(shè)置上或者是法學(xué)院內(nèi)部設(shè)置上，民法和民事訴訟法往往是合在一起的，包括臺(tái)灣地區(qū)也是這樣，臺(tái)灣民事法律中心，是民法、民事訴訟法合在一起，他們兩者之間是打通的。今天這個(gè)會(huì)議就是打通的開始。
剛才兩位會(huì)長(zhǎng)報(bào)告都很精彩，昨天也在想兩位報(bào)告人會(huì)從哪個(gè)角度作發(fā)言，非常精彩，真的是高屋建瓴。王老師講了五個(gè)難題，張老師講了三大關(guān)系，當(dāng)然他講了三個(gè)更具思想性的。兩個(gè)人都講到民法和民事訴訟法關(guān)系的復(fù)雜性，兩者之間應(yīng)該有一個(gè)什么樣的關(guān)系，統(tǒng)一起來。張老師在其中特別提到了馬克思理論，我覺得馬克思理論非常精彩，植物和植物外形。
第一，民法和民事訴訟法的關(guān)系怎么理解。兩分怎么形成，以及關(guān)系基礎(chǔ)在今天怎么樣認(rèn)識(shí)。民法最早并不像今天這樣有一個(gè)清晰的實(shí)體法的構(gòu)造，德國(guó)民法典體系是很晚的時(shí)期，最早我們知道法律，民法和民事訴訟法在羅馬時(shí)代是一體化的，特別是訴權(quán)和訴訟程序是統(tǒng)一的，后面逐漸發(fā)展出實(shí)體民法，后來才有了程序法，民事訴訟法。從直接訴訟到實(shí)體和程序的二分，使得兩家之間有了一個(gè)關(guān)系問題，民法是從訴權(quán)中發(fā)展出后來的民法，往前越走越遠(yuǎn)。程序法在往后走。羅馬法理論上講有對(duì)物之訴有對(duì)人之訴，實(shí)際上它是以領(lǐng)章方式，理論上承認(rèn)你受保護(hù)的權(quán)利，然后再審理是不是真的存在這個(gè)法律關(guān)系或者是訴權(quán)。
到了德國(guó)法，經(jīng)過民法實(shí)體的發(fā)展，使得民法成為訴權(quán)法，不僅僅是裁判法，這就使得民事訴訟法也逐漸發(fā)展成為一個(gè)獨(dú)立的體系，成為程序法，兩者之間的關(guān)系就復(fù)雜起來了。特別是問責(zé)，夏特提出了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)這個(gè)理論以后，貫穿到德國(guó)法之中?，F(xiàn)在訴訟法三大訴，給付訴、請(qǐng)求訴、確認(rèn)之訴、形成之訴。兩者關(guān)系就復(fù)雜起來了。我們要從歷史中去看這個(gè)關(guān)系，這個(gè)關(guān)系走到今天的時(shí)候，到訴訟之中法官既要面向程序法又要面向?qū)嶓w法。
第二，民事訴訟法的統(tǒng)一性和民法實(shí)體多樣性的矛盾。剛才王老師提出五個(gè)難題是對(duì)民事訴訟法，訴訟法是確定的統(tǒng)一程序，一般程序和簡(jiǎn)易程序提出挑戰(zhàn)。訴訟法只能一般，既要面向?qū)嶓w關(guān)系的司法裁判，又要面向司法權(quán)威的建立，就是法院和當(dāng)事人的關(guān)系。這一套規(guī)則是統(tǒng)一化的，包括證據(jù)規(guī)則統(tǒng)一化以后帶來的問題，這里就產(chǎn)生民事訴訟法的統(tǒng)一性和民事實(shí)體多樣性的需求有矛盾，所在民法上做了很多對(duì)程序的預(yù)留，包括新的發(fā)展，比如說人格權(quán)提出禁令的問題，它是一種新的需求。這個(gè)矛盾怎么樣解決，如果用現(xiàn)在民事訴訟法程序來解決可能就否定它了。不能否定，就存在可能在統(tǒng)一的民事訴訟法之外有很多特別程序存在。如果民法里面并沒有完全細(xì)化這個(gè)程序就帶來關(guān)系理解的問題。禁令問題對(duì)民事訴訟法的靈活性提出要求。
民事實(shí)體法、多樣性是存在的，而且復(fù)雜，包括請(qǐng)求權(quán)本身也是非常復(fù)雜的，所以不能用給付之訴就把這個(gè)程序概括進(jìn)去了。在司法最嚴(yán)肅的糾紛解決機(jī)制里面要把法院和當(dāng)事人關(guān)系納入進(jìn)去，這是公法部分，法官還是要不斷的考慮民法實(shí)體的多樣性、復(fù)雜性。特別是請(qǐng)求權(quán)復(fù)雜性就能呈現(xiàn)出來。
第三，民法發(fā)展和民事訴訟法發(fā)展關(guān)系。民法自身在發(fā)展，今天的民法和近代民法差別很大，我們是全新的民法典，不受近代民法已經(jīng)形成體制、規(guī)則的約束，可以面向新的關(guān)系重新建構(gòu)自己的體系，確立自己的法律關(guān)系或者是裁判規(guī)范環(huán)節(jié)的請(qǐng)求權(quán)的類型或者是其他救濟(jì)類型包括人格權(quán)的禁令。民法自身在發(fā)展，民事訴訟法要跟著一起變化，現(xiàn)在民事訴訟法同樣在傳統(tǒng)民事訴訟法近代架構(gòu)上制定出來，我們國(guó)家自己審定二審終審再審，它也要變化，怎么變？就是民法典出臺(tái)以后對(duì)民事訴訟法的修改提出的挑戰(zhàn)，或者是提出的要求，這個(gè)要求不僅是民法典提出來，實(shí)際上是時(shí)代提出來，民法典也是順應(yīng)時(shí)代而做出的變化。
這是一個(gè)大的課題，這是一個(gè)時(shí)代性的課題，相信民事訴訟法學(xué)者也一直思考民法之變，不僅是適應(yīng)民法典出臺(tái)的變化，也要順應(yīng)時(shí)代之變。
主持人潘劍鋒教授：謝謝。他是從縱向的角度討論。民訴法的統(tǒng)一性與民法的多樣性的關(guān)系，我覺得特別值得重視，民事訴訟法作為一種程序法相對(duì)是比較統(tǒng)一的。而民法是具有很豐富的內(nèi)容，即使在某一類民事案件中，比如說買賣關(guān)系，它都可以分為很多類。所以兩者如何對(duì)應(yīng)?其實(shí)在以往研究乃至教學(xué)中也常常會(huì)遇到這些。謝謝。
接下來有請(qǐng)中國(guó)政法大學(xué)楊秀清教授。
楊秀清教授
中國(guó)政法大學(xué)楊秀清教授：非常感謝寧波大學(xué)邀請(qǐng)，讓我有非常好的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，剛才聽了兩位會(huì)長(zhǎng)高屋建瓴的精彩演講，民法典實(shí)施以后確實(shí)有落地的問題，聽了前面幾位與談人發(fā)言也是受益匪淺，就民法典和民事訴訟法兩個(gè)法之間的關(guān)系剛才各位談了很多，我針對(duì)兩個(gè)具體的問題談一點(diǎn)自己的想法，可能更多是一種向民法學(xué)者的請(qǐng)教。
第一，人格權(quán)禁令問題?，F(xiàn)在民法典第997條規(guī)定了人格權(quán)的禁令，剛才王會(huì)長(zhǎng)也談到是想依據(jù)第997條確定人格權(quán)禁令的請(qǐng)求權(quán)。就這個(gè)問題我想請(qǐng)教的第一個(gè)問題就涉及到第997條和第995條，這兩者是什么關(guān)系，請(qǐng)求權(quán)的功能這里面有什么差異。第997條這種預(yù)防性的人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，更希望實(shí)現(xiàn)的是防止人格權(quán)不被侵犯，更重要的是預(yù)防性功能。既然設(shè)定為請(qǐng)求權(quán)，也把這個(gè)條文理解為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，那它和第995到底是什么關(guān)系。因?yàn)檫@個(gè)關(guān)系直接影響著民事訴訟法如何回應(yīng)這個(gè)第997條。它究竟是在現(xiàn)有民事訴訟法已有框架之中，比如說王會(huì)長(zhǎng)和張會(huì)長(zhǎng)的論文，是要在訴訟法中找到和行為保全的對(duì)接呢，還有具有類似功能的先予執(zhí)行，還是再構(gòu)建一個(gè)獨(dú)立的程序，可能都有賴于民法學(xué)者的解釋，也就是第997條的請(qǐng)求權(quán)和第995條人格權(quán)被侵害的請(qǐng)求權(quán)，第995條作為侵害以后，第997條更側(cè)重于事先防范，不要造成人格權(quán)的被侵犯，在這種情況下這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)到底有沒有區(qū)別。如果有區(qū)別可能訴訟上就應(yīng)當(dāng)有不同的程序設(shè)計(jì)。目前法典表述是不一樣，第995條是人格權(quán)被侵害以后的請(qǐng)求權(quán)。它規(guī)定的是，“人格權(quán)受到侵害，受害人有權(quán)依照本法和其他法律規(guī)定請(qǐng)求行為人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利”。這樣的話，在人格權(quán)侵權(quán)的訴訟過程中，其實(shí)是可以運(yùn)用民事訴訟法的行為保全制度的。但是，如果是第997條作為人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，它的表述又是這樣，“民事主體有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者是即將實(shí)施人格權(quán)侵害行為，不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，有權(quán)向法院申請(qǐng)采取責(zé)令行為人行為的有關(guān)措施”。這樣的情況下，這個(gè)請(qǐng)求權(quán)到底和第995條的請(qǐng)求權(quán)是否一樣，如果是一樣的話可能就會(huì)是一個(gè)訴訟問題。而且張會(huì)長(zhǎng)前面也談到，它是解決爭(zhēng)議，屬于訴訟問題似乎又不是申請(qǐng)法院采取措施的問題，解決爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)要借助于審判。民法學(xué)者對(duì)這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)的理解確實(shí)會(huì)直接影響程序的設(shè)計(jì)。因?yàn)樵谖业睦斫庵?，它既然是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求權(quán)所對(duì)應(yīng)的是民事訴訟法上的給付之訴的問題。
王會(huì)長(zhǎng)也談到環(huán)境侵權(quán)問題，包括民法典第1234條、第1235條規(guī)定了環(huán)境公益訴訟，公益訴訟在民事訴訟法2012年修正案出臺(tái)以后，就出現(xiàn)民事訴訟法第55條公益訴訟放在民事訴訟法中，與其他規(guī)定有一點(diǎn)格格不入，因?yàn)槊袷略V訟法最初產(chǎn)生于對(duì)私權(quán)的救濟(jì)所產(chǎn)生爭(zhēng)議進(jìn)行審判，從中插入了第55條的公益訴訟，公益訴訟的審判應(yīng)該是怎樣的，公益訴訟的主體是法律擬制的主體，民法典也同樣存在這個(gè)問題。民法典第1230條是環(huán)境侵權(quán)，第1324條、第1235條是環(huán)境公益訴訟。而第1345條里又包括國(guó)家生態(tài)損害的賠償，在2019年最高人民法院出臺(tái)了國(guó)家生態(tài)損害賠償?shù)囊?guī)定之后，這幾種訴訟到底最后的責(zé)任如何確定？甚至最高人民法院第130號(hào)指導(dǎo)性案例，就是重慶那個(gè)涉及到長(zhǎng)江污染的案件，長(zhǎng)江生態(tài)污染的問題，最后重慶市政府起訴，用國(guó)家生態(tài)損害賠償?shù)囊?guī)定。而兩江環(huán)境保護(hù)組織起訴，用的是公益訴訟，他們針對(duì)的行為相同，被告相同，訴訟請(qǐng)求基本上一致，重慶市一中院采取了合并審理的做法。我想，環(huán)境侵權(quán)訴訟、環(huán)境公益訴訟、生態(tài)損害賠償訴訟，這幾種訴訟從民法學(xué)界的角度，這幾種訴訟的被告應(yīng)承擔(dān)責(zé)任到底是什么樣，而承擔(dān)的責(zé)任可能會(huì)影響著舉證責(zé)任的分配。
比如說，王會(huì)長(zhǎng)提出的這個(gè)環(huán)境公益訴訟確實(shí)是法律擬制主體，檢察院和社會(huì)組織，而且社會(huì)組織提起訴訟的情況下，民訴法第55條也給予檢察院可以支持起訴的權(quán)利，其實(shí)某種意義上彌補(bǔ)了社會(huì)組織在舉證方面的困難。在這種情況下，環(huán)境侵權(quán)公益訴訟與生態(tài)損害賠償訴訟被告所承擔(dān)的責(zé)任究竟有沒有區(qū)別，直接影響到訴訟程序的構(gòu)建和證明責(zé)任的分配。
今天更多是根據(jù)自己的學(xué)習(xí)和聽會(huì)的體會(huì)，提出自己的困惑。非常感謝。
主持人潘劍鋒教授：謝謝，他結(jié)合兩位會(huì)長(zhǎng)報(bào)告談了兩個(gè)重要的問題。人格權(quán)訴權(quán)禁令問題，談了民法典第997條和第995條，到底是什么樣的關(guān)系。其實(shí)剛才在茶歇的時(shí)候，我們也私下交流了類似的問題。是不是在人格權(quán)請(qǐng)求保護(hù)程度不同的情況下，可能訴求是有一定差別的。這個(gè)問題更權(quán)威的解答需要民事實(shí)體法的老師來回應(yīng)。另外一個(gè)問題，就是民事訴訟法和民事實(shí)體法上都很重要，公益訴訟中證明責(zé)任的分配問題，證明責(zé)任的分配問題實(shí)際上相當(dāng)一部分本身就是在實(shí)體法中有規(guī)定的。但是關(guān)于證明責(zé)任的應(yīng)用基本又在程序法中予以體現(xiàn)，兩者如何協(xié)調(diào)?特別是在公益訴訟中如何分配證明責(zé)任?很值得思考。謝謝。
接下來有請(qǐng)中國(guó)人民大學(xué)石佳友老師。
中國(guó)人民大學(xué)石佳友教授：謝謝主持人。
第一個(gè)問題，預(yù)告登記，比如說破產(chǎn)法和強(qiáng)制執(zhí)行法的效力問題，主要涉及到民法典第221條，預(yù)告登記通常分兩有兩種，一個(gè)是所有權(quán)預(yù)告登記，一個(gè)是抵押權(quán)預(yù)告登記。所有權(quán)預(yù)告登記一般情況下，在金錢債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行中法院不能拍賣、變賣已經(jīng)辦過預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)，因?yàn)檫@種處分會(huì)使得預(yù)告登記的制度落空。如果申請(qǐng)執(zhí)行人債權(quán)是享有優(yōu)先債權(quán)，這個(gè)時(shí)候預(yù)告登記的權(quán)利人就不能提出排除異議。這個(gè)問題確實(shí)有判例，另外抵押權(quán)預(yù)告登記的問題就比較復(fù)雜，比如說抵押權(quán)預(yù)告登記雖然不具備排除法院查封、拍賣的強(qiáng)制執(zhí)行措施的效力，但是預(yù)售商品房存在預(yù)查封登記也并不妨礙抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)化為商品房抵押權(quán)登記，所以為了保證預(yù)抵押權(quán)的權(quán)利人請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)和提高登記的效力，預(yù)抵押業(yè)務(wù)辦理，房屋所有權(quán)登記以后，登記機(jī)構(gòu)可以直接將預(yù)抵押登記轉(zhuǎn)為本登記，但是沒有辦理抵押權(quán)前，預(yù)抵押權(quán)利人就不能在拍賣變賣中就預(yù)售商品房變價(jià)的問題，這部分判例有分歧，有關(guān)執(zhí)行司法解釋未來是否可以明確。
第二個(gè)問題，關(guān)于業(yè)主大會(huì)、業(yè)委會(huì)訴訟主體資格，涉及到民法典286條第二款，它講到業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，或者是業(yè)主委員會(huì)對(duì)違章搭建、排放污染、噪音、亂丟垃圾等，有權(quán)請(qǐng)求行為人停止侵害行為或者修復(fù)現(xiàn)狀，破壞特別嚴(yán)重的賠償損失。盡管第三款講業(yè)主其他行為人可以向行政主管部門投訴，問題在于，286條第二款本身是不是有權(quán)請(qǐng)求這個(gè)字眼就賦予業(yè)主委員會(huì)訴訟主體資格，這個(gè)問題不明確，在訴訟實(shí)踐中并不明確業(yè)主委員會(huì)是否有訴訟主體資格的。
第三，如果以訴訟或者是仲裁的方式來解決這個(gè)問題，在性質(zhì)上到底是確認(rèn)之訴，還是形成之訴？這里涉及到民法第565條第二款，這一款規(guī)定，當(dāng)事人如果一方面沒有通知對(duì)方，直接以提起訴訟或者是提請(qǐng)仲裁的方式，依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請(qǐng)書父本送達(dá)對(duì)方時(shí)解除。這里面引起混淆的原因在于，一方面民法典使用了確認(rèn)該主張，另一方面，確認(rèn)的后果卻是解除合同自副本送達(dá)之日起發(fā)生效力。所以看上起來混合了確認(rèn)之訴和形成之訴的特點(diǎn)，很多同志認(rèn)為，從后果來看是形成之訴。但是我傾向于認(rèn)為，民法典使用了確認(rèn)該主張，我認(rèn)為這是特殊狀況的確認(rèn)之訴。這可能需要請(qǐng)教于大家。
第四個(gè)問題，王會(huì)長(zhǎng)談到釋明權(quán)的問題，違約金調(diào)整的問題，合同法當(dāng)事人可以請(qǐng)求，現(xiàn)在民法典改為人民法院或者是仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求?！翱梢愿鶕?jù)當(dāng)事人請(qǐng)求”這個(gè)措詞變化是否意味著，如果當(dāng)事人沒有請(qǐng)求的情況下，法官可以不調(diào)整違約金，可能這種解釋是比較主流的。另外同樣值得注意的問題，新的民間借貸司法解釋，2020年8月份修訂了，修訂后著名的24條后半句變化了，原來舊的民間借貸司法解釋講的是法院應(yīng)當(dāng)按民間借貸關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更作為請(qǐng)求，拒絕變更的裁定駁回?，F(xiàn)在新的民間借貸司法解釋新24條改了，沒有這么強(qiáng)硬，僅僅講，當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請(qǐng)求的人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。問題在于，如果當(dāng)事人還是拒絕變更的情況下，是不是要繼續(xù)原來的裁定駁回的標(biāo)準(zhǔn)操作，也不明確。
第五，關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是否不進(jìn)行訴訟直接申請(qǐng)執(zhí)行，這涉及到民法典807條，主張這種觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，可以參照不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)不需要通過訴訟而直接申請(qǐng)執(zhí)行。但這種解釋也有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議在于不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)通常是要登記，擔(dān)保金額是確定的，但是工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是不需要登記。曾經(jīng)在最早民法典起草的時(shí)候，曾經(jīng)建議，工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)不能對(duì)抗，但后來刪除了?，F(xiàn)在民法典沿襲了合同法的規(guī)定。這種不登記問題導(dǎo)致發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是不是存在“具體金額是多少，雙方有爭(zhēng)議。從法律性質(zhì)角度來說這是實(shí)體問題，實(shí)體問題根據(jù)訴訟法的原理應(yīng)該由審判機(jī)構(gòu)通過訴訟程序，或者是仲裁機(jī)構(gòu)通過仲裁程序予以確認(rèn)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)對(duì)實(shí)體進(jìn)行裁判。從這個(gè)意義上講，這個(gè)答案是不是否定的，我也不知道訴訟法怎么看。
第六，承包人能否以建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)為由，就進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序的建設(shè)工程提請(qǐng)執(zhí)行異議訴訟。答案可能比較傾向于否定，我個(gè)人認(rèn)為。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的目的是以建筑工程價(jià)款價(jià)值作為擔(dān)保，來實(shí)現(xiàn)對(duì)所欠付工程款支付的做法。作為法定的優(yōu)先權(quán)主要功能是確保債務(wù)人清償債務(wù)時(shí)優(yōu)先于其他債權(quán)人秩序受償，所以它的目的并不是獲取建筑工程本身的所有權(quán)或者是處分權(quán)，所以這個(gè)優(yōu)先權(quán)人，就是工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)利人，不能以享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)受償權(quán)來對(duì)抗債權(quán)人就建設(shè)工程的強(qiáng)制執(zhí)行程序，當(dāng)然盡管建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)不能阻止執(zhí)行標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓交付，但是也不影響執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付獲得相應(yīng)執(zhí)行款之后，以優(yōu)先權(quán)為由，請(qǐng)求參與價(jià)款的分配執(zhí)行。
主持人潘劍鋒教授：謝謝石佳友老師，他提了六個(gè)實(shí)體法與程序法需要共同思考的問題。我自己聽了以后覺得是一場(chǎng)頭腦風(fēng)暴。特別是對(duì)剛剛研究民法和民事訴訟法的同學(xué)來講，信息量是比較大的。每個(gè)問題都很值得研究。既是立法制度層面的問題，也是實(shí)踐中應(yīng)用肯定會(huì)遇到的問題。謝謝佳友老師。
接下來有請(qǐng)任重副教授。
任重副教授
清華大學(xué)任重副教授：非常感謝，主辦方和承辦方把我放在上午來匯報(bào)，我想主要的考慮是想讓我從學(xué)術(shù)后進(jìn)的角度向前輩老師們匯報(bào)一下作為年輕人對(duì)這個(gè)問題的思考和分析。
我在學(xué)習(xí)法學(xué)和研究之初就希望圍繞張老師、王老師的倡導(dǎo)，嘗試做民法和民事訴訟法銜接研究，平時(shí)討論中確實(shí)有很多問題，我也想借此良機(jī)向各位老師做進(jìn)一步的匯報(bào)。
我認(rèn)為，民事訴訟法和民法的銜接存在兩個(gè)基本的向度，第一是把民法典中很多民事實(shí)體法規(guī)范切實(shí)落實(shí)在民事訴訟中，第二個(gè)向度是能通過民事實(shí)體法在訴訟中的落實(shí)進(jìn)一步反饋了解哪些法律規(guī)范可能在目前民事訴訟法司法實(shí)踐中存在適用問題，其實(shí)這兩個(gè)向度看起來比較簡(jiǎn)單，特別是民法典已經(jīng)正式頒布即將實(shí)施的背景下，實(shí)際上目前存在相當(dāng)大的困難，例如民法典第178條規(guī)定連帶責(zé)任，連帶責(zé)任明確規(guī)定了權(quán)利人有選擇權(quán)，可是自己通過閱讀最高人民法院對(duì)民法典相關(guān)條文理解與適用發(fā)現(xiàn)，最高法院依舊認(rèn)為盡管民法典規(guī)定了可以選擇，但是還要作為必要共同訴訟來處理，原因是能實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決和案件事實(shí)的進(jìn)一步查明。這就提示我們，雖然民法典規(guī)定的非常清晰，如果沒有辦法從總體上厘清民事訴訟目的，依舊在很多制度中存在很大局限性。其實(shí)在以前，民事訴訟目的這個(gè)問題一直存在多種學(xué)說之爭(zhēng)，其中民事司法實(shí)踐比較推崇的是糾紛的一次性解決。其實(shí)糾紛一次性解決，它并沒有真正貫徹民法典的基本價(jià)值，而目前在民事訴訟目的方面要進(jìn)一步貫徹民法典價(jià)值和理念，應(yīng)該更加偏向于實(shí)體權(quán)利保障說。
我從實(shí)體權(quán)利保障說出發(fā)分三個(gè)具體的方面來進(jìn)一步匯報(bào)我的思考。
第一，請(qǐng)求權(quán)規(guī)范和訴訟標(biāo)的的對(duì)接。請(qǐng)求權(quán)規(guī)范在民法典中是非常重要的概念，然而看民法典具體條文的時(shí)候還是存在相當(dāng)大的困難或者是進(jìn)一步努力的空間。民法典中除了有裁判規(guī)范，還存在授權(quán)、倡導(dǎo)，例如民法典1040條婚姻家庭受國(guó)家保護(hù)，這個(gè)條文很難被訴訟司法裁判所適用。即使到裁判規(guī)范部分，在民法典依舊存在權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任三位一體的構(gòu)造方式，具體條文通常會(huì)表述為當(dāng)侵害權(quán)利人權(quán)利的時(shí)候，權(quán)利人可以請(qǐng)求人民法院要求對(duì)方承擔(dān)什么責(zé)任。究竟在民法典中是以責(zé)任為導(dǎo)向，還是以義務(wù)為導(dǎo)向，還是以請(qǐng)求權(quán)為導(dǎo)向，這是我們?cè)谟懻撁袷聦?shí)體法的時(shí)候遇到的最大的困惑。如果說民法中裁判規(guī)范部分依舊不能說以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)作為中心的話，民法和民事訴訟法對(duì)接有很大障礙。除此之外，即便在請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)部分還是有很多進(jìn)一步延伸討論的空間，例如在民法權(quán)利中的裁判規(guī)范分為請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、支配權(quán)、抗辯權(quán)，每一類權(quán)利未必能完全和給付之訴對(duì)接，而是分為三大訴訟類型。再進(jìn)一步，是否請(qǐng)求權(quán)就一定能在民事訴訟法中被實(shí)現(xiàn)呢，這也還有比較大的問題，我舉兩個(gè)具體的例證。第一，第1186條，受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，依照法律規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。受害人能否向法院起訴要求法院判決第1186條公平分擔(dān)責(zé)任呢？這可能使民事訴訟法和民法銜接在規(guī)范上產(chǎn)生很大問題。第1188條說，無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力人造成他人損害的由他的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。第二款說，有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人造成他人損害，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。第二款能不能作為民法中的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)呢？我查看了民法老師對(duì)這個(gè)問題的討論，通常認(rèn)為無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人是沒有責(zé)任能力的。那么，沒有責(zé)任能力是否意味著受害人對(duì)他依然享受給付請(qǐng)求權(quán)，如果沒有給付請(qǐng)求權(quán)，受害人可以對(duì)他提起哪一類訴訟？法官如何適用第1188條，這是一個(gè)很大問題。
第二個(gè)銜接點(diǎn)，民法規(guī)范的靜態(tài)和民事訴訟法的動(dòng)態(tài)之間的關(guān)系。在這個(gè)方面其實(shí)民法典制定者已經(jīng)開始做一定的努力，例如第997條說民事主體有證據(jù)證明，他希望在民法典中出現(xiàn)更多關(guān)于訴訟的指引，但是這里面的證據(jù)證明對(duì)應(yīng)我們的證明標(biāo)準(zhǔn)是什么，是嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，還是高度的蓋然性、還是優(yōu)勢(shì)蓋然性，其實(shí)還是可能會(huì)在今后適用中存在比較大問題。
另外，違約金調(diào)整釋明的問題上，也類似夫妻共同債務(wù)，很有可能不是一個(gè)實(shí)體規(guī)范問題，是一個(gè)事實(shí)問題，違約金調(diào)整部分也是同樣，在具體案件中究竟要求被告的事實(shí)證據(jù)提到什么程度，我們才認(rèn)為被告本身已經(jīng)有了主張抗辯權(quán)的意愿。如果民法一般性規(guī)定，法院要釋明或者是不要釋明，很有可能導(dǎo)致夫妻債務(wù)中同樣的問題，從婚姻法解釋二第24條，再到夫妻債務(wù)解釋再到現(xiàn)在民法典的第1064條不斷反復(fù)，造成司法非常大的困擾。
第三，民事訴訟法和民法的關(guān)系實(shí)質(zhì)是公法和私法的關(guān)系。民事訴訟法雖然看起來有雙方當(dāng)事人，但最核心的是居中裁判的法官，代表國(guó)家公權(quán)力來行使審判權(quán)。從這一點(diǎn)來說，公民財(cái)產(chǎn)受到民法典的規(guī)定和保護(hù)，而民事訴訟法和民法具體表現(xiàn)出國(guó)家公權(quán)力可以在多大程度上介入平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。最突出是民法典第229條的理解和適用，什么樣的生效裁決書能直接變動(dòng)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，這個(gè)條文之前規(guī)定在物權(quán)法的第28條。司法調(diào)研的時(shí)候，法官有比較大爭(zhēng)議，勝訴給付判決能不能直接變動(dòng)物權(quán)？對(duì)所有權(quán)確認(rèn)判決能不能直接變動(dòng)物權(quán)？究竟哪一些生效的法律文書能直接對(duì)當(dāng)事人之間的物權(quán)關(guān)系、債務(wù)關(guān)系和其他關(guān)系產(chǎn)生直接的，不經(jīng)過法律行為能夠變動(dòng)的法律后果呢？這也是我自己非常困惑，希望向前輩老師們請(qǐng)教。
主持人潘劍鋒教授：感謝任重老師，他從實(shí)體權(quán)利保障出發(fā)，從請(qǐng)求權(quán)、訴訟權(quán)標(biāo)的的對(duì)接、民法的靜態(tài)和民事訴訟法的動(dòng)態(tài)，民法的私法性質(zhì)和民事訴訟法公法性質(zhì)，闡述了民法和民事訴訟法的關(guān)系。同時(shí)結(jié)合他自己研究的體會(huì)，還舉了立法的一些實(shí)例對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行說明。對(duì)大家也很有所啟發(fā)。
上午的會(huì)議到此結(jié)束。
版面設(shè)計(jì)/王琳穎
聯(lián)系客服
