2019年3月22日，中國證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部發(fā)布《關(guān)于業(yè)績承諾方質(zhì)押對價股份的相關(guān)問題與解答》，明確上市公司并購重組業(yè)績承諾方保障業(yè)績補償義務(wù)實現(xiàn)的要求，不通過質(zhì)押股份等方式逃廢補償義務(wù)。
為方便大家查閱，他山小編將證監(jiān)會關(guān)于上市公司“業(yè)績補償”的相關(guān)問題與解答進行了整理匯總。
1、截止至今，證監(jiān)會發(fā)布的與“業(yè)績承諾”相關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)主要有哪些？
《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（2016年修訂）(證監(jiān)會令第127號）
《關(guān)于業(yè)績承諾方質(zhì)押對價股份的相關(guān)問題與解答》（2019年3月22日）
《關(guān)于上市公司業(yè)績補償承諾的相關(guān)問題與解答》（2016年6月17日）
《關(guān)于并購重組業(yè)績補償相關(guān)問題與解答》（2016年1月15日）
《上市公司監(jiān)管法律法規(guī)常見問題與解答修訂匯編》（2015年9月18日）
2、對上市公司并購重組業(yè)績承諾方保障業(yè)績補償義務(wù)實現(xiàn)有何要求？
根據(jù)《關(guān)于業(yè)績承諾方質(zhì)押對價股份的相關(guān)問題與解答》（2019年3月22日），上市公司重大資產(chǎn)重組中，交易對方擬就業(yè)績承諾作出股份補償安排的，應(yīng)當(dāng)確保相關(guān)股份能夠切實用于履行補償義務(wù)。如業(yè)績承諾方擬在承諾期內(nèi)質(zhì)押重組中獲得的、約定用于承擔(dān)業(yè)績補償義務(wù)的股份（以下簡稱“對價股份”），重組報告書（草案）應(yīng)當(dāng)載明業(yè)績承諾方保障業(yè)績補償實現(xiàn)的具體安排，包括但不限于就以下事項作出承諾:
業(yè)績承諾方保證對價股份優(yōu)先用于履行業(yè)績補償承諾，不通過質(zhì)押股份等方式逃廢補償義務(wù)；未來質(zhì)押對價股份時，將書面告知質(zhì)權(quán)人根據(jù)業(yè)績補償協(xié)議上述股份具有潛在業(yè)績承諾補償義務(wù)情況，并在質(zhì)押協(xié)議中就相關(guān)股份用于支付業(yè)績補償事項等與質(zhì)權(quán)人作出明確約定。
上市公司發(fā)布股份質(zhì)押公告時，應(yīng)當(dāng)明確披露擬質(zhì)押股份是否負擔(dān)業(yè)績補償義務(wù)，質(zhì)權(quán)人知悉相關(guān)股份具有潛在業(yè)績補償義務(wù)的情況，以及上市公司與質(zhì)權(quán)人就相關(guān)股份在履行業(yè)績補償義務(wù)時處置方式的約定。
獨立財務(wù)顧問應(yīng)就前述事項開展專項核查，并在持續(xù)督導(dǎo)期間督促履行相關(guān)承諾和保障措施。
3、上市公司重大資產(chǎn)重組中，重組方作出的業(yè)績補償承諾，能否依據(jù)《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》的規(guī)定進行變更？
根據(jù)《關(guān)于上市公司業(yè)績補償承諾的相關(guān)問題與解答》（2016年6月17日），上市公司重大資產(chǎn)重組中，重組方的業(yè)績補償承諾是基于其與上市公司簽訂的業(yè)績補償協(xié)議作出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照業(yè)績補償協(xié)議履行承諾。重組方不得適用《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》第五條的規(guī)定，變更其作出的業(yè)績補償承諾。
本問答發(fā)布前股東大會已經(jīng)審議通過變更事項的，不適用本問答。
4、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第三十五條規(guī)定，“采取收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的方法對擬購買資產(chǎn)進行評估或者估值并作為定價參考依據(jù)的，……交易對方應(yīng)當(dāng)與上市公司就相關(guān)資產(chǎn)實際盈利數(shù)不足利潤預(yù)測數(shù)的情況簽訂明確可行的補償協(xié)議”。對于交易對方為上市公司的控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人，但并不控制交易標(biāo)的；或者交易定價以資產(chǎn)基礎(chǔ)法估值結(jié)果作為依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)如何適用？
根據(jù)《關(guān)于并購重組業(yè)績補償相關(guān)問題與解答》（2016年1月15日）：
（1）無論標(biāo)的資產(chǎn)是否為其所有或控制，也無論其參與此次交易是否基于過橋等暫時性安排，上市公司的控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人均應(yīng)以其獲得的股份和現(xiàn)金進行業(yè)績補償。
（2）在交易定價采用資產(chǎn)基礎(chǔ)法估值結(jié)果的情況下，如果資產(chǎn)基礎(chǔ)法中對于一項或幾項資產(chǎn)采用了基于未來收益預(yù)期的方法，上市公司的控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人也應(yīng)就此部分進行業(yè)績補償。
5、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第三十五條“交易對方應(yīng)當(dāng)與上市公司就相關(guān)資產(chǎn)實際盈利數(shù)不足利潤預(yù)測數(shù)的情況簽訂明確可行的補償協(xié)議”應(yīng)當(dāng)如何理解？
根據(jù)《上市公司監(jiān)管法律法規(guī)常見問題與解答修訂匯編》（2015年9月18日），交易對方為上市公司控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人，應(yīng)當(dāng)以其獲得的股份和現(xiàn)金進行業(yè)績補償。如構(gòu)成借殼上市的，應(yīng)當(dāng)以擬購買資產(chǎn)的價格進行業(yè)績補償?shù)挠嬎悖夜煞菅a償不低于本次交易發(fā)行股份數(shù)量的90%。業(yè)績補償應(yīng)先以股份補償，不足部分以現(xiàn)金補償。
在交易對方以股份方式進行業(yè)績補償?shù)那闆r下，通常按照下列原則確定應(yīng)當(dāng)補償股份的數(shù)量及期限：
（1）補償股份數(shù)量的計算
基本公式
①以收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的估值方法對擬購買資產(chǎn)進行評估或估值的，每年補償?shù)墓煞輸?shù)量為：
當(dāng)期補償金額=（截至當(dāng)期期末累積承諾凈利潤數(shù)－截至當(dāng)期期末累積實現(xiàn)凈利潤數(shù)）÷補償期限內(nèi)各年的預(yù)測凈利潤數(shù)總和×擬購買資產(chǎn)交易作價－累積已補償金額
當(dāng)期應(yīng)當(dāng)補償股份數(shù)量=當(dāng)期補償金額/本次股份的發(fā)行價格
當(dāng)期股份不足補償?shù)牟糠郑瑧?yīng)現(xiàn)金補償
采用現(xiàn)金流量法對擬購買資產(chǎn)進行評估或估值的，交易對方計算出現(xiàn)金流量對應(yīng)的稅后凈利潤數(shù)，并據(jù)此計算補償股份數(shù)量。
此外，在補償期限屆滿時，上市公司應(yīng)當(dāng)對擬購買資產(chǎn)進行減值測試
如：期末減值額/擬購買資產(chǎn)交易作價>補償期限內(nèi)已補償股份總數(shù)/認(rèn)購股份總數(shù)，則交易對方需另行補償股份，補償?shù)墓煞輸?shù)量為：
期末減值額/每股發(fā)行價格－補償期限內(nèi)已補償股份總數(shù)
②以市場法對擬購買資產(chǎn)進行評估或估值的，每年補償?shù)墓煞輸?shù)量為：
期末減值額/每股發(fā)行價格－補償期限內(nèi)已補償股份總數(shù)
當(dāng)期股份不足補償?shù)牟糠?，?yīng)現(xiàn)金補償。
其他事項
按照前述第①、②項的公式計算補償股份數(shù)量時，遵照下列原則：
前述凈利潤數(shù)均應(yīng)當(dāng)以擬購買資產(chǎn)扣除非經(jīng)常性損益后的利潤數(shù)確定。
前述減值額為擬購買資產(chǎn)交易作價減去期末擬購買資產(chǎn)的評估值并扣除補償期限內(nèi)擬購買資產(chǎn)股東增資、減資、接受贈與以及利潤分配的影響。會計師應(yīng)當(dāng)對減值測試出具專項審核意見，同時說明與本次評估選取重要參數(shù)的差異及合理性，上市公司董事會、獨立董事及獨立財務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)對此發(fā)表意見。
在逐年補償?shù)那闆r下，在各年計算的補償股份數(shù)量小于0時，按0取值，即已經(jīng)補償?shù)墓煞莶粵_回。
擬購買資產(chǎn)為非股權(quán)資產(chǎn)的，補償股份數(shù)量比照前述原則處理。
擬購買資產(chǎn)為房地產(chǎn)公司或房地產(chǎn)類資產(chǎn)的，上市公司董事會可以在補償期限屆滿時，一次確定補償股份數(shù)量，無需逐年計算。
發(fā)表意見
上市公司董事會及獨立董事應(yīng)當(dāng)關(guān)注擬購買資產(chǎn)折現(xiàn)率、預(yù)測期收益分布等其他評估參數(shù)取值的合理性，防止交易對方利用降低折現(xiàn)率、調(diào)整預(yù)測期收益分布等方式減輕股份補償義務(wù)，并對此發(fā)表意見。
獨立財務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)進行核查并發(fā)表意見。
（2）補償期限
業(yè)績補償期限一般為重組實施完畢后的三年，對于擬購買資產(chǎn)作價較賬面值溢價過高的，視情況延長業(yè)績補償期限。
