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一、合同解除權(quán)行使的變化

1、《民法典》第八百零六條第二款規(guī)定：“發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同?！痹摋l規(guī)定將原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“建工司法解釋”）中的“合同約定的協(xié)助義務(wù)”改為“協(xié)助義務(wù)”。該條款顯然擴(kuò)大了承包人行使解除權(quán)的事由的范圍，因為所謂發(fā)包人的“協(xié)助義務(wù)”，除了合同約定之外，還存在諸多法定協(xié)助義務(wù)。

2、《民法典》第五百六十四條第二款規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限,自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使,或者經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的,該權(quán)利消滅?！痹摋l新規(guī)對于建筑工程領(lǐng)域具有更普遍的指導(dǎo)意義，很多建筑工程項目一旦停工便成為爛尾工程，承包人停工后等待觀望，發(fā)包人拖延支付，雙方處于僵局狀態(tài)。《民法典》施行后，如果承包人在工程無法繼續(xù)施工后，其應(yīng)當(dāng)在一年期間內(nèi)主張解除合同，要求結(jié)算付款，否則就可能喪失要求解除合同的權(quán)利。

二、工程建設(shè)應(yīng)堅持綠色原則

《民法典》第九條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境?！钡谖灏倭憔艞l第三款規(guī)定：“當(dāng)事人在履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)。”由此，“綠色原則”已作為民法基本原則與合同履行原則明確寫入了《民法典》中，此意味著建設(shè)工程中的選址、設(shè)計、施工、維修、拆除都要堅持這一原則，充分考慮建筑設(shè)計與自然的統(tǒng)一、可持續(xù)的場址規(guī)劃、高效的能源利用、材料和資源的循環(huán)使用、室內(nèi)環(huán)境質(zhì)量達(dá)標(biāo)等因素，把建設(shè)工程的經(jīng)濟(jì)效益、使用感受、實(shí)用程度與綠色原則共同作為設(shè)計、施工的考量因素，也作為法院處理建設(shè)工程合同糾紛的重要原則和裁量依據(jù)。

1、《民法典》第八百零六條第二款取消了發(fā)包人協(xié)助義務(wù)中“合同約定的協(xié)助義務(wù)”限制，將適用范圍擴(kuò)展到合同未約定的合同附隨義務(wù)（見上文）。因此，對于承包人，如果合同沒有約定，在其采取避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)的措施時，發(fā)包人不履行節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境和生態(tài)方面的協(xié)助義務(wù)的，承包人完全可以適用《民法典》第八百零六條第二款，獲得法定解除權(quán)。

《民法典》雖原則性規(guī)定了無效民事法律行為系“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為”，但此規(guī)定卻賦予法官更多自由裁量權(quán)，若“綠色原則”被認(rèn)為系強(qiáng)制性規(guī)范，則建設(shè)工程合同違反綠色原則可能被認(rèn)為無效。

三、情勢變更原則在建設(shè)工程合同中的適用

《民法典》第五百三十三條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！?/span>

建設(shè)工程施工合同履行具有專業(yè)性、復(fù)雜性、長期性和動態(tài)性，情勢變更原則入法，可以有效地做好施工合同當(dāng)事人之間的利益平衡。如新冠肺炎疫情，除可適用不可抗力規(guī)定外，情勢變更亦有適用的空間。而在具體適用時，應(yīng)滿足發(fā)生了情勢變更的事實(shí)、合同成立后履行完畢前、不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人、非當(dāng)事人締約時可以預(yù)見、繼續(xù)履行原合同對當(dāng)事人一方明顯不公平等條件。受不利影響方當(dāng)事人可以先行與對方當(dāng)事人協(xié)商、提請法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同。此外，在具體的適用中，情勢變更在不同計價方式的合同，在適用的損失分擔(dān)上需綜合考量造價、損失、獲利等要素來進(jìn)行妥當(dāng)分配。

四、建設(shè)工程合同無效后工程價款結(jié)算新規(guī)定

《民法典》第七百九十三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/span>

新《建工司法解釋》第二十四條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。 

 實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

1、《民法典》直接規(guī)定“參照合同”約定結(jié)算是處理無效合同工程價款結(jié)算的一種方式，不以承包人或者發(fā)包人請求為前提。消除了發(fā)包人能否請求參照無效合同約定支付工程價款的實(shí)務(wù)爭議。

2、《民法典》規(guī)定工程驗收合格，而不是“竣工”驗收合格。這一變化擴(kuò)大了工程款結(jié)算的范圍，特別是對“半拉子”爛尾或未完工工程的結(jié)算予以了支持，只要驗收合格，不管是否完工，就應(yīng)該支付工程價款。

3、明確建設(shè)工程施工合同無效，但質(zhì)量合格情形下，承包單位可以獲得相應(yīng)費(fèi)用，但是該費(fèi)用不屬于工程款性質(zhì)，而是屬于折價補(bǔ)償款。既然是折價，就不是“完全”補(bǔ)償，對于借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包等行為導(dǎo)致合同無效的承包人，也需要為自己的過錯行為付出相應(yīng)的代價，并賦予了人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)。

4、有權(quán)參照的合同條款僅限于與工程價款有關(guān)的條款，而與工程價款無關(guān)的條款不應(yīng)作為適用依據(jù)。

五、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明的處理

《民法典》第五百一十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)的，按照推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)的，按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。”

工程質(zhì)量一直是建設(shè)工程的重中之重，我國對工程質(zhì)量出臺了不少強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)。但由于合同自由原則，實(shí)踐中，建設(shè)單位與承包單位對工程質(zhì)量的約定多不規(guī)范，多是原則性的規(guī)定，一旦遇到工程質(zhì)量糾紛，難以解決實(shí)際問題。此次《民法典》直接規(guī)定在合同約定不明的情形下先適用強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)，之后才適用國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定了適用的優(yōu)先順序，減少了標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一或缺失時產(chǎn)生的糾紛。

六、施工合同內(nèi)容的規(guī)定的自由性

《民法典》第七百九十五條規(guī)定：“施工合同的內(nèi)容一般包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、相互協(xié)作等條款?！?/span>

《民法典》新增“一般”兩字，表明條文所列的參照性內(nèi)容不是必須的，雙方可自行約定，更加彰顯合同自愿原則在建設(shè)工程領(lǐng)域的貫徹；另刪去“雙方”二字，表明建設(shè)施工合同的主體不再是簡單的兩方主體，也包括多方。

七、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的變化

1、新《建工司法解釋》第三十六條規(guī)定：“承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”該條款的內(nèi)容來源于《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（下稱“《優(yōu)先權(quán)批復(fù)》”）第一條的規(guī)定?！秲?yōu)先權(quán)批復(fù)》除了規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)外，還規(guī)定了承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗已經(jīng)支付全部或大部分價款的商品房消費(fèi)者。該規(guī)定雖然未被新《建工司法解釋》所吸納，且《優(yōu)先權(quán)批復(fù)》現(xiàn)已失效，但已被《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（下稱“《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》”）第二十九條所采納，故商品房消費(fèi)者的物權(quán)期待權(quán)仍將優(yōu)于承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

2、新《建工司法解釋》第三十七條規(guī)定:“裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！痹摋l規(guī)定將裝飾裝修工程須具備折價或拍賣的客觀條件作為行使建工優(yōu)先權(quán)的必要條件。本文認(rèn)為，本條所規(guī)定的裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，并非是指裝飾裝修工程具備單獨(dú)折價或者拍賣的條件，否則，裝飾裝修工程的承包人將無法行使優(yōu)先受償權(quán)，本條規(guī)定也將失去意義。本文理解，本條規(guī)定的“裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件”，宜指對該裝飾裝修工程所附屬的建筑物可以進(jìn)行折價或者拍賣且裝飾裝修工程的價值能夠單獨(dú)計算。另，新《建工司法解釋》刪除了原《建工司法解釋》中“裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外”的但書規(guī)定，但新增的“裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件”實(shí)則涵蓋了該但書規(guī)定，實(shí)務(wù)中若裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人，一般裝飾裝修工程是不具備折價或者拍賣條件的。

3、新《施工合同司法解釋》第四十一條規(guī)定：“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算?！?/span>

原《建工司法解釋》中規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使期限為六個月，新《建工司法解釋》雖將這一除斥期間修改為最長不得超過十八個月，但同時又規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)需在合理期限內(nèi)行使，由此產(chǎn)生的問題是如何界定合理期限？對此，在最高人民法院民事審判第一庭所編著的《新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》中有如此的闡釋：“這里的合理期限既不屬于訴訟時效，也不屬于除斥期間，是從保護(hù)施工人和其他權(quán)利人權(quán)益的角度擬制的期限。因此，當(dāng)事人可以事先約定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的合理期限，但應(yīng)注意對建筑工人的權(quán)利保護(hù)，如果約定損害了建筑工人利益的，則該約定應(yīng)為無效?！庇纱丝梢姡昂侠砥谙蕖钡慕缍☉?yīng)在個案中去判定，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為是否損害了建筑工人利益。其實(shí)這與新《建工司法解釋》第四十二條規(guī)定（“發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持”）所映射的法律理念是一致的即建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定權(quán)利，其實(shí)質(zhì)是為保護(hù)建筑工人的利益，發(fā)包人與承包人無論約定行使期限還是約定放棄或限制，均不能損害農(nóng)民工等建筑工人的權(quán)益。

八、實(shí)際施工人有權(quán)突破合同相對性的法律適用

    《民法典》第四百六十五條第二款規(guī)定，“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！笨梢?，“法律另有規(guī)定”是突破合同相對性的唯一例外。但新《建工司法解釋》并非“法律”，依然保留實(shí)際施工人有權(quán)突破合同相對性的規(guī)定，與《民法典》的規(guī)定是沖突的。

 最高人民法院之所以允許實(shí)際施工人能夠突破合同相對性是保障農(nóng)民工合法權(quán)益特定條件下的考量，但隨著《保障農(nóng)民工工資支付條例》、健全工資支付監(jiān)控和保障制度、建立農(nóng)民工工資保障金制度等一系列法律、政策的實(shí)施，其新《建工司法解釋》第四十三條第二款（“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！保┑姆蛇m用可能會進(jìn)一步的限縮，同時，新《建工司法解釋》第四十四條的規(guī)定（“實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持?！保閷?shí)際施工人的權(quán)利主張?zhí)峁┝肆硪唤鉀Q路徑，因此，這些變化可能會逐步影響實(shí)際施工人權(quán)利的行使。

九、建筑企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的變化

1、《民法典》第一千一百九十一條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償?！贝饲啊肚謾?quán)責(zé)任法》沒有追償?shù)囊?guī)定，該條規(guī)定為施工人員因施工造成他人損害，建筑企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后有權(quán)追償提供法律依據(jù)。

2、《民法典》第一千二百五十二條第一款規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌、塌陷造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，但是建設(shè)單位與施工單位能夠證明不存在質(zhì)量缺陷的除外?！痹摋l法律規(guī)定只要建設(shè)單位與施工單位能夠證明不存在質(zhì)量缺陷，便可免除承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即除“質(zhì)量缺陷”外，其余情形無論是否存在過錯，均不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

十、其他的變化和影響

《民法典·合同編》通則部分條文的修改，也將對建設(shè)工程的法律適用產(chǎn)生一定影響。如《民法典·合同編》第四百九十條第二款，就應(yīng)采取書面形式訂立而未采用書面形式訂立的合同的效力問題進(jìn)行了規(guī)范，此時合同成立的要件為“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)、且對方接受”，考慮到《民法典》第七百八十九條規(guī)定建設(shè)合同為書面合同，因此對于建設(shè)工程雙方而言，若合同未采用書面形式，則需要滿足《民法典·合同編》第四百九十條第二款中上述兩個要件，合同才可成立。另外，《民法典》第四百九十六條擴(kuò)大了對提供格式條款一方提示說明義務(wù)的范圍，若因未履行提示說明義務(wù)而導(dǎo)致對方未注意重大利害關(guān)系條款的，對方可以主張該條款不成為合同內(nèi)容；同時，《民法典》第四百九十七條也對格式條款的無效情由進(jìn)行了細(xì)化。