刑法錯誤論的實質 【作者】陳洪兵，東南大學法學院教授、博士生導師。 【來源】本文發(fā)表于《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2018年第4期。 摘要 錯誤論的爭論集中在具體的打擊錯誤上，實質在于能否肯定故意既遂犯的成立。從根本上講，法定符合說是將原本僅對欲害對象存在的故意轉移到實害對象上，進而將對客觀構成要件事實缺乏認識的情形也認定成立故意既遂犯，致使錯誤論成為認定故意的另一途徑，但該做法明顯有違我國《刑法》第 14 條關于故意的認定規(guī)則，因而不具合理性。具體符合說雖然面臨在隔離犯中對象錯誤與打擊錯誤區(qū)分的難題，但只要根據故意的認定規(guī)則，判斷行為人對于實害結果有無認識與希望或者放任的態(tài)度，即可得出妥當的結論。表面上看，我國司法實務在所謂具體的打擊錯誤的處理上采取了法定符合說立場，實則是省略了間接故意的舉證，如果補全案件細節(jié)，基本上屬于對實害結果至少存在間接故意的情形。錯誤論應回到故意認定的原點，根據故意的認定規(guī)則，判斷故意的既遂犯成立與否。 關鍵詞：錯誤論;具體的打擊錯誤;具體符合說;法定符合說;故意 一般認為，刑法中的認識錯誤可分為事實認識錯誤與法律認識錯誤(亦稱違法性認識錯誤)。現在刑法理論普遍承認，在違法性認識錯誤不可避免的場合，不知法律可以成為罪責的阻卻事由，分歧僅在于如何認定違法性認識錯誤的不可避免性。可以說，如今事實認識錯誤的處理成為了錯誤論的核心。刑法理論通常將事實認識錯誤首先分為具體的事實認識錯誤(即同一構成要件內的錯誤，以下簡稱“具體事實錯誤”)與抽象的事實認識錯誤(即不同構成要件間的錯誤，以下簡稱“抽象事實錯誤”)，然后又可進一步分為對象錯誤(亦稱客體錯誤)、打擊錯誤(亦稱方法錯誤、行為偏差)與因果關系的錯誤(亦稱因果歷程的偏離)。學界在具體事實錯誤的處理上，主要存在具體符合說(亦稱具體的法定符合說)與法定符合說(亦稱抽象的法定符合說)的分歧，而在抽象事實錯誤的處理上，基本上限于法定符合說與抽象符合說之間的爭論。關于錯誤論與故意論的關系，理論上存在錯誤論是故意論的例外(即錯誤論成為認定故意的另一路徑)、錯誤論是故意論的反面以及錯誤論與故意論是完全等同關系等看法上的分歧。但是，無論哪一種事實認識錯誤，亦不管在錯誤論上秉持什么立場，均不可否認，錯誤論的本質在于，對于實際發(fā)生的與行為人主觀認識存在齟齬的法益侵害結果，能否肯定故意既遂犯的成立。 刑法理論界關于錯誤論的爭議集中在所謂具體的打擊錯誤的處理上。例如，甲意圖殺害其仇人乙(即“欲害對象”)而向其開槍射擊，因沒有瞄準，打中了碰巧路過的丙(即“實害對象”)，致丙死亡(案 1)。這是中外刑法理論公認的具體的打擊錯誤的典型案例。具體符合說認為，成立故意殺人罪未遂(對乙)和過失致人死亡罪(對丙)的想象競合犯。法定符合說則認為，成立對乙的故意殺人罪未遂與對丙的故意殺人罪既遂的想象競合犯(數故意說)，或者僅成立對丙的故意殺人罪既遂(一故意說)。具體符合說如今是德國刑法理論的通說和判例的基本立場，也是日本的有力說和我國臺灣地區(qū)的通說及判例所持的基本立場。目前，雖然在我國大陸刑法通說教科書中難覓具體的打擊錯誤的蹤影，但近年來已經有不少學者接受了上述事實認識錯誤的分類，并在具體的打擊錯誤的處理上基本形成了以法定符合說為通說與以具體符合說為有力說的分庭抗禮的局面。中外刑法理論公認，行為人對發(fā)生在誤擊對象上的實害結果不存在任何形式的故意(包括間接故意、概括的故意、未必的故意、擇一故意等)，是討論具體的打擊錯誤的前提，否則應直接根據故意論認定故意既遂犯的成立。可是，法定符合說論者一方面認為“故意的成立至少要求行為人對客觀構成要件的事實具有認識。如果行為人只是對客觀構成要件的事實具有認識可能性，卻缺乏現實的認識，就只能成立過失犯罪”，另一方面，卻對行為人本來缺乏認識的實害結果肯定故意既遂犯的成立;一方面反對“在不能根據故意論認定行為人對某種結果具有故意時，可能或者可以根據錯誤論認定行為人對該結果具有故意”，另一方面卻將原本根據故意論不能認定為故意的情形，借助錯誤論而肯定故意的成立。這是否有違“故意是對客觀構成要件事實的認識”這一公認的認定故意的基本規(guī)則與責任主義呢? 一 我國判例立場梳理 判 1:吉林省白城地區(qū)中院一審審理查明，1992 年 3 月 13 日，被告人吳振江酒后與其叔吳殿發(fā)因瑣事發(fā)生口角，即到其父吳殿昌家院內抓出一根長 140 厘米、直徑 5 厘米的木棒，見其叔吳殿發(fā)與其父吳殿昌站在路上說話(兩人相距 1 米)，便手持木棒直奔吳殿發(fā)。吳振江之弟吳振學見狀過去阻攔，吳振江拋出木棒，吳殿發(fā)當即躲閃，吳殿昌剛回頭欲制止時，被木棒打中左顳部而倒地。吳振江見其父被打倒，又去追趕其叔吳殿發(fā)，沒有追上，便將吳殿發(fā)家三間房屋的玻璃全部砸碎。吳殿昌在被送醫(yī)途中死亡。經法醫(yī)鑒定，吳殿昌死于顱骨骨折、腦挫傷。一審法院認為，被告人吳振江構成過失殺人罪。吉林省高院二審審理查明，吳振江不是拋出木棒擲打，而是雙手舉起木棒向吳殿發(fā)的頭部打去。吳殿發(fā)在其女兒吳振雙的提醒下急忙閃開，木棒便打在剛回頭欲制止其行兇的其父吳殿昌的左顳部，造成其父吳殿昌死亡。被告人吳振江多次供認，他是想要打死其叔吳殿發(fā)，結果卻打在其父吳殿昌的頭上。二審法院認為，“被告人吳振江手持木棒照著其叔吳殿發(fā)的頭部打去，欲將吳殿發(fā)打死，由于吳殿發(fā)躲閃，未能打中，卻將其父吳殿昌打死，其行為已構成故意殺人罪。吳振江既有殺人的故意，又有殺人的行為和將人打死的后果，雖然沒有達到其犯罪的目的，但不影響故意殺人罪的成立。……吳振江犯故意殺人罪，判處有期徒刑五年。” 此案被認為是我國司法實務在具體的打擊錯誤處理上采法定符合說立場的典型判例。有學者對判例立場表示支持，認為雖然吳振江意圖殺害的對象與實際殺害的對象、預想發(fā)生的結果與實際發(fā)生的結果不一致，但這并不影響被告人承擔故意殺人罪既遂的責任。因為，對于故意殺人罪來說，無論是殺死其叔還是殺死其父，都是故意非法剝奪他人生命的行為，對此應以故意殺人罪既遂論處。還有學者認為，只要行為人認識到自己的行為會侵害刑法所保護的特定客體，客觀上做出了犯罪實行行為，并且侵害了刑法所保護的該種客體，導致了與預期危害結果同性質的實害結果，就應承擔故意既遂犯的責任，因而上述判決是合理的。不過，也有學者批評指出，吳振江之父被打死，完全是吳振江預想之外偶然造成的，將其父死亡等價于其叔死亡，不但嚴重背離行為人的主觀意圖，混淆故意與過失的界限，而且有客觀歸罪之嫌。本案正確的判斷是，若其父突然趕到并出現的，當屬意外事件，應以故意殺人未遂論處;若吳振江對致其父死亡具有預見可能性，則應以故意殺人未遂與過失致人死亡罪競合處罰，吳振江致其父死亡之結果，可在量刑時予以考慮。還有學者認為，被告人吳振江主觀上從未有過殺害其父吳殿昌的故意，客觀上也沒有殺害其父的實行行為，二審法院認定被告人吳振江構成故意殺人罪既遂，從根本上違反了主客觀相統(tǒng)一的基本原則，因而難以實現實質公正。 從案情描述來看，被告人當時處于醉酒狀態(tài)，明知其父吳殿昌與其叔吳殿發(fā)二人相距僅一米，仍然不管不顧地雙手舉起木棒向其叔吳殿發(fā)的頭部打去，而且誤擊其父后沒有立刻施救，而是繼續(xù)追趕吳殿發(fā)，從其當時對其父不管不顧的態(tài)度看，被告人根本不顧及其生父的生命安全，放任了其父受傷致死的結果，因而即便認定被告人吳振江對其父的死傷結果具有間接故意也不為過。只是判決書中“吳振江既有殺人的故意，又有殺人的行為和將人殺死的后果，雖然沒有達到其犯罪的目的，但不影響故意殺人罪的成立”的表述確實滲透著法定符合說的思想。恰當的說理應是，結合案發(fā)時的情境，認定被告人吳振江對致其父死亡的結果持放任態(tài)度，進而成立(間接)故意殺人既遂。 判 2:被告人余某因其友姜某在流氓斗毆中被范某打傷而起報復惡念。1994 年 2 月 14日，被告人余某伙同湯某各攜帶一把砂槍欲行報復。二人遇上范某等人后，湯某即拔槍，被與范某一起的黃某抱住，范某趁機逃跑，被告人余某拔槍追趕，并將擊錘扳起邊追邊開槍，將路過的無辜女青年陳某擊中致死。法院認為，被告人余某持槍報復行兇，槍擊致無辜行人死亡，其行為已構成故意殺人罪(既遂)。 從“被告人余某拔槍追趕，并將擊錘扳起邊追邊開槍，將路過的無辜女青年陳某擊中”的案情描述來看，被告人對周圍行人的死傷持不管不顧的放任態(tài)度，因而認定其對無辜行人陳某的死亡承擔(間接)故意殺人既遂的責任，是正確的。 司法實踐中還有多起看似采用了法定符合說、實則存在間接故意認定的所謂具體的打擊錯誤的判例。此外，實務中也有對具體的打擊錯誤明確采具體符合說立場的判例。 判 3:被告人吳某因懷疑其妻徐某繼續(xù)與黃某保持不正當男女關系，遂攜帶一把自制的匕首與其妻徐某一起到黃某家討說法。因黃某否認近期與徐某有聯系，被告人吳某憤怒之下拔出匕首威脅黃某“戳死你”，并用力戳向坐在床上的黃某的上半身。站在吳某附近的徐某見狀迅速上前擋在吳某與黃某之間意欲阻止吳某，但吳某手中的匕首已刺進徐某的左胸部。吳某情急之中用雙手將徐某推到黃某床上。徐某倒在床上后，吳某發(fā)現徐某左胸部已經出血，即與黃某一起將徐某送往醫(yī)院，醫(yī)生搶救時發(fā)現徐某已經死亡。一審法院認為，“根據被告人吳某對黃某行兇當時的犯意表露、所持兇器的殺傷力、刺戳的身體部位以及用力的程度，吳某的行為已構成故意殺人罪。由于徐某以身阻擋和搶救徐某的需要，吳某殺害黃某的行為沒有得逞，應屬殺人未遂。被告人吳某在對黃某行兇時，應當預見徐某可能出面阻止和傷及徐某，但在激憤心態(tài)的支配下急于對黃某實施行兇而疏忽大意，沒有預見到這一后果的發(fā)生，其對徐某死亡結果的發(fā)生存有過失，應構成過失致人死亡罪。就本案的起因和犯罪的事實、情節(jié)而言，應當認定被告人吳某只有一個犯罪故意，并實施一個犯罪行為，但同時觸犯兩個罪名即故意殺人罪(未遂)和過失致人死亡罪，屬于刑法理論上的想象競合犯。按照一般規(guī)則應從一重罪即以故意殺人罪(未遂)處理?！?/span>告人吳某犯故意殺人罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身?！北桓嫒藚悄成显V稱，其沒有殺死黃某的故意，也沒有實施殺人的行為，不能認定為故意殺人罪。二審法院維持原判。 綜上，司法實踐中對于具體的打擊錯誤所謂采取了法定符合說立場的判例，基本上屬于省略認定行為人存在間接故意的情形。也就是說，“如果補全具體細節(jié)，仔細分析其中行為的具體危險，大多是一些間接故意、概括故意的情形，不是真正的打擊錯誤問題”。不僅如此，對于具體的打擊錯誤，實務中還有認定成立未遂與過失的想象競合犯，即采具體符合說立場的判例。因此，不能簡單地認為，在具體的打擊錯誤的處理上，我國司法實務采用了法定符合說的立場，而應具體分析認定故意犯既遂的成立，是否因為行為人對實害結果存在故意(如間接故意、未必的故意、概括故意、擇一故意等)。 二 法定符合說的缺陷 法益侵害程度的情節(jié) 在具體的對象錯誤的場合，具體符合說與法定符合說結論一致。例如，X 意圖槍殺其仇人 Y，因“認錯人”將 Z 當做 Y 進行射殺，致 Z死亡(案 2)。這是中外刑法理論公認的具體的對象錯誤的典型案例。具體的打擊錯誤可謂“手笨”，而具體的對象錯誤可謂“眼拙”。具體符合說認為，具體的對象錯誤不過是動機錯誤，不影響故意既遂犯的成立。因為 X 開槍射擊時想殺眼前的“那個人”(Z)，而事實上也殺了“那個人”(Z)，因而屬于構成要件內“具體”的符合，成立故意殺人既遂。法定符合說認為，刑法規(guī)定故意殺人罪是為了保護人的生命，而不只是保護某個特定的 Y 或者 Z 的生命，因而，只要行為人主觀上想殺人(Y)，客觀上也殺死了人(Z)，就符合了故意殺人罪的主客觀要件，成立故意殺人既遂。可見，在具體的對象錯誤的處理上，具體符合說與法定符合說雖然說理不同，但結論都是肯定故意既遂犯的成立。在具體的打擊錯誤的處理上，具體符合說與法定符合說則存在尖銳的對立。例如案 1，具體符合說會認為，由于客觀事實與行為人的主觀認識沒有形成具體的符合，因而對乙成立故意殺人罪未遂，對丙具有過失時成立過失致人死亡罪，由于只有一個行為，二者作為想象競合犯從一重處罰，最終以故意殺人罪未遂論處。法定符合說則認為，甲主觀上具有殺人(乙)的故意，客觀上也殺死了人(丙)，雖然乙與丙屬于不同的生命法益主體，但均屬于故意殺人罪所保護的對象———“人”，甲的主觀故意與客觀結果在故意殺人罪的構成要件內是完全一致的，因而成立故意殺人罪既遂。 眾所周知，理論上討論具體的打擊錯誤的前提，是行為人對于實害對象不存在任何故意(如間接故意、未必的故意、概括故意、擇一故意等)，否則不存在認識錯誤問題，應直接根據故意論認定故意既遂犯的成立。法定符合說顯然是將本沒有故意(對實害結果而言)的行為作為故意既遂犯予以認定，因而遭到了具體符合說和折中說論者的尖銳批評。 具體而言，法定符合說主要存在如下幾方面缺陷。 第一，法定符合說無法克服“故意的個數”的認定難題，尤其是在并發(fā)事例的場合，法定符合說在故意數量的認定上左支右絀，以致“故意的個數”的認定成為法定符合說的最大軟肋。 即便是在案 1 這種僅發(fā)生單一結果的場合，法定符合說中的一故意說內部，也可能存在認定對丙的故意殺人既遂一罪，和對乙的故意殺人未遂與對丙的過失致人死亡的想象競合犯的分歧。而在并發(fā)事例的場合，不僅法定符合說中的數故意說與一故意說之間分歧嚴重，而且各自內部，觀點也不一致。 并發(fā)事例可謂紛繁復雜，簡單列舉如下:(1)甲朝乙開槍射擊，在致乙死亡的同時，還致碰巧路過的丙死亡(案 3);(2)甲朝乙開槍射擊，在致乙死亡的同時，還致預料之外的丙重傷(案 4);(3)甲朝乙開槍射擊，在致乙重傷的同時，還致附近路過的丙的死亡(案 5);(4)甲朝乙開槍射擊，不僅導致乙重傷，還導致甲沒有看到的丙的重傷(案 6);(5)甲朝乙開槍，未擊中乙，卻擊中了碰巧路過的丙、丁致二人死亡(案7);(6)甲朝乙開槍，在致乙重傷的同時，還致意料之外的丙、丁死亡(案 8);(7) 甲朝乙開槍，在致乙死亡的同時，還導致意料之外的丙、丁重傷(案 9);(8)甲朝乙開槍，在致乙重傷的同時，還導致意料之外的丙死亡和丁重傷(案10);(9)甲朝乙開槍，子彈在擊中乙致其死亡的同時，還從附近路過的丙的耳旁掠過(案11);(10)甲朝乙開槍，子彈從乙與碰巧路過的丙中間飛過(案 12)，等等。 一故意說可能得出如下結論:(1)在對意料之外的對象丙或者丁成立故意殺人既遂的同時，成立對欲害對象乙的過失致人重傷罪;(2)僅對意料之外的對象的死亡成立故意殺人既遂，對欲害對象不成立犯罪;(3)對欲害對象乙成立過失致人重傷罪，對意料之外的丙的死亡成立故意殺人罪既遂，同時成立對丁的過失致人重傷罪，等等。一故意說的問題十分明顯。首先，甲原本只有殺乙的故意，何以在導致意料之外的人死亡時，對乙反而連未遂都不能成立，或者僅成立“過失”致人重傷罪? 其次，在導致意料之外的丙、丁二人死亡時，如何確定對誰的故意殺人既遂，一故意說顯然難以“一碗水端平”。最后，在乙身受重傷時，成立對乙的過失致人重傷罪與對丙的故意殺人罪既遂，后來乙也死亡的，又不得不變更起訴事實，以對乙的故意殺人罪既遂與對丙的過失致人死亡罪重新起訴?？傊捎谝还室庹f無法確定對哪一個被害人的死亡具有故意的標準，而難以做到周全評價。 國內有學者一方面贊同行為人只對攻擊對象具有故意，而不可能對攻擊對象與誤擊對象同時具有故意的結論，另一方面又認為，只要行為人對發(fā)生在誤擊對象上的結果具有預見可能性，就可以將實際發(fā)生的結果歸責于行為人的故意而成立故意既遂犯。可是，既然行為人只對攻擊對象存在故意，即使對發(fā)生在誤擊對象上的實害結果具有預見可能性，但只要缺乏現實的認識，就不能肯定對實害結果成立故意既遂犯。因為根據《刑法》第 14 條故意犯罪的規(guī)定，“如果行為人只是對客觀構成要件的事實具有認識可能性，卻缺乏現實的認識，就只能成立過失犯罪”。 正因為一故意說存在上述難以克服的缺陷，數故意說才成為國外法定符合說中的通說與判例的基本立場。數故意說認為，在同時造成欲害對象和實害對象死亡的案 3 中，甲同時對乙與丙成立故意殺人既遂，由于只有一個行為，故成立想象競合犯，從一重論處;在未擊中欲害對象卻致實害對象死亡的案 1 中，甲對欲害對象乙成立故意殺人未遂，對實害對象丙成立故意殺人既遂，由于只有一個行為，以一個故意殺人罪既遂論處。數故意說的最大問題在于，行為人本來只有殺害一個人的故意，卻被認為成立兩個“故意”殺人罪，這明顯違反責任主義;而且，如果造成欲害對象以外的多人死亡或者死亡危險，就應成立多個故意殺人罪的既遂或者未遂，這無疑會不當擴大故意犯的成立范圍。 張明楷教授贊成數故意說，認為采取數故意說并不意味著對于同時造成欲害對象與實害對象死亡的成立數個故意殺人罪，而是按想象競合犯以一個故意殺人罪論處，因而并不違反責任主義;而且，由于作為想象競合的殺害數人，與分別殺害數人的同種數罪，在責任上存在明顯區(qū)別，在量刑時應區(qū)別對待，因而對于基于方法錯誤而導致二人以上死亡的想象競合犯，不至于判處過重的刑罰。但是，眾所周知，成立故意的想象競合犯當以行為人對數個法益侵害結果存在故意為前提，否則僅成立故意與過失的想象競合犯，因而想象競合并非數故意說逃避有違責任主義的批評的盾牌。對此，張明楷教授回應稱，“A 認識到一槍能同時殺害甲與乙，且事實上也殺害了甲與乙。對此應認為 A只有一個故意，但對兩個人的死亡結果都有故意。所以，數故意說雖然認為行為人要對數個結果承擔故意責任，是因為行為人對數個結果具有故意，而不是說行為人有數個故意?！?/span>這恐怕也存在疑問:一是何謂“A 只有一個故意，但對兩個人的死亡結果都有故意”? 根據《刑法》第 14 條“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”的規(guī)定，既然對兩個人的死亡結果均具有故意，恐難認為行為人主觀上只有殺一個人的故意。二是生命作為一身專屬法益，既然認識到自己的行為可能導致數個人的死亡，是分別射殺，還是扔一顆手雷炸死二人，應該沒有本質區(qū)別。也就是說，對于生命這類高度人格性法益而言，行為人只要認識到自己的一個自然意義上的行為可能導致多人死亡，在規(guī)范性意義上就應根據被害者的人數確定行為個數與罪數，原則上應當以故意殺人罪同種數罪并罰。三是如果行為人對自己一個自然意義上的行為可能導致多人死亡存在認識，如朝野外緊挨著的三人扔一顆手榴彈同時炸死三人的，無論是認為成立三個故意殺人罪的同種數罪，還是三個故意殺人罪的想象競合犯，如果認為故意殺害兩人就應判處死刑的話，就沒有理由不對同時炸死三人的判處死刑。四是張明楷教授回避了一個基本事實，即，我們討論具體的打擊錯誤的前提，正在于行為人除對欲害對象的死亡具有故意外，對實害對象的死亡是根本不存在故意的，所以，所謂行為人“對兩個人的死亡結果都有故意”也就無從談起。 總之，“故意的個數”的確定是法定符合說無法克服的難題。一故意說因為難以確定對哪一個對象成立故意犯而缺乏明確的標準，因而少有支持者。數故意說因為違反責任主義而廣受詬病。 第二，法定符合說有違刑法的規(guī)定與故意的認定規(guī)則。 無論法定符合說如何辯解，都不能改變行為人僅對欲害對象具有故意，而對實害對象至多只有過失的基本事實。誠如學者所言:“打擊錯誤的典型案例的準確表述應是，甲欲槍殺乙，向乙開槍，由于射擊偏差，擊中附近的丙，但甲對丙的死亡不存在任何形式的故意，而是存在過失，例如丙是碰巧路過。在討論打擊錯誤時，這一前提事實必須予以澄清?！?/span>表面上看，法定符合說與具體符合說的根本分歧在于，是否重視法益主體的個別性、具體性，對構成要件要素是進行具體把握還是抽象理解。其實，二說的分歧在于不同的故意認定方式。法定符合說論者明知行為人對實害對象缺乏故意，卻任由原本僅對欲害對象存在的故意，轉移到實害對象上。所以，法定符合說的經典表述是，只要行為人主觀上想殺人，客觀上也殺死了人，就難逃故意殺人既遂的刑責。 我國《刑法》第 14 條規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。由此，刑法理論普遍認為，只有行為人對自己的行為可能引起危害社會的結果的客觀事實存在認識并持希望或者放任態(tài)度，方成立故意。對于此點，堅持法定符合說的張明楷教授也不否認，認為“故意的成立至少要求行為人對客觀構成要件的事實具有認識。如果行為人只是對客觀構成要件的事實具有認識可能性，卻缺乏現實的認識，就只能成立過失犯罪”，換言之，“在行為人的主觀內容不符合第 14 條規(guī)定的要求，對屬于客觀構成要件的事實缺乏認識時，不可能成立故意”。其實，張明楷教授在具體的打擊錯誤的場合，之所以得出成立故意既遂犯的結論，是因為其具體推導過程是，甲有殺乙的故意，就有殺“人”的故意;丙也是“人”，所以甲有殺丙的故意。“這種做法是借著構成要件要素的類型性而做的概念轉換，具有類推解釋之嫌。類推解釋的一種表現便是將所要解釋的概念提升到更上位的概念進行解釋，例如，將強奸罪中的‘婦女’解釋為‘人’，由于男人也是人，所以強奸罪的對象也包括男人”。換言之，法定符合說“忽視故意的事實性基礎，有將故意進行擬制的嫌疑”，或者說，是將實害對象的死亡結果“移花接木”到欲害對象上，實際上是認為“對 A 實施的行為 + 對 B 造成的結果= 故意殺人既遂”，但既然生命法益不能替代，那么這種轉嫁就存在根本性疑問。因而，可以認為法定符合說有違刑法關于故意犯罪的規(guī)定與故意的認定規(guī)則。 第三，法定符合說不具有理論上的一致性。 法定符合說一方面認為，故意殺人罪的對象是抽象的、一般意義上的人，即殺人的故意不是殺某個具體的人的故意，而是殺抽象的一般人的故意;另一方面，無論一故意說還是數故意說，均又認定為對某個具體的人的殺人故意。例如，張明楷教授一方面認為，只要行為人主觀上具有殺“人”(抽象意義上的人)的故意，客觀上也導致了“人”(具體的人)的死亡，就應成立故意殺人既遂;另一方面又認為，意圖殺甲，卻導致乙、丙死亡的，成立對甲的故意殺人未遂與對乙和丙的故意殺人既遂。也就是說，實際上還是根據具體的人分別確定故意，而不是籠統(tǒng)認為只有一個殺死(抽象的)人的故意而成立一個故意殺人罪。誠如劉明祥教授所言:“法定符合說既然將殺人罪中的‘人’理解為抽象的人，行為人是對甲還是對乙有殺意，是殺死了甲還是乙，在構成要件上就不具有區(qū)分的必要，但在法定符合說中，無論是數故意說還是一故意說，都認為是針對甲或乙成立殺人罪既遂或未遂，或者過失致死罪。這就與其法定符合說的基本立場相沖突?！?/span> 綜上所述，法定符合說實際上“是作為一種在個案中省略了對未必的故意進行舉證而運用的理論” ，是將錯誤論作為認定未必的故意的代用品而出現的一種學說; 其“最核心的觀點是，即使行為人沒有認識到某具體事實，也可以認定其對該事實有故意。這恰恰說明法定符合說是在故意論之外認定故意，使錯誤論成為故意論的例外”，而有違我國《刑法》第 14 條關于故意犯罪的規(guī)定以及形法上關于故意的認定規(guī)則;其在“故意的個數”認定上左支右絀，立場上也是自相矛盾，難以做到理論上的自洽，因而不值得提倡。 三 具體符合說的合理性 現在的具體符合說認為，行為人認識的事實與現實發(fā)生的事實只要在構成要件范圍內具體地符合，就不影響故意殺人罪既遂的成立;對于具體的對象錯誤，行為人雖然因為誤認行為對象而殺死了欲害對象以外的對象，但由于行為人想殺眼前的“那個人”，具有殺害眼前的“那個人”的故意，實際上也殺死了眼前的“那個人”，滿足了故意殺人罪的主客觀要件要求，因而針對實害結果成立故意殺人既遂;對于具體的打擊錯誤，由于行為人只有殺死欲害對象的故意，對實害對象缺乏故意，因而針對欲害對象成立故意殺人未遂，對實害對象成立過失致人死亡，由于只有一個行為，作為想象競合犯從一重，即以故意殺人未遂論處。 法定符合說對具體符合說提出了種種質疑。例如，張明楷教授認為具體符合說存在以下缺陷:(1)按照具體符合說，在具體的打擊錯誤的場合只能按照故意殺人罪未遂處理，有悖社會的一般觀念;(2)根據具體符合說，行為人具有殺人的故意而因打擊錯誤致人死亡的情況下，僅負殺人未遂的責任，有違罪刑均衡原則;(3)按照具體符合說處理，會形成處罰漏洞，不利于保護法益;(4)具體符合說認為，主觀認識與客觀事實在構成要件內“具體”符合時成立故意既遂犯，但“具體”到何種程度才算符合，是沒有辦法解決的問題;(5)具體符合說實際導致錯誤論與故意論完全等同，而不妥當;(6)按照具體符合說，具體的對象錯誤不阻卻故意，而具體的打擊錯誤阻卻故意，但二者事實上很難區(qū)分，一旦出現失誤，就完全有可能得出不同的結論。 筆者認為，具體符合說具有合理性，應當予以提倡，具體理由如下: 第一，具體的對象錯誤與打擊錯誤雖然難以區(qū)分，但并非不能區(qū)分，按照故意的認定規(guī)則進行處理即可。 不可否認，區(qū)分具體的對象錯誤與具體的打擊錯誤較為困難。相同的案情，持具體符合說的學者可能得出截然不同的結論。例如，對“轎車炸彈案”(見后)，山口厚教授認為，屬于具體的對象錯誤而成立故意殺人既遂，松原芳博教授卻認為，屬于打擊錯誤而成立故意殺人未遂。若對象就在眼前，具體的對象錯誤與具體的打擊錯誤不難區(qū)分，難點在于隔離犯的場合如何區(qū)分二者。例如:(1)“轎車炸彈案”，行為人企圖殺死其仇人乙，而趁著夜色在乙經常上班駕駛的汽車上安裝炸彈，只要開啟車門就會引發(fā)爆炸，不巧第二天早上乙生病未上班，乙的妻子丙駕駛該車時被炸身亡;(2)“電話敲詐案”，行為人意圖敲詐乙，但因為撥錯電話或電話串線打到丙家，行為人誤以為接電話的是乙而實施了語言恐嚇，丙因害怕而將錢款悉數匯入行為人的賬戶;(3)“贈送毒酒案”，行為人企圖毒死乙而向乙贈送一瓶毒酒，不巧乙將毒酒轉贈給丙飲用致丙死亡;(4)“雇兇殺人案”，行為人雇傭職業(yè)殺手甲殺害仇人乙，并詳細描述了乙的特征和生活起居習慣，但甲誤將丙當乙予以殺害;(5)“郵寄毒藥案”，行為人企圖毒死乙，給乙寄去一包毒藥(外包裝為保健品)，不巧郵政人員因情人節(jié)要趕赴約會，忙中出錯將毒藥放進丙的信箱，丙服用后死亡;(6)“注射毒劑案”，醫(yī)生意圖殺死病人乙，配置有毒藥劑后讓護士前去注射，護士因為疏忽，將毒劑注射進與乙鄰床的病人丙體內致其死亡。 具體符合說論者提出了多種區(qū)分標準。例如，劉明祥教授認為，在隔離犯的場合，應以引起危害結果發(fā)生的行為指向作為區(qū)分打擊錯誤與對象錯誤的標準。就“轎車爆炸案”而言，應以炸彈爆炸時爆炸行為的指向作為認定錯誤性質的基礎，因其指向的是開啟車門的人(不開啟車門就不會爆炸)，而開啟車門的人并非是行為人想要殺害的人，這屬于誤把他人當仇人殺害的對象錯誤。就“雇兇殺人案”而言，在判斷教唆犯的認識錯誤性質時，應以直接引起危害結果發(fā)生的被教唆者的實行行為的指向作為認定的基礎，故被教唆者認錯了人時，教唆犯也是對象錯誤，被教唆者系打擊錯誤時，教唆犯也是打擊錯誤。之所以如此判斷隔離犯的錯誤性質，是因為無論行為人自己還是社會公眾都能意識到，在案件發(fā)展過程中，出現偏差的可能性很大，并非行為人所能控制，所以認定其對現實發(fā)生的結果存在故意，無疑具有法律根據與合理性。 有學者將劉明祥教授提出的標準稱為“時間階段說”，并對之批評指出，對象錯誤與打擊錯誤的客觀區(qū)別，不在于危險流的時間階段，而在于危險流是否發(fā)生偏離;“時間階段說”忽視了主觀心理問題，因為行為人對臨近結果的危險流指向另一對象完全可能持過失心理甚至無過失;用動機錯誤區(qū)分對象錯誤與打擊錯誤并不妥當，上述“時間階段說”將行為后的效果比對(動機錯誤)混同行為時的身份認識錯誤，而事實上，在“轎車爆炸案”中，雖然在爆炸時甲看不到乙，但并不意味著甲對乙的身份有認識錯誤。該學者進而提出，應以危險流的性質作為區(qū)分對象錯誤與打擊錯誤的標準(可謂“危險流性質標準說”)。具體而言，第一步考察導致結果的實際危險流屬于故意行為危險流還是過失行為危險流;若是過失行為危險流，則屬于打擊錯誤;若是故意行為危險流，則進入第二步的判斷，判斷是對象錯誤還是不確定的故意情形。按此標準，可以得出隔離犯均屬于打擊錯誤的結論。 筆者認為，“危險流性質標準說”，不過是一種先入為主的循環(huán)論證。因為，論者自己也承認“兩種錯誤的區(qū)分實際上是故意與過失的區(qū)分問題”，之所以難以區(qū)分隔離犯中的對象錯誤與打擊錯誤，就是因為難以確定行為人對實害結果有無故意。既然能夠確定“導致結果的實際危險流屬于故意行為危險流還是過失行為危險流”，就已經認定了是故意或者過失，何必還要繞回去與對象錯誤和打擊錯誤對號入座呢? 而且，上述“危險流性質標準說”得出了隔離犯中的錯誤均屬于打擊錯誤的結論，也過于絕對。 還有學者提出，對象錯誤與打擊錯誤的區(qū)分應當堅持以實行行為時點，以行為人的主觀認識中所特定的人，與因果經歷中作為被害人出現的人是否重合作為標準。例如，在“電話敲詐案”中，實行行為是通話行為而非撥打行為，以通話這一實行行為為節(jié)點，甲誤以為丙為乙而實施敲詐行為，其主觀意識中所特定的人(誤以為乙的丙)與因果經歷中作為被害人所出現的人(丙)是完全重合的，因此，在結論上屬于對象錯誤而非打擊錯誤。這種“實行行為時點標準說”對于“電話敲詐案”的分析是正確的，但對于“轎車炸彈案”等隔離犯的分析，恐難得出合理的結論。 應該說，“撇開‘對象錯誤’、‘打擊錯誤’這些概念區(qū)分，根據故意歸責的標準，直接判斷實害結果能否歸責于行為人的構成要件故意，在分析案件時也完全可以”。所謂隔離犯，無非包括兩種情形:一是沒有介入他人行為的情形;二是介入了他人的故意、過失或者不受責難的行為。在開槍射擊的場合，時間雖然極為短暫，尚有沒有瞄準、風力使子彈發(fā)生偏移、被害人自己移動、他人闖入彈道等原因，擊中預料之外的對象，對實害結果尚有成立過失的余地。而在“轎車炸彈案”等未介入他人行為(被害人除外)的隔離犯中，從安裝炸彈到炸彈爆炸還有很多不可控因素。倘若行為人是通過手中遙控，誤以為開啟車門的是其所要報復的人而引爆，則無疑屬于對象錯誤。或者誤認丙的車輛為乙的車輛，而將企圖炸死乙的炸彈錯誤地安裝到丙的車上而致丙死亡的，也可謂“認錯人”而屬于對象錯誤。但在正確安裝后任由事態(tài)發(fā)展，出乎行為人的預料炸死了仇人的妻子甚至盜車賊，行為人對實際死亡的對象是否成立故意，的確很難認定。劉明祥教授將“轎車炸彈案”中的“欲害對象”抽象為“開啟車門”的人，恐怕槍擊案中的欲害對象也可以抽象為“子彈所命中的人”，則根本不會有打擊錯誤存在的余地，因而存在疑問。 筆者認為，對于“轎車炸彈案”這類未介入他人行為的隔離犯，由于從行為實施完畢到最終結果的發(fā)生往往間隔一段時間，不可預測性因素很多，相對于結果瞬間發(fā)生的槍擊案而言，行為人應當更加謹慎。如果行為人通過長期的觀察，認為只有仇人自己駕駛該車的可能性，安放炸彈而碰巧炸死了偶爾開車的仇人的妻子或者盜車賊的，應認為對實害對象不存在放任，不成立故意殺人既遂，否則，可以認為行為人放任了他人的死亡而成立故意殺人既遂;若安裝的炸彈不是開啟車門即引爆，而是需要行駛一段路程才會爆炸的，實際爆炸發(fā)生在公共場所的，還可能成立(概括故意)爆炸罪。 對于“贈送毒酒案”，由于毒酒是送至意圖毒死的對象本人，如果行為人通過調查認為毒酒只會被仇人本人飲用(例如仇人因為孤僻而少與他人交往，家人也不飲酒)，碰巧毒酒被偶爾上門做客的人或者好酒的小偷飲用，則應否定故意殺人既遂犯的成立，否則，可能肯定對實害對象的間接故意。 對于“雇兇殺人案”，并非如學者所言，取決于在共犯的本質問題上是采共犯獨立性說還是共犯從屬性說 ，因為如今幾乎所有學者均采用共犯從屬性說，但關于被教唆者出現對象錯誤時教唆犯的錯誤性質，仍有爭論。例如，日本山口厚教授認為屬于對象錯誤，成立殺人既遂的教唆。而同樣采共犯從屬性說和具體符合說的西田典之教授則認為，僅成立殺人預備的教唆或者過失致死的正犯。筆者認為，“雇兇殺人案”這樣的教唆犯錯誤的性質，其實應取決于行為人對于正犯的對象錯誤有無預見、對預料之外的對象死亡是否存在未必的故意。如果雇兇者對于殺害的對象進行了詳細的交代，則說明雇兇者是力圖避免“濫殺無辜”，因而僅成立殺人預備的教唆犯或者過失的單獨正犯，否則，可能因為對實害對象的死亡存在未必的故意，而成立故意既遂的教唆犯。 對于“郵寄毒藥案”，由于當今時代投遞幾乎準確無誤，若是因為郵政人員誤投郵件致預料之外的人的死亡，應否定行為人對實害對象的死亡結果存在故意。當然，若是行為人寫錯地址，則相當于“認錯人”的對象錯誤，應成立故意殺人既遂。 對于“注射毒劑案”，按照現代醫(yī)院管理體制，精準注射應是作為護士人員的起碼要求，若因為其粗心大意導致預料之外的對象死亡的，下毒的醫(yī)生因為并未放任無辜者的死亡，故屬于打擊錯誤，阻卻故意殺人既遂犯的成立。 第二，具體符合說的結論既不違背社會的一般觀念，也不至于罪刑不相適應。由于在具體的打擊錯誤的場合，行為人盡管對欲害對象存在故意，對實害對象卻并不存在故意，具體符合說根據故意的認定規(guī)則，認為成立針對欲害對象的殺人未遂與實害對象的過失致死(也可能屬于意外事件)，不僅不違背社會的一般觀念，反而符合社會的一般觀念。相反，按照法定符合說，將原本對實害對象缺乏故意的行為，通過對故意的“轉移”或者“嫁接”而認定具有故意，反而有違社會的一般觀念。尤其是在因沒有瞄準對象，子彈從水泥墻上彈到天花板致躲在閣樓上的小偷死亡，或者子彈洞穿墻壁致正在隔壁飲茶的人死亡的情形，按照“想殺人，也殺死了人，就應成立殺人既遂”的法定符合說的邏輯，完全可能認為也成立故意殺人既遂，而嚴重背離社會的一般觀念。客觀上導致了他人死亡，具體符合說卻認為僅成立殺人未遂和過失致死的想象競合，看似有違罪刑相適應原則，實際并非如此。即便法定符合說論者也承認“對想象競合犯僅科處一個刑罰時，又應當從重處罰。這是因為，在僅以一個重罪量刑時，必須考慮被告人對另一輕罪的責任”，故盡管成立殺人未遂與過失致死的想象競合犯，也可能判處比通常殺人未遂更重的刑罰，而不至于罪刑失衡。相反，將原本對實害結果沒有故意的行為，認定為故意殺人既遂，繼而頂格判處死刑，反而因超出了行為人的責任量刑而導致罪刑不相適應。至于因打擊錯誤而導致了欲害對象以外的多人死亡的情形，看似也罪刑不相適應，其實，只要不是出于故意，即便導致眾多人死亡，如失火、過失爆炸，最高也只能判處七年有期徒刑，也從未有人認為罪刑不相適應。所以，所謂“有悖社會的一般觀念”、“這會導致罪刑不均衡”，完全是法定符合說論者首先“臆測”了“行為人只要想殺人，客觀上無論殺死了誰，都對實際的死亡結果存在故意”的結果。只要堅持“故意是對客觀構成要件事實的認識”的故意認定規(guī)則，認定行為人對實害結果至多只有過失，就不會得出上述結論。 第三，具體符合說不會形成不應有的處罰漏洞。 張明楷教授認為，“行為人 A 在公共汽車上原本要扒竊身穿西服的 X 的錢包，因為方法錯誤事實上卻扒竊了身穿夾克的 Y 的錢包時，對 X 成立盜竊未遂，對 Y 成立過失盜竊”，而“在我國，對盜竊未遂通常不處罰，過失盜竊不可能構成犯罪，結局是 A 的行為無罪，這似乎不合理”。其實，這種所謂“扒錯錢包案”，完全成立盜竊既遂，與殺人時“認錯人”無異。因為即便竊賊的手伸錯了口袋，但只要行為人竊取財物時意識到是在竊取他人的財物(而非自己的財物)，理當具有盜竊的故意，客觀上也實施了盜竊行為，何來盜竊未遂與過失盜竊之說? 至于張明楷教授所舉“砍錯小指案”，因為我國通常不處罰輕傷未遂與過失輕傷，“意味著 A 的行為不成立犯罪，這也難以令人贊同。如若以傷害未遂論處，也會形成未遂處罰的恣意性與間接處罰”。首先，所謂“在我國，故意傷害尤其是故意輕傷的，均不處罰未遂”，既非法律規(guī)定，也不利于實際預防暴力性犯罪和有效保護公民的人身權益。我國故意傷害罪(輕傷)的法定最低刑僅為管制，比國外的暴行罪、毆打罪的法定刑還要低，故“我們完全可以認為，我國輕傷罪的構成要件實質上包括了國外刑法中的暴行罪、毆打罪的內容。可是，我國理論與實務沒有考慮我國與國外立法例的差異，沒有顧及公民日益強烈的人身權保護的意識，還固守 22 年前(指 1990 年———引者注)所謂的《人體輕傷鑒定標準》，以致做出的鑒定結論嚴重背離一般人的法律感覺”。所以，對故意輕傷未遂進行處罰，不僅符合法律規(guī)定，而且有助于預防犯罪。對于“砍錯手指案”，完全可以故意輕傷未遂論處，而不至于形成處罰漏洞。 第四，具體符合說完全符合故意的認定規(guī)則，與對抽象的事實錯誤的處理也沒有不協(xié)調。 法定符合說論者張明楷教授指出:“具體符合說的基本思路是，首先確定現實發(fā)生的具體結果是什么，然后判斷行為人對該具體結果是否具有認識。如果有認識，則對結果成立故意犯;如果沒有，則對結果不成立故意犯。”這樣，具體符合說導致“錯誤論與故意論完全一體化，而且不利于處理抽象的事實錯誤”。例如，行為人意圖毀壞他人的照相機，由于方法錯誤而毀壞了他人的攝像機的，按照真正、徹底的具體符合說，行為人只能成立對照相機的故意毀壞財物未遂與對攝像機的過失毀壞財物，結局是不可罰。又如，在誤以為是遺忘物實為他人占有的財物而加以侵占時，具體符合說以侵占遺忘物罪與盜竊罪之間存在“共通構成要件”為由，而肯定侵占遺忘物罪的既遂?？墒?，在具體的方法錯誤的場合，不只是存在“共通構成要件”，而是存在“相同構成要件”，具體符合說論者反而不承認故意的既遂犯，因而，具體符合說對具體的事實錯誤的處理與對抽象的事實錯誤的處理是不協(xié)調的。 筆者認為，所謂“具體符合說的具體思路”完全符合故意的認定規(guī)則，即使“不小心”導致“錯誤論與故意論完全一體化”，“那么這種一體化也未嘗不可”。相反，法定符合說將本沒有故意的行為借助錯誤論而認定具有故意，反而是法定符合說論者所反對的“錯誤論成為認定故意的另一條途徑”，此其一。其二，至于遺忘物性質的認識錯誤這類抽象的事實錯誤的處理，完全取決于對構成要件之間的關系和具體構成要件的解釋。一方面，應當認為侵占罪與盜竊罪的構成要件之間不是互斥而是競合關系，另一方面“只要行為人對侵害他人財產所有權具有認識，并具有利用的意思，就滿足了侵占罪最低限度要素的要求”，從而得出遺忘物性質的認識錯誤成立侵占罪既遂的結論。這說明，具體符合說并未導致對具體的事實錯誤與對抽象的事實錯誤的處理不協(xié)調。 第五，具體符合說中“具體”程度的判斷，取決于行為人對現實發(fā)生的結果是否存在認識，主客觀在構成要件范圍內是否一致。 張明楷教授舉例說，若 X 左右手都提著自己的電腦，A 原本想砸壞 X 左手的電腦，卻因方法錯誤砸壞了 X 右手的電腦。具體符合說的一種觀點認為成立未遂與過失而不可罰，另一種觀點認為成立故意毀壞財物罪的既遂。可是，如果 X 左手提著自己的電腦，右手提著 Y的電腦(設定 X 只是 Y 電腦的占有輔助者，而非占有者)，A 原本想砸壞 X 左手的電腦，卻因方法錯誤砸壞了 X 右手提著的 Y 的電腦。具體符合說又會得出對 X 左手的電腦成立故意毀壞財物未遂(不可罰)，與對 X 右手電腦的過失毀壞財物(不可罰)的結論。兩種情形“不僅在違法性上沒有任何區(qū)別，行為人的故意內容也沒有任何區(qū)別。而具體符合說卻得出不同結論，難以令人贊同”。 的確，從違法性上，兩個案例并無差別，因為都是毀壞了他人的電腦?？墒?，無論是被害人左右手均提著自己的電腦，還是分別提著自己和他人的電腦，只要行為人對實際電腦的毀壞缺乏故意(例如根本沒有注意到右手的電腦)，對于實際的電腦毀壞結果都應否定故意既遂犯的成立。所以，問題的根本在于，行為人對于實際的財物毀壞結果是否存在認識與意志，這與殺人案中的打擊錯誤沒有什么不同。張明楷教授特意強調 X 對其右手的電腦只是占有輔助者而非占有者，姑且不論故意毀壞他人輔助占有下的財物是否就不能成立故意毀壞財物罪，Y 的電腦是被 X 提在手上還是放在 X的身旁，應該沒有本質區(qū)別，所以問題還是在于行為人是否對 Y 的電腦的毀壞存在認識。 筆者注意到，有學者特意區(qū)分生命等專屬法益與財物等非專屬法益，并認為生命、健康等專屬法益不能等價視之，而對于財物等非專屬法益可以等價看待。也就是說，因方法錯誤殺錯了人應否定對死亡結果的故意，但對因方法錯誤而砸錯了財物的，則不影響故意毀壞財物罪既遂犯的成立。應當認為，所謂專屬法益與非專屬法益之分，僅在確定法益的個數上存在差異，前者以被害者的人數確定法益?zhèn)€數，而后者以財務管理者的個數確定法益?zhèn)€數，根本無關故意的認定，即，無論是人身專屬法益，還是財物等非專屬法益，成立故意均要求行為人對實際的法益侵害結果存在認識，否則也不可能肯定故意既遂犯的成立。例如，行為人朝房間中的唯一一臺電腦開槍射擊，但因為子彈打偏，從墻上彈到天花板，而擊穿天花板后打壞了藏在閣樓上的攝像機。行為人固然有毀壞財物的故意，但因為行為時根本沒有認識到攝像機的存在，因而對實際發(fā)生的攝像機被毀壞的結果，不可能認定成立故意毀壞財物罪的既遂。所謂打擊錯誤中的各種毀壞財物案，其實不過是行為人存在未必故意的情形。法定符合說慣用省略未必的故意的證明而借用錯誤論直接肯定故意既遂犯的成立，并不可取?？偠灾?，所謂具體符合說的“具體”程度的判斷，不過就是故意的認定問題，只是理論上將簡單問題復雜化罷了。 四 結語 錯誤論不過是理論上為處理主觀認識與客觀事實不一致的情形而總結出的一套理論，并非認定故意的另一途徑。換言之，在根據故意論不能肯定故意的情形，不應也不能借助錯誤論認定故意的成立。法定符合說一方面堅持認為，故意的成立至少要求行為人對客觀構成要件的事實具有認識，如果行為人只是對客觀構成要件的事實具有認識可能性，卻缺乏現實的認識，就只能成立過失犯罪;另一方面，卻在明知行為人對因方法錯誤而導致的實害結果本身并無認識和希望與放任，借助錯誤論將行為人對欲害對象的故意轉移到實害對象上，在“行為人主觀上想殺人，客觀上也殺死了人，就理應成立故意殺人既遂犯”的思維邏輯下，肯定行為人的主觀認識與客觀事實在構成要件范圍內 相符合而成立故意既遂犯。 雖然理論上普遍認為，以“吳振江誤殺父親案”為典型，我國司法實務在具體的打擊錯誤的處理上采取的是法定符合說立場，但如果補全案件細節(jié)，不難發(fā)現，跟日本所謂采用法定符合說的判例一樣，實際上是行為人存在未必的故意的情形，判決書不過是省略了對未必的故意的證明和描述，采用了法定符合說的話語，得出了故意既遂犯的結論。因而，今后的司法實務不應在具體符合說與法定符合說之間“選邊站隊”，而應在認真查明與主觀過錯的認定有關的細節(jié)的基礎上，根據故意的認定規(guī)則，實事求是地認定故意既遂犯成立與否。 法定符合說中的一故意說因為在故意認定上左支右絀，而數故意說又違反責任主義，因而不具有合理性。具體符合說雖存在對象錯誤與打擊錯誤難以區(qū)分的問題，但應跳過對象錯誤與打擊錯誤區(qū)分之爭，根據故意認定規(guī)則，判斷個案中行為人對實害結果是否存在認識與希望或者放任態(tài)度，而認定故意既遂犯成立與否。 總之，錯誤論不過是學者們在罪過認定問題上的人為復雜化的理論，應穿過撲朔迷離的錯誤論的叢林地帶，回到故意認定的原點，根據故意的認定規(guī)則，在個案中具體判斷行為人對于實際的法益侵害結果有無認識與希望或者放任的態(tài)度，如此即可解決問題。 THE END
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