婚姻契約的特殊性決定了其違約或解約的特殊性。尤其是婚姻契約的長(zhǎng)期性與婚姻生活的變動(dòng)性存在著天然的裂縫,也就是說(shuō),在婚姻生活的持續(xù)期間,無(wú)論是時(shí)間的流逝還是各種情形的出現(xiàn)都可能會(huì)打破婚姻契約原來(lái)的情境。
換言之,在婚姻生活的長(zhǎng)期持續(xù)的過(guò)程中,締結(jié)婚姻契約的雙方當(dāng)事人之間的利益只有在不斷的被重新的分配以尋求平衡的情形之下,婚姻契約的長(zhǎng)期性才是可以預(yù)期的,否則違約或解約的風(fēng)險(xiǎn)就可能隨時(shí)閃現(xiàn)。
而且,由于婚姻契約的封閉性以及自治性,利益平衡的責(zé)任就自然而然的落在了締約雙方當(dāng)事人的肩上,而此時(shí)法律幾乎不能做什么事情去幫助他們。因而,婚姻契約的違約也具有封閉性與自治性,如果違約還沒(méi)有達(dá)到解約的程度,法律便無(wú)從干涉。就這一點(diǎn)而言,婚姻契約與一般的民事契約并無(wú)不同。
一般情形之下,在訂立婚姻契約的時(shí)候,契約的期限都是以死亡(任何一方的死亡都會(huì)引起婚姻契約的解除)為界線的。在婚姻契約訂立時(shí),它可能對(duì)雙方都是有利的,否則當(dāng)事人也不會(huì)心甘情愿地締結(jié)婚姻契約。但是隨著時(shí)間地推移,雙方獲得的契約利益卻并非是同步的。
一般認(rèn)為,男性在婚姻契約訂立初期,其投資就會(huì)初見(jiàn)成效(尤其是性需求的合法滿足),而女性則需要婚姻契約的存續(xù)足夠長(zhǎng)的時(shí)間,這就導(dǎo)致女性相對(duì)價(jià)值的損失,這一點(diǎn)在上面已經(jīng)有所論及。
就像女性經(jīng)常抱怨的“自己生命中最好的時(shí)光”給了那個(gè)男人,這實(shí)際上反映了女性在婚姻契約履行過(guò)程中,對(duì)自身的相對(duì)價(jià)值下降的切身體會(huì)。隨著時(shí)間的推移,男性的收益也會(huì)隨之下降,而女性則在婚姻契約存續(xù)足夠的時(shí)間才能逐漸收回成本,獲得收益。
但是當(dāng)男性的收益低于其機(jī)會(huì)成本時(shí),他就可能會(huì)違約,除非有特別的限制性規(guī)定,這種限制性規(guī)定往往在于降低其機(jī)會(huì)成本而讓其與收益持平。但是這種收益與其機(jī)會(huì)成本依然難以平衡,違約的可能性就會(huì)隨之增加。
當(dāng)然,以上的論述是在沒(méi)有考量婚姻的精神性要素的前提之下得出的。尤其是對(duì)子女的投資在一定程度上可以化解這種違約的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樘蹛?ài)孩子的父母總是會(huì)考慮他們的違約或解約行為給孩子造成的傷害,而這種對(duì)孩子的傷害這時(shí)候也會(huì)轉(zhuǎn)化成為他們違約或解約行為的成本。
一般情況下,子女是夫妻情感的結(jié)晶,他們對(duì)未來(lái)生活的希望大都會(huì)寄托于其子女,尤其是在傳統(tǒng)的婚姻關(guān)系中“養(yǎng)兒防老”的觀念的支配下,因而,子女也成為他們的一項(xiàng)長(zhǎng)線投資,夫妻雙方對(duì)孩子,這一共同的“產(chǎn)品”上付出了幾乎可能是他們一生的心血。
正如陳志武教授所言,在沒(méi)有市場(chǎng)提供的保險(xiǎn)以及其他金融品種的前提下,“養(yǎng)兒防老”是最主要的規(guī)避未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的手段,而儒家的“孝道”文化體系則保證作為投資者的長(zhǎng)者能有回報(bào)的文化制度保證。[[1]]
當(dāng)然,這種狀況隨著社會(huì)保障體系的完善,夫妻之間對(duì)于子女的這項(xiàng)長(zhǎng)線投資的功能也會(huì)隨之消減。此外,正如波斯納所言,除非父母雙方對(duì)他們的孩子懷有極大的利他主義的精神,否則對(duì)孩子造成的成本就不可能完全被其父母內(nèi)在化。
從而,即使是在所有的總成本高于總收益的情況下也會(huì)決定離婚。何況確實(shí)不是所有的父母都愛(ài)他們的孩子。[[2]]換言之,孩子在一定程度上可能化解或者緩解違約或解約的風(fēng)險(xiǎn),但是這一結(jié)論又不絕對(duì)。而實(shí)際上,這種違約或解約的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)刻存在,甚至無(wú)法避免。
對(duì)于婚姻契約而言,違約一般可以作為解約的最普遍的原因之一,甚至違約可能就是解約的全部原因。在我國(guó)離婚的法定理由就是“感情破裂”,而“感情破裂”的表現(xiàn)就是違約行為。其實(shí),將“感情破裂”作為準(zhǔn)予離婚的法定事由,這里隱含著一個(gè)不得不承認(rèn)的前提,即將感情的持續(xù)作為婚姻契約的目的之一。
因而,“感情破裂”事實(shí)上就意味著婚姻契約的目的不能實(shí)現(xiàn),所以,其所產(chǎn)生的法律的效果就是婚姻契約的解除(即離婚),這一點(diǎn)與一般民事契約并無(wú)差異。但違約并不意味著一定要解約。盡管違約與解約之間存在著千絲萬(wàn)縷的關(guān)系,但解約是獨(dú)立于違約而存在的一種風(fēng)險(xiǎn)。
在我國(guó)的婚姻法中,有兩種解約方式,一種叫協(xié)議離婚,[[3]]一種叫訴訟離婚。[[4]]協(xié)議離婚實(shí)際上可以被認(rèn)為是用另外一個(gè)契約去解除婚姻契約。而訴訟離婚則是婚姻契約存續(xù)期間出現(xiàn)了法定解除事由,進(jìn)而通過(guò)訴訟的手段而解除婚姻契約。這兩種解約的方式,顯然訴訟離婚需要更高的成本(包括司法成本和個(gè)人成本),而且這種成本不僅僅使得當(dāng)事人之間的成本增加,更關(guān)鍵的還在于這種解約方式本身也使得社會(huì)成本增加。
因而,相對(duì)于訴訟離婚而言,.無(wú)論是對(duì)于社會(huì)還是個(gè)人來(lái)說(shuō),協(xié)議離婚可能是一種經(jīng)濟(jì)的選擇,而且協(xié)議離婚也是締約雙方當(dāng)事人考量權(quán)衡的結(jié)果,因而更符合締約雙方當(dāng)事人的自身利益,因而,更多的人還是愿意選擇協(xié)議離婚。[[5]]當(dāng)然,如果無(wú)法到成協(xié)議,或者只要一方認(rèn)為協(xié)議離婚的成本更高,那么他就可能會(huì)選擇訴訟離婚。
[[1]]陳志武:《金融的邏輯》,國(guó)際文化出版社2009年版,第215頁(yè)。
[[2]] [美]波斯納:《法律經(jīng)濟(jì)分析》(上),蔣兆康譯,法律出版社1997年版,第187頁(yè)。
[[3]]《婚姻法》第31條:“男女雙方自愿離婚的,準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚?;橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題已有適當(dāng)處理時(shí),發(fā)給離婚證。”
[[4]]《婚姻法》第32條:“男女一方要求離婚的,可由有關(guān)部門(mén)進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟?!?/p>
[[5]]公報(bào)顯示,2013年全國(guó)依法辦理離婚手續(xù)的共有350萬(wàn)對(duì),比上年增長(zhǎng)12.8%,其中民政部門(mén)登記離婚281.5萬(wàn)對(duì),法院辦理離婚68.5萬(wàn)對(duì)。由此可知,協(xié)議離婚所占的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于訴訟離婚。
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