在建設(shè)工程施工糾紛中，因掛靠而產(chǎn)生的相關(guān)爭議并不鮮見，由此也產(chǎn)生了不少法律上的疑難問題。其中一個重要難點(diǎn)就是掛靠人如何尋求救濟(jì)的問題，特別是在建設(shè)工程施工合同約定仲裁條款的情況下，掛靠人是否需要受到相關(guān)仲裁條款約束，在司法實(shí)踐中尚未有一個明確且相對統(tǒng)一的答案。筆者在與同事合作的一個建設(shè)工程施工合同糾紛的案件就設(shè)計(jì)這樣的問題，如果以掛靠人作為原告起訴，仲裁機(jī)構(gòu)根本就不接受立案，仲裁機(jī)構(gòu)要求以施工合同的當(dāng)事人作為訴訟主體提起訴訟。而法院又會以仲裁條款約定為由不予受理案件，這就會是案件陷入兩難的境地。
這其中有著深刻的原因，一個就是仲裁條款的相對獨(dú)立性問題，一個就是合同相對性的問題。對此，就司法實(shí)踐來看，不同法院對于掛靠人是否受仲裁條款約束這一問題存在不同看法，排除一些個案特殊性以外，最根本的原因在于對實(shí)際施工人的特殊規(guī)定能否達(dá)到突破“合同相對性”地步，不同法院的認(rèn)識存在差異。而且就近幾年的情況來看，掛靠人是屬于《建工司法解釋一》第44條種的“實(shí)際施工人”，能否適用該規(guī)定均存在不同意見，根據(jù)最高院法院會議紀(jì)要來看，不承認(rèn)掛靠認(rèn)為實(shí)際施工人，掛靠不適用該司法解釋的規(guī)定，似乎成為傾向意見。
在本文之中，我們不爭論其他的問題，單就討論“被掛靠人與發(fā)包人之間的仲裁協(xié)議是否能夠約束掛靠人”的問題，在此，筆者以指導(dǎo)性案例198號裁判文書為例。作為“指導(dǎo)案例”在司法審判之中具有極強(qiáng)的參考性，值得我們特別關(guān)注。而且指導(dǎo)性案例198號裁判文書既從按鍵式的的角度，又從法律適用以及法律解釋的視角比較全面的論證了掛靠人是否受仲裁協(xié)議約束的問題。
指導(dǎo)性案例198號裁判文書開宗明義的認(rèn)為：仲裁協(xié)議是當(dāng)事人達(dá)成的自愿將他們之間業(yè)已產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的有關(guān)特定的無論是契約性還是非契約性的法律爭議的全部或特定爭議提交仲裁的合意。仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的依據(jù)，是仲裁合法性、正當(dāng)性的基礎(chǔ)，其集中體現(xiàn)了仲裁自愿原則和協(xié)議仲裁制度。這是對仲裁協(xié)議的法律概念以及法律性質(zhì)上的認(rèn)定，突出強(qiáng)調(diào)仲裁協(xié)議的自愿性原則。而且，筆者認(rèn)為，仲裁協(xié)議的獨(dú)立性仍然要受到其相對性的制約，對于掛靠而言，至少存在三對不同的法律關(guān)系，其相對性如何確定，也是一個復(fù)雜的問題。
然后，指導(dǎo)性案例198號裁判文書結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)步說明掛靠人是否受仲裁條款約束的問題。在本案中，工行岳陽分行與巴陵公司簽訂的《裝修工程施工合同》第15.11條約定“本合同發(fā)生爭議時，先由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成時，向岳陽仲裁委員會申請仲裁”，故工行岳陽分行與巴陵公司之間因工程款結(jié)算及支付引起的爭議應(yīng)當(dāng)通過仲裁解決。但劉友良作為實(shí)際施工人，其并非工行岳陽分行與巴陵公司簽訂的《裝修工程施工合同》的當(dāng)事人，劉友良與工行岳陽分行及巴陵公司之間均未達(dá)成仲裁合意，不受該合同中仲裁條款的約束。除非另有約定，劉友良無權(quán)援引工行岳陽分行與巴陵公司之間《裝修工程施工合同》中的仲裁條款向合同當(dāng)事方主張權(quán)利。
接下來，指導(dǎo)性案例198號裁判文書又從法律適用以及法律解釋的解讀進(jìn)一步論證掛靠人是否受仲裁條款約束的問題，劉友良以巴陵公司的名義施工，巴陵公司作為《裝修工程施工合同》的主體仍然存在并承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，案件當(dāng)事人之間并未構(gòu)成《仲裁法解釋》第八條規(guī)定的合同仲裁條款“承繼”情形，亦不構(gòu)成上述解釋第九條規(guī)定的合同主體變更情形?！杜f建工司法解釋》第二十六條雖然規(guī)定實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利且發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，但上述內(nèi)容僅規(guī)定了實(shí)際施工人對發(fā)包人的訴權(quán)以及發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍，不應(yīng)視為實(shí)際施工人援引《裝修工程施工合同》中仲裁條款的依據(jù)。
指導(dǎo)性案例198號裁判文書總結(jié)的裁判要旨：實(shí)際施工人并非發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同的當(dāng)事人，亦未與發(fā)包人、承包人訂立有效仲裁協(xié)議，不應(yīng)受發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議約束。實(shí)際施工人依據(jù)發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議申請仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決后，發(fā)包人請求撤銷仲裁裁決的，人民法院應(yīng)予支持。這個結(jié)論對于我們辦理類似的案件是有著相當(dāng)?shù)膯⑹拘?，但是即便如此，在司法?shí)踐中依然存在不同的意見，并未形成確定性規(guī)則，我們在辦理此類案件仍存在不確定的風(fēng)險。
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