從文義看，本條（43條）只規(guī)定了轉(zhuǎn)包、違法分包情形下實際施工人可以向發(fā)包人提起訴訟，并未規(guī)定借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同（掛靠）的實際施工人。在《2018年解釋》征求意見稿中，曾對轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠兩種形式分別作了規(guī)定：征求意見稿第二十四條是關(guān)于轉(zhuǎn)包和違法分包情形下實際施工人起訴發(fā)包人的規(guī)定，第二十五條則規(guī)定了掛靠情形下實際施工人的權(quán)利救濟。第二十五條規(guī)定：“發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的，應(yīng)予支持；實際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)在其收取的工程價款范圍內(nèi)承擔責任。沒有證據(jù)證明發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用建筑施工企業(yè)名義簽訂合同，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的，不予支持。”最終，因?qū)徟袑嵺`中爭議大，該條款未通過。
我們認為，本條第二款的規(guī)定原則上不適用于掛靠情形的實際施工人。掛靠是指單位與個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。轉(zhuǎn)包和掛靠隱蔽性強，施工行為交叉，在現(xiàn)實中不易區(qū)分。一般掛靠發(fā)生在項目承攬前，即通過審查掛靠人是否參與工程項目投標、是否對訂立合同有決定權(quán)、是否實際繳納投標保證金及費用等方面認定是否屬于掛靠。實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，實際包含兩個法律行為：一是以虛假的意思表示實施的民事法律行為，即出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同。二是以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為，即借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之間就建設(shè)工程施工合同之標的產(chǎn)生了實質(zhì)性的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。根據(jù)《民法典》第一百四十六條“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”及本解釋第一條的規(guī)定，發(fā)包人在訂立建設(shè)工程施工合同時知道或者應(yīng)當知道實際施工人借用資質(zhì)的，上述建設(shè)工程施工合同無效。發(fā)包人與實際施工人事實上圍繞訂立、履行建設(shè)工程施工合同而形成一系列法律關(guān)系，雙方當事人之間會基于這些法律關(guān)系產(chǎn)生債法上的請求權(quán)。也就是說，在建設(shè)工程施工合同關(guān)系無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格情形下，實際施工人可直接向發(fā)包人請求參照合同關(guān)于工程價款的約定支付工程價款。
實踐中還有一種情形，即發(fā)包人對實際施工人借用建筑施工名義并不知情的?？紤]到轉(zhuǎn)包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者在現(xiàn)實中不易區(qū)分，根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規(guī)定，有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的，不認定為轉(zhuǎn)包。當事人無法證明實際施工人與承包人系掛靠的，一般認定為轉(zhuǎn)包，并依照本條之規(guī)定處理。
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