本期案例揭示了已設定抵押的土地并不妨礙政府在特定條件下行使收回的權力，但就此引申而言，在設定抵押的土地被政府收回后相關抵押權人的權利應該如何維護卻并沒有提及，而該問題對于抵押權人卻關系甚大。同樣，在經(jīng)過執(zhí)行程序后，如果被執(zhí)行的土地因流拍而發(fā)生以物抵債的，政府是否還可以原土地使用權人長期閑置為由而行使收回的權力呢？該等問題在司法實踐中也鮮見相關案例對之檢驗。
上述相關問題，在李志剛老師主編的《民商審判前沿：爭議、法理與實務》（第二輯）一書中對此經(jīng)過討論主要形成三種意見：
裁判要旨
《閑置土地處置辦法》第十三條第二款規(guī)定：閑置土地設有抵押權的，市、縣國土資源主管部門在擬訂閑置土地處置方案時，應當書面通知相關抵押權人。第十四條第（二）項規(guī)定：無償收回國有建設用地使用權，閑置土地設有抵押權的，同時抄送相關土地抵押權人。本案中，地方政府在作出無償收地決定之前，函告銀行涉案土地已經(jīng)被認定為閑置土地，未書面告知閑置土地處置方案，告知其聽證的權利，在無償收地決定作出之后，也沒有同時抄送相關土地抵押權人，但抵押權人并不是處罰的相對人，該程序瑕疵不影響無償收地決定。
案例索引
爭議焦點
已設定抵押的土地政府是否還能收回？
裁判意見
海南省高級人民法院認為：
（一）《閑置土地處置辦法》第三十條規(guī)定，“動工開發(fā)”，是指“依法取得施工許可證后，需挖深基坑的項目，基坑開挖完畢；使用樁基的項目，打入所有基礎樁；其他項目，地基施工完成三分之一。”根據(jù)該規(guī)定，動工開發(fā)有兩個條件，一是取得施工許可，二是實際施工。用地單位應當在開工建設之前，完成報建等一系列前期準備工作。報建是依申請進行的，是用地人是否有開發(fā)意愿的重要體現(xiàn)。是否具有動工開發(fā)的意愿和能力，是處理國有土地使用權收回案件應予考慮的重要因素。本案中，涉案土地應至遲于1993年7月25日動工開發(fā)，直至2018年2月13日儋州市政府作出16號收地決定，生茂公司一直沒有申請報建，辦理各項施工許可手續(xù)，也沒有提交證據(jù)證明其在16號收地決定作出之前已著手并推進地面清表、立項備案、規(guī)劃設計、資金籌措等動工開發(fā)的基礎性、前置性工作，缺乏動工開發(fā)的意愿和能力。
（二）《閑置土地處置辦法》第八條第一款第（一）項規(guī)定：因未按照國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規(guī)定的期限、條件將土地交付給國有建設用地使用權人，致使項目不具備動工開發(fā)條件的，屬于政府、政府有關部門的行為造成動工開發(fā)延遲。本案中，涉案土地出讓合同及補充協(xié)議明確約定，基礎設施包括水、電、通訊等由用地人向有關部門辦理申請，政府可以出面協(xié)調(diào)，所需費用由用地人負擔。故生茂公司認為基礎設施不配套是政府原因造成閑置的理由不成立。按照《國有土地使用權協(xié)議出讓合同書》附件“土地使用條件”第10條、第11條以及《土地使用出讓合同補充協(xié)議》第一條的規(guī)定，結合上世紀九十年代海南房地產(chǎn)市場發(fā)展狀況以及涉案土地出讓價格，儋州市政府已按出讓合同約定的條件交付土地，不存在因交付、配套基礎設施建設而影響開發(fā)的問題。儋州土地儲備中心在征收土地閑置費的通知中所載明的“鑒于基礎設施不配套，致使土地無法利用開發(fā)建設造成土地閑置”，是對土地利用現(xiàn)狀的描述，并非對土地閑置原因的認定。并且，收取閑置費的性質(zhì)是行政處罰，政府方面并沒有明確可以延期開發(fā)或者限期開發(fā)，不代表閑置狀態(tài)的消除以及另行確定動工時間。《中華人民共和國行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！本烷e置土地收取閑置費之后決定無償收回，不違反“一事不二罰”原則。
（三）《閑置土地處置辦法》第八條第一款第（二）項規(guī)定：因土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃依法修改，造成國有建設用地使用權人不能按照國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規(guī)定的用途、規(guī)劃和建設條件開發(fā)的，以及因國家出臺相關政策，需要對約定、規(guī)定的規(guī)劃和建設條件進行修改的，屬于政府、政府有關部門的行為造成動工開發(fā)延遲。本案中，涉案土地在1992年就簽訂了土地使用出讓合同書，從1992年出讓至2018年無償收回，時間跨度26年。在處理此類案件和問題的時候，既要依照相關法律法規(guī)，同時也要看到26年前海南關于土地使用的省情以及當時通行的做法和特殊年代的情況。涉案土地出讓于上世紀九十年代，規(guī)劃相對落后、滯后，通常是邊建設、邊規(guī)劃，這也是造成各宗地之間由于缺少配套而造成管理混亂，國家后來要求總規(guī)、控規(guī)的原因。此外，由于海南特殊的情況，通常情況下，對于土地規(guī)劃健全，屬于市中心地帶和近期開發(fā)建設的土地，由政府作出統(tǒng)一規(guī)劃，企業(yè)依據(jù)該規(guī)劃進行報建；對于出讓時間久遠，或者土地位置偏遠的土地，則單獨立項、單獨申請。本案中，涉案土地位于××縣，當時雖無整體規(guī)劃，并不影響用地企業(yè)開工建設。實際上，生茂公司于2015年8月向儋州市住建局提交申請組織召開專家評審會的報告，也說明其知道可以通過單獨申請獲得審批，而其在取得涉案土地使用權之后二十余年，既沒有向政府有關部門申請協(xié)調(diào)建設水、電、通信等基礎設施，也沒有向政府有關部門申請報建，現(xiàn)有證據(jù)不能證明生茂公司以自己的行為表示有開發(fā)建設的意愿，以及有積極履行土地開發(fā)建設合同的行為。此外，涉案土地應至遲于1993年7月25日動工開發(fā)，涉案土地規(guī)劃于2012年完成調(diào)整，生茂公司超過應動工開發(fā)日期未動工開發(fā)滿兩年且無正當理由，已經(jīng)符合《閑置土地處置辦法》規(guī)定的無償收回的條件，其后的未動工開發(fā)則屬于該閑置狀態(tài)的持續(xù)。在已經(jīng)構成閑置土地的情況下，即使再出現(xiàn)政府調(diào)整土地用途規(guī)劃或者出臺相關政策不能按原有規(guī)劃和建設條件進行建設等情形，也不構成對無償收回土地的阻卻事由。
（四）《閑置土地處置辦法》第八條第一款第（四）項規(guī)定：因處置土地上相關群眾信訪事項等無法動工開發(fā)的，屬于政府、政府有關部門的行為造成動工開發(fā)延遲。本案中，征地補償款已經(jīng)由儋縣土地管理部門撥付涉案土地所在的村委會，符合當時的歷史情況，并無不當。村民與村委會之間的民事糾紛，亦不能實質(zhì)性地妨礙生茂公司申請報建。
（五）《閑置土地處置辦法》第八條第一款第（六）項規(guī)定：因政府、政府有關部門的其他行為，造成動工開發(fā)延遲的，屬于政府、政府有關部門的行為造成動工開發(fā)延遲。本案中，就涉案土地的處置，儋州市政府及市國土部門進行請示、研究，擬注銷161號批復，將涉案土地納入土地總體利用規(guī)劃并協(xié)議延期開發(fā)，因生茂公司沒有參加相關程序，各階段性意見沒有向其送達，批復事項也最終沒有得到執(zhí)行，故性質(zhì)上屬于行政機關的內(nèi)部行政行為，并未對外發(fā)生法律效力，生茂公司并不因此獲得應予保護的政府信賴利益。
（六）對于生茂公司提出的儋州市政府未告知抵押權人涉案土地的擬處置方案，以及陳述、申辯和聽證的權利，程序違法的問題?！堕e置土地處置辦法》第十三條第二款規(guī)定：閑置土地設有抵押權的，市、縣國土資源主管部門在擬訂閑置土地處置方案時，應當書面通知相關抵押權人。第十四條第（二）項規(guī)定：無償收回國有建設用地使用權，閑置土地設有抵押權的，同時抄送相關土地抵押權人。本案中，儋州市政府在作出16號無償收地決定之前，函告民生銀行鄭州分行涉案土地已經(jīng)被認定為閑置土地，未書面告知閑置土地處置方案，告知其聽證的權利，在16號無償收地決定作出之后，也沒有同時抄送相關土地抵押權人，事實清楚；但抵押權人并不是處罰的相對人，該程序瑕疵不影響16號無償收地決定結果的正確。
需要指出的是，處置閑置土地的根本目的是促進節(jié)約集約用地，盤活和優(yōu)化利用土地資源。政府及相關職能部門應當主動履責，依法及時處置閑置土地。本案中，儋州市政府及職能部門在涉案土地長期閑置、符合無償收回條件的情況下，怠于履行法定職責，是導致涉案土地長期閑置、形成本案訟爭的原因之一，影響了土地的有效利用。儋州市國土部門自身對涉案土地規(guī)劃調(diào)整的情況缺乏了解，影響了儋州市政府的正確判斷和處理。對上述問題，本院一并予以指正。
綜上，造成涉案土地閑置的原因在于生茂公司自身，涉案土地符合無償收回國有土地使用權的條件。16號收地決定、188號復議決定認定事實清楚，處理結果正確，程序合法。原審判決認定事實清楚，適用法律與判決結果正確，應予維持。生茂公司的上訴請求和理由不成立，本院不予支持。
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