——二審將原判數(shù)罪改為一罪并加重該罪的量刑，但未改變原判數(shù)罪決定執(zhí)行的刑罰，是否違背上訴不加刑原則
1988年11月23日生，無業(yè)。2006年4月4日因犯盜竊罪被判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元，同年12月23日刑滿釋放。2008年5月16日因涉嫌犯故意殺人罪、搶劫罪被逮捕。
1987年4月11日生，無業(yè)。2008年5月16日因涉嫌犯故意殺人罪、搶劫罪被逮捕。
被告人費(fèi)明強(qiáng)、何剛以非法占有為目的，采用暴力手段當(dāng)場強(qiáng)行劫取他人財(cái)物，并故意非法剝奪他人生命，致被害人死亡，其行為均已分別構(gòu)成搶劫罪、故意殺人罪。費(fèi)明強(qiáng)在刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)從重處罰。案發(fā)后公安機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)費(fèi)明強(qiáng)具有犯罪嫌疑，其并非主動投案，到案后也未能如實(shí)供述自己的罪行，不構(gòu)成自首。費(fèi)明強(qiáng)的供述雖對于抓獲何剛起到一定作用，但不屬協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯的情形，不構(gòu)成立功。費(fèi)明強(qiáng)犯罪手段殘忍，罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)予懲處。鑒于何剛認(rèn)罪態(tài)度較好，作用相對于費(fèi)明強(qiáng)較小，論罪應(yīng)判處死刑，但尚不屬必須立即執(zhí)行。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第二百三十二條、第六十五條、第五十七條第一款、第五十九條第一款、第四十八條第一款、第六十九條、第二十五條第一款、第三十六條之規(guī)定，判決如下：
1. 被告人費(fèi)明強(qiáng)犯搶劫罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)；犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。
2. 被告人何剛犯搶劫罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)；犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。
宣判后，被告人費(fèi)明強(qiáng)提出上訴，請求對其從輕改判。
某省高級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原判認(rèn)定被告人費(fèi)明強(qiáng)、何剛以非法占有為目的，采用暴力手段強(qiáng)行劫取他人財(cái)物并致人死亡的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但將費(fèi)明強(qiáng)、何剛整體的搶劫、殺人行為分別認(rèn)定為搶劫罪、故意殺人罪不當(dāng)，應(yīng)予糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第六十五條、第五十七條第一款、第五十九條第一款、第四十八條第一款、（1996年），改判被告人費(fèi)明強(qiáng)犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)；被告人何剛犯搶劫罪，判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。將費(fèi)明強(qiáng)的死刑判決依法報請最高人民法院核準(zhǔn)。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人費(fèi)明強(qiáng)以非法占有為目的，結(jié)伙采用暴力手段劫取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成搶劫罪，且具有搶劫致人死亡的嚴(yán)重情節(jié)。犯罪性質(zhì)惡劣，手段特別殘忍，情節(jié)、后果嚴(yán)重，社會危害性極大，應(yīng)當(dāng)依法懲處。在共同犯罪中，費(fèi)明強(qiáng)的作用大于同案被告人何剛，又系累犯，主觀惡性深，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。第一、二審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法。第二審判決定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年）第一百九十九條、《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》第二條第一款之規(guī)定，裁定核準(zhǔn)某省高級人民法院對被告人費(fèi)明強(qiáng)以搶劫罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)的刑事判決。
二審將原判數(shù)罪改為一罪并加重該罪的刑罰，但未改變原判認(rèn)定的數(shù)罪決定執(zhí)行的刑罰，是否違背“上訴不加刑”原則？
三、裁判理由
根據(jù)2012刑事訴訟法第二百二十五條（對應(yīng)1996年刑事訴訟法第一百八十九條第二款）規(guī)定，第二審人民法院對于上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，如果“原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判”。在審判實(shí)踐中，應(yīng)按一罪處理而作數(shù)罪并罰，或應(yīng)按數(shù)罪并罰而作一罪處罰的，均屬于適用法律有錯誤的情形，二審法院有權(quán)改判。在改變原判定性之后，
一種意見認(rèn)為，根據(jù)2013年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第三百二十五條第一款第（三）項(xiàng)（以下簡稱2013年《刑訴法解釋》，對應(yīng)1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百五十七條）規(guī)定，“原判對被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰” 。盡管一審故意殺人罪判處的是死刑，但搶劫罪所判刑罰是無期徒刑，二審改判后搶劫罪的刑罰變?yōu)樗佬?，違背了上述《解釋》中“不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰”的規(guī)定，即違背了“上訴不加刑”原則。
另一種意見認(rèn)為，將殺人行為作為加重情節(jié)納入到搶劫罪中評價，直接以搶劫罪一罪對被告人判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，無論是從定罪還是量刑上均體現(xiàn)了有利于被告人原則，與“上訴不加刑”原則并不違背。
不加重上訴被告人的刑罰是刑事審判中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的一項(xiàng)重要司法原則。刑事訴訟法第二百二十六條規(guī)定的“上訴不加刑”原則，其目的有二：首先，有利于保障被告人的上訴權(quán)，保障被告人的合法權(quán)益。因?yàn)槿绻桓嫒颂岢錾显V后，二審法院不僅沒有減輕處罰或者宣告無罪，反而加重被告人的刑罰，不僅違背了被告人上訴的初衷，也會增加被告人上訴的顧慮，甚至在一審判決確有錯誤的情況下，由于擔(dān)心二審可能加重刑罰而不敢上訴。因此，實(shí)行“上訴不加刑”原則，有助于消除被告人的顧慮，使其能夠放心提起上訴，保證上訴制度的切實(shí)執(zhí)行。其次，也有利于第二審法院全面審查第一審判決是否存在錯誤，保證國家法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施。對于何為“不加刑”，2013年《刑訴法解釋》第三百二十五條進(jìn)行了明確:“審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列規(guī)定：（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；（二）原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰；（三）原判對被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰……（七）原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但判處的刑罰畸輕、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判?！?/p>
此外，在二審上訴案件中，為了防止以變相加刑為目的發(fā)回重審破壞“上訴不加刑”原則， 2012年刑事訴訟法第二百二十六條進(jìn)一步規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！蓖瑯?，2013年《刑訴法解釋》第三百二十七條亦明確規(guī)定：“被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰?！毖韵轮饩褪?，對于二審法院發(fā)回重審的案件，在犯罪事實(shí)沒有增加的情況下，不能加重對被告人的量刑；但如果出現(xiàn)了新的犯罪事實(shí)，而且人民檢察院補(bǔ)充起訴的，原審法院可以加重對被告人的刑罰。由此可見，上述規(guī)定在適用過程中實(shí)際上隱含了一個基本前提，即案件發(fā)回重審之后不能加重對被告人的量刑，是以事實(shí)沒有變化為前提的。究其原因，在于刑罰的適用是建立在犯罪事實(shí)基礎(chǔ)之上的，這就要求我們在比較一、二審裁判對被告人的量刑輕重時，應(yīng)當(dāng)將這種比較建立在相同的事實(shí)基礎(chǔ)之上，而不能脫離案件事實(shí)進(jìn)行簡單的比較。在數(shù)罪案件中，當(dāng)其中某一罪名被納入到另一罪名當(dāng)中作為加重情節(jié)時，后一罪名的犯罪事實(shí)就已經(jīng)發(fā)生了重大改變。在這種情況下，一、二審判決在針對該罪名進(jìn)行量刑比較時，應(yīng)當(dāng)將這種比較建立在相同的事實(shí)基礎(chǔ)之上，即將二審一個罪名的量刑與一審兩個罪名并罰后的量刑進(jìn)行比較。
本案中，對于被告人費(fèi)明強(qiáng)所實(shí)施的搶劫殺人行為，一審法院分別以搶劫罪和故意殺人罪認(rèn)定并進(jìn)行并罰，表明在原判認(rèn)定的搶劫犯罪中并沒有包括致人死亡這一部分犯罪事實(shí)，而是將這一部分事實(shí)單獨(dú)評價為故意殺人罪。二審法院經(jīng)審理后，糾正了原判的定性錯誤，在沒有改變原判認(rèn)定的整體事實(shí)的前提下，把原先分別以故意殺人罪、搶劫罪判處的兩部分犯罪事實(shí)結(jié)合在一起，將原判的數(shù)罪并罰改為按一罪處理，統(tǒng)一以搶劫罪（致人死亡）判處。包含了致人死亡情節(jié)的搶劫罪的量刑，未包含致人死亡情節(jié)的搶劫罪與加重被告人的刑罰，不能認(rèn)為違背了“上訴不加刑”的原則。不僅如此，這種做法也并不違背2013年《刑訴法解釋》)第三百二十五條第一款第（三）項(xiàng)即“原判對被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰”的規(guī)定，因?yàn)樵撘?guī)定是針對二審仍然認(rèn)定為數(shù)罪的情形，而本案二審是將數(shù)罪合并認(rèn)定為一罪，故并不適用該規(guī)定。
撰稿：浙江省高級人民法院 聶昭偉
審編：最高人民法院刑一庭 管應(yīng)時
來源：《刑事審判參考》第114集
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