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標(biāo)題：北京市通州區(qū)人民法院行政判決書

案號(hào)：（2017）京0112行初19號(hào)

原告北京宏達(dá)云祥水產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)部，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所北京市通州區(qū)XXX。

經(jīng)營(yíng)者劉文先，男，漢族，1966年1月27日出生，身份證住址XXX，身份證號(hào)×××。

委托代理人xxx，女，漢族，1957年12月2日出生，住北京市通州區(qū)XXX，身份證號(hào)×××。

被告北京市通州區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局，住所地北京市通州區(qū)梨園北街51號(hào)。

法定代表人馮源，男，局長(zhǎng)。

委托代理人張衛(wèi)東，男，北京市通州區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局食品市場(chǎng)科科長(zhǎng)。

委托代理人趙婷，北京趙天慶律師事務(wù)所律師。

被告北京市通州區(qū)人民政府，住所地北京市通州區(qū)新華北路161號(hào)。

法定代表人張力兵，男，區(qū)長(zhǎng)。

委托代理人張偉，男，北京市通州區(qū)人民政府法制辦公室干部。

委托代理人杜超，女，泰和泰（北京）律師事務(wù)所律師。

原告北京宏達(dá)云祥水產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)部（以下簡(jiǎn)稱宏達(dá)云祥）不服被告北京市通州區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局（以下簡(jiǎn)稱通州食藥局）作出的行政處罰決定書和北京市通州區(qū)人民政府（以下簡(jiǎn)稱通州區(qū)政府）作出的行政復(fù)議決定書，于2017年1月23日向本院提起行政訴訟。本院于2017年2月13日立案后，于2017年2月17日向區(qū)食藥局和區(qū)政府送達(dá)起訴狀副本及應(yīng)訴通知書。本院依法組成合議庭，于2017年3月28日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。宏達(dá)云祥的經(jīng)營(yíng)者劉文先及其委托代理人XX珍，通州食藥局的委托代理人張衛(wèi)東、趙婷，通州區(qū)政府委托代理人張偉、杜超到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

2016年10月24日，通州食藥局作出（京通）食藥監(jiān)食罰 [2016]030140號(hào)行政處罰決定書（以下簡(jiǎn)稱30140號(hào)決定書），查明：2016年1月6日，宏達(dá)云祥在北京市通州區(qū)通惠北路甲27號(hào)八里橋農(nóng)產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱八里橋市場(chǎng)）水產(chǎn)廳115號(hào)銷售的鯉魚(yú)，經(jīng)譜尼測(cè)試集團(tuán)股份有限公司檢驗(yàn)，上述產(chǎn)品孔雀石綠不符合農(nóng)業(yè)部公告第235號(hào)要求；2016年2月5日，通州食藥局將譜尼測(cè)試集團(tuán)有限公司出具的不合格食品檢測(cè)報(bào)告（報(bào)告編號(hào)：×××，以下簡(jiǎn)稱《檢測(cè)報(bào)告》）送達(dá)劉文先，劉文先對(duì)檢測(cè)報(bào)告未提出異議、不申請(qǐng)復(fù)檢；宏達(dá)云祥共計(jì)進(jìn)貨127斤，違法所得88元。宏達(dá)云祥的上述行為違反了《中華人民共和國(guó)食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》）第三十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，根據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，決定對(duì)宏達(dá)云祥給予以下行政處罰：1、沒(méi)收違法所得88元；2、罰款5萬(wàn)元。罰沒(méi)款合計(jì)50 088元。要求宏達(dá)云祥在接到30140號(hào)決定書之日起15日內(nèi)將罰沒(méi)款繳到就近銀行，逾期不繳納罰沒(méi)款的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《處罰法》）第五十一條第一項(xiàng)的規(guī)定，每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款，并將依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。宏達(dá)云祥不服向通州區(qū)政府申請(qǐng)行政復(fù)議，通州區(qū)政府于2017年1月17作出通政復(fù)字【2016】第126號(hào)行政復(fù)議決定書（以下簡(jiǎn)稱126號(hào)復(fù)議決定書），認(rèn)為孔雀石綠屬于《動(dòng)物性食品中獸藥最高殘留限量》附錄4中所載明禁止使用的、在動(dòng)物性食品中不得檢出的藥物，通州食藥局認(rèn)定宏達(dá)云祥銷售檢出孔雀石綠的鯉魚(yú)的行為違反《食品安全法》的規(guī)定事實(shí)清楚；是否根據(jù)《食品安全法》第一百三十六條的規(guī)定對(duì)相關(guān)違法行為免于處罰屬于通州食藥局自由裁量的范疇，故通州食藥局作出的30140號(hào)決定書并無(wú)不當(dāng)，決定維持。

宏達(dá)云祥訴稱：通州食藥局作出的30140號(hào)決定書認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，處罰不當(dāng)，應(yīng)予撤銷，理由如下：1、宏達(dá)云祥已經(jīng)履行了進(jìn)貨查驗(yàn)制度，對(duì)于鯉魚(yú)含有孔雀石綠不知情，其不具有檢驗(yàn)?zāi)芰?，故?yīng)當(dāng)適用《食品安全法》第一百三十六條的規(guī)定，對(duì)其免于處罰；2、經(jīng)營(yíng)鯉魚(yú)屬于鮮活水產(chǎn)品，其經(jīng)營(yíng)多年，一直遵守市場(chǎng)管理制度，孔雀石綠屬于喂養(yǎng)問(wèn)題，而其作出銷售者并不親自喂養(yǎng)，故不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行處罰；3、通州食藥局存在執(zhí)法不統(tǒng)一的情形，與宏達(dá)云祥情況相似的卻沒(méi)有給予行政處罰。

宏達(dá)云祥未向本院提交證據(jù)。

通州食藥局和通州區(qū)政府辯稱，通州食藥局作出的30140號(hào)決定書認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確，關(guān)于《食品安全法》第一百三十六條的適用，第一，此規(guī)定適用的前提是食品經(jīng)營(yíng)者履行了進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源，本案宏達(dá)云祥并不符合上述規(guī)定；第二，通州食藥局對(duì)于此條適用具有自由裁量權(quán)，孔雀石綠是禁止檢出的物質(zhì)，對(duì)人體危害極大，即使宏達(dá)云祥履行了進(jìn)貨查驗(yàn)制度，也不免除處罰。通州區(qū)政府作出的126號(hào)復(fù)議決定書程序合法，維持結(jié)果正確，故請(qǐng)求法院駁回宏達(dá)云祥的訴訟請(qǐng)求。

通州食藥局及通州區(qū)政府在舉證期限內(nèi)向本院提交了證明原行政行為合法性的以下證據(jù)、依據(jù)，其中證據(jù)為：

1.案件來(lái)源登記表、立案審批表，證明通州食藥局立案調(diào)查的事實(shí)；

2.現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄及取證照片；

3.劉文先身份證復(fù)印件；

4.宏達(dá)云祥營(yíng)業(yè)執(zhí)照、北京韓云飛商貿(mào)中心個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照、大洋路市場(chǎng)銷售信譽(yù)單；

證據(jù)2至4證明通州食藥局現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查及宏達(dá)云祥提交證據(jù)材料的事實(shí)；

5.北京市食品藥品監(jiān)督管理局安全監(jiān)測(cè)采樣憑證（食品監(jiān)督抽檢）；

6.《檢測(cè)報(bào)告》；

7.抽檢結(jié)果送達(dá)書及回執(zhí)；

8.詢問(wèn)調(diào)查筆錄；

證據(jù)5至8證明對(duì)涉案鯉魚(yú)做檢測(cè)及送達(dá)抽檢結(jié)果、宏達(dá)云祥未提出復(fù)檢的事實(shí)；

9.延長(zhǎng)辦案期限審批表；

10.局長(zhǎng)辦公會(huì)會(huì)議紀(jì)要（延期）；

證據(jù)9、10證明依法延長(zhǎng)辦案期限的事實(shí)；

11.案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告；

12.案件合議記錄；

13.行政處罰事先告知書；

14.聽(tīng)證告知書；

15.聽(tīng)證及行政處罰事先告知書回執(zhí)；

證據(jù)11至15證明通州食藥局履行合議、事先告知和聽(tīng)證的事實(shí)；

16.30140號(hào)決定書及送達(dá)回執(zhí)，本案被訴行政行為；

17.126號(hào)復(fù)議決定書，本案被訴行政行為；

18.（京通）食藥監(jiān)食罰[2016]30139、30133、30141、30138號(hào)行政處罰決定書，證明通州食藥局對(duì)同類型案件均作出行政處罰。

其中法律依據(jù)為：

1.《食品安全法》第34、136條；

2.《處罰法》第51條第1款第1項(xiàng)；

3.《北京市食品藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)則實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》）第13條；

4.北京市食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)《北京市食品藥品監(jiān)督管理局食品類相關(guān)案件處理指導(dǎo)意見(jiàn)（二）（試行）》的通知（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)（二）》）。

通州區(qū)政府在舉證期限內(nèi)向本院提交了證明復(fù)議程序合法性的以下證據(jù)和依據(jù)，其中證據(jù)為：

1.《行政復(fù)議申請(qǐng)書》、申請(qǐng)人身份證復(fù)印件、授權(quán)委托書、委托人身份證復(fù)印件、接待筆錄，證明宏達(dá)云祥申請(qǐng)行政復(fù)議的事實(shí)；

2.《行政復(fù)議案件申請(qǐng)?zhí)幚韺徟怼?，證明通州區(qū)政府受理了宏達(dá)云祥的行政復(fù)議申請(qǐng)，并立案審查；

3.《行政復(fù)議答復(fù)通知書》及送達(dá)回證，證明通州區(qū)政府在受理宏達(dá)云祥的復(fù)議申請(qǐng)后，向通州食藥局送達(dá)并要求其提交書面答復(fù)；

4.《行政復(fù)議答辯書》，證明通州食藥局針對(duì)宏達(dá)云祥的復(fù)議申請(qǐng)作出的書面答復(fù)；

5.《行政復(fù)議案卷查閱記錄》，證明本案委托代理人XX珍閱卷；

6.《行政復(fù)議決定呈批表》，證明作出126號(hào)復(fù)議決定書的程序合法；

7. 126號(hào)復(fù)議決定書、送達(dá)回證及EMS郵寄憑證、郵件查詢記錄，證明通州區(qū)政府依法作出決定并依法送達(dá)的事實(shí)。

其中法律依據(jù)為：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱《復(fù)議法》）第3、13、17、23、28、31、41條。

經(jīng)庭審質(zhì)證，宏達(dá)云祥對(duì)通州食藥局、通州區(qū)政府提交的證明原行政行為合法性的證據(jù)均無(wú)異議，其中反映進(jìn)貨查驗(yàn)等問(wèn)題的證據(jù)系宏達(dá)云祥在行政程序中提交的，恰能夠反映其履行了相關(guān)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用免罰條款不予處罰；對(duì)通州區(qū)政府提交的證明復(fù)議程序合法性的證據(jù)均無(wú)異議，但不認(rèn)可復(fù)議結(jié)果。

通州食藥局和通州區(qū)政府認(rèn)可對(duì)方提交的證據(jù)。

本院對(duì)上述證據(jù)認(rèn)證如下：通州食藥局和通州區(qū)政府提交的證據(jù)客觀真實(shí)，來(lái)源合法，能夠證明其欲證明的問(wèn)題，本院均予以確認(rèn)。

根據(jù)上述有效證據(jù)，本院認(rèn)定事實(shí)如下：2016年1月6日，北京市食品藥品監(jiān)督管理局對(duì)宏達(dá)云祥在水產(chǎn)廳115號(hào)銷售的鯉魚(yú)進(jìn)行食品監(jiān)督抽檢；2016年1月28日，譜尼測(cè)試集團(tuán)股份有限公司作出《檢測(cè)報(bào)告》，檢出孔雀石綠，檢測(cè)結(jié)論為孔雀石綠不符合農(nóng)業(yè)部公告第235號(hào)的要求，該批次產(chǎn)品不合格，2016年2月5日，宏達(dá)云祥簽收《檢測(cè)報(bào)告》，在規(guī)定期限內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)檢。

2016年2月5日，通州食藥局制作案件來(lái)源登記表，案源來(lái)源為監(jiān)督抽檢；2016年2月15日，通州食藥局對(duì)宏達(dá)云祥進(jìn)行檢查并制作筆錄，宏達(dá)云祥提供了有形市場(chǎng)食品進(jìn)貨臺(tái)賬、營(yíng)業(yè)執(zhí)照及大洋路市場(chǎng)銷售信譽(yù)單，查明宏達(dá)云祥共購(gòu)進(jìn)鯉魚(yú)127斤，已全部銷售完畢，總銷售額762元，違法所得為88元；2016年3月3日，通州食藥局對(duì)宏達(dá)云祥進(jìn)行立案調(diào)查；2016年3月18日，通州食藥局再次進(jìn)行詢問(wèn)調(diào)查，宏達(dá)云祥明確表示對(duì)檢驗(yàn)報(bào)告無(wú)異議，不要求復(fù)檢；2016年5月25日，通州食藥局因?qū)Α妒称钒踩ā返?36條的適用問(wèn)題存有爭(zhēng)議，故申請(qǐng)延長(zhǎng)辦案期限，后經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)審批同意延長(zhǎng)辦案期限；2016年7月6日，經(jīng)過(guò)通州食藥局局長(zhǎng)辦公會(huì)議討論決定，再次延長(zhǎng)辦案期限；2016年9月30日，通州食藥局作出行政處罰事先告知書、聽(tīng)證告知書，2016年10月24日，通州食藥局作出被訴30140號(hào)決定書，因宏達(dá)云祥拒絕簽收，通州食藥局將上述文書留置于八里橋市場(chǎng)水產(chǎn)廳辦公室，負(fù)責(zé)人施建波簽字，在庭審中宏達(dá)云祥認(rèn)可收到了上述文書。

2016年11月23日，宏達(dá)云祥向通州區(qū)政府申請(qǐng)行政復(fù)議，通州區(qū)政府于2016年11月28日立案，11月29日作出行政復(fù)議答復(fù)通知書，12月1日送達(dá)至通州食藥局，通州食藥局于12月9日作出行政復(fù)議答辯書，2017年1月17日，通州區(qū)政府作出126號(hào)復(fù)議決定書，宏達(dá)云祥不服，提起本案訴訟。

本院認(rèn)為，根據(jù)《食品安全法》第六條及《復(fù)議法》第十二條的規(guī)定，通州食藥局作為本行政區(qū)域內(nèi)的食品藥品監(jiān)督管理部門，具有對(duì)通州區(qū)域內(nèi)的食品安全進(jìn)行監(jiān)督管理的法定職責(zé)，通州區(qū)政府作為通州食藥局的本級(jí)人民政府，對(duì)于通州食藥局作出的具體行政行為具有行政復(fù)議的法定職責(zé)。

本案中各方當(dāng)事人對(duì)于宏達(dá)云祥銷售的鯉魚(yú)檢出孔雀石綠沒(méi)有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于是否應(yīng)當(dāng)處罰銷售者以及是否應(yīng)當(dāng)適用《食品安全法》第一百三十六條的規(guī)定免予處罰？

關(guān)于焦點(diǎn)一，《食品安全法》第三十四條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過(guò)食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品，第一百二十四條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，生產(chǎn)上述食品、食品添加劑尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒(méi)收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑，并可以沒(méi)收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原料等物品，違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬(wàn)元的，并處五萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰款；《農(nóng)業(yè)部公告第235號(hào)-關(guān)于修訂<動(dòng)物性食品中獸藥最高殘留限量>的公告(2002)》（以下簡(jiǎn)稱235號(hào)公告）附錄4:農(nóng)業(yè)部明文規(guī)定禁止用于所有食品動(dòng)物的獸藥中包含孔雀石綠。本案中，宏達(dá)云祥作為經(jīng)營(yíng)者，其銷售的鯉魚(yú)含有禁止檢出的禁用獸藥孔雀石綠，違反了《食品安全法》的上述規(guī)定，因貨值金額不足一萬(wàn)元，通州食藥局據(jù)此給予其最低限五萬(wàn)元罰款數(shù)額，并無(wú)不當(dāng)。

宏達(dá)云祥主張孔雀石綠并非其喂食、添加，其不具備檢驗(yàn)孔雀石綠的能力，故不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行處罰，本院認(rèn)為首先抽檢檢測(cè)包含魚(yú)和水，孔雀石綠盡管多產(chǎn)生于運(yùn)輸途中，但不排除產(chǎn)生在銷售過(guò)程中，即無(wú)法排除宏達(dá)云祥喂養(yǎng)和添加的可能性，宏達(dá)云祥亦未提供充分證據(jù)予以證明；其次，即便孔雀石綠并非宏達(dá)云祥添加，其作為銷售者亦應(yīng)當(dāng)受到食品藥品監(jiān)督管理部門的監(jiān)督管理，《食品安全法》中“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”天然的包括銷售者，故對(duì)宏達(dá)云祥的上述主張，本院不予支持。

針對(duì)焦點(diǎn)二，《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定，食品經(jīng)營(yíng)者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒(méi)收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。以上述規(guī)定可以看出，第一，本條具有嚴(yán)格的適用條件，即履行了進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源，本案中宏達(dá)云祥盡管履行了形式上的進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度，但不甚規(guī)范，缺少進(jìn)貨日期，亦無(wú)充分證據(jù)證明其不知曉所采購(gòu)的鯉魚(yú)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，如對(duì)焦點(diǎn)一的論述，亦無(wú)法排除其添加孔雀石綠的可能性；第二，本條的適用屬于通州食藥局的自由裁量范疇，通州食藥局可以根據(jù)案件的具體情況決定是否免予處罰，本案中通州食藥局對(duì)此條款的適用在行政程序中亦存在困惑，故延長(zhǎng)了辦案期限，專門研究討論此條款的適用，最終考慮到孔雀石綠的嚴(yán)重危害性，不予適用免罰條款并無(wú)不當(dāng)，《農(nóng)業(yè)部關(guān)于組織查處'孔雀石綠'等禁用獸藥的緊急通知》（農(nóng)辦醫(yī)[2005]24號(hào)）中載明：'孔雀石綠'是一種化工產(chǎn)品，具有高毒、高殘留及'三致'（致畸、致癌、致突變）作用，2002年我部已將其列入禁用藥物清單，禁止用于所有食品動(dòng)物，可見(jiàn)孔雀石綠對(duì)人體具有嚴(yán)重危害性，故本院對(duì)于通州食藥局對(duì)于此條款的裁量結(jié)果予以認(rèn)可。

宏達(dá)云祥主張通州食藥局存在執(zhí)法尺度不統(tǒng)一的問(wèn)題，根據(jù)通州食藥局提交的事實(shí)證據(jù)18可以看出，通州食藥局對(duì)同處于八里橋市場(chǎng)的其他商戶（牛羊肉廳）均給予了行政處罰；本院亦要求通州食藥局針對(duì)宏達(dá)云祥在庭審中提出的相鄰商戶的處理情況作出說(shuō)明，經(jīng)查明，宏達(dá)云祥與相鄰商戶的情況并不相同；宏達(dá)云祥亦未提供有力證據(jù)證明其主張，故本院不予支持。

關(guān)于行政復(fù)議程序，經(jīng)審查通州區(qū)政府履行了受理、立案、通知通州食藥局進(jìn)行書面答復(fù)、調(diào)查及作出126號(hào)復(fù)議決定書并依法送達(dá)的法定職責(zé)，認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，復(fù)議結(jié)果正確。

綜上，對(duì)于宏達(dá)云祥要求撤銷被訴30140號(hào)決定書及126號(hào)復(fù)議決定書的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決如下：

駁回原告北京宏達(dá)云祥水產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)部的訴訟請(qǐng)求。

案件受理費(fèi)五十元，由原告北京宏達(dá)云祥水產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)部負(fù)擔(dān)（已交納）。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，交納上訴案件受理費(fèi)人民幣五十元，上訴于北京市第三中級(jí)人民法院。如在上訴期滿后七日內(nèi)未交納上訴案件受理費(fèi)的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

審　　判　　長(zhǎng)　　　梁　睿
審　　判　　員　　　佟艷艷
人  民  陪  審  員　　　楊建琴

二○一七年八月七日

書　　記　　員　　　管　驕