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2011司法考試大綱
法理學(xué) 第三章 法的演進(jìn) 第一節(jié) 法的起源
法的起源的各種學(xué)說(shuō) 法產(chǎn)生的過(guò)程與標(biāo)志（法產(chǎn)生的根源 法產(chǎn)生的主要標(biāo)志 法與原始杜會(huì)規(guī)范的主要區(qū)別）法產(chǎn)生的一般規(guī)律
2011司法考試教材
法理學(xué) 第三章 法的演進(jìn) 第一節(jié) 法的起源
一、法的起源的各種學(xué)說(shuō)及其與法的本質(zhì)學(xué)說(shuō)之間的關(guān)系
法的起源即法的起始和發(fā)源。從古到今，許多思想家、法學(xué)家對(duì)法的起源問(wèn)題進(jìn)行了探討，提出了關(guān)于法的起源的各種學(xué)說(shuō)，主要的有：
１．神創(chuàng)說(shuō)。
２．暴力說(shuō)。
３．契約說(shuō)。
４．發(fā)展說(shuō)。
５．合理管理說(shuō)。
馬克思主義認(rèn)為，法是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私有制和階級(jí)的產(chǎn)生、國(guó)家出現(xiàn)而產(chǎn)生的，經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的漸進(jìn)的過(guò)程。
二、原始社會(huì)的社會(huì)組織和社會(huì)規(guī)范
在原始社會(huì)，通過(guò)道德規(guī)范、宗教規(guī)范特別是習(xí)慣來(lái)調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系，氏族習(xí)慣是人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同生產(chǎn)和生活中逐漸形成和演化，世代相傳，成為氏族成員內(nèi)在需要和外在自覺(jué)的行為模式或行為慣性。這些社會(huì)規(guī)范涉及公共管理、婚姻家庭、財(cái)產(chǎn)繼承、漁獵耕種、產(chǎn)品分配、血族復(fù)仇等方面，如嚴(yán)禁氏族內(nèi)通婚、相互幫助、實(shí)行血族復(fù)仇、組織漁獵、采集和原始農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、平均分配產(chǎn)品、共同舉行宗教儀式、參加氏族公共事務(wù)的討論和管理等。這些社會(huì)規(guī)范是由生產(chǎn)力極端低下所決定的，與當(dāng)時(shí)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)關(guān)系相適應(yīng)，維持了原始社會(huì)的生產(chǎn)秩序和生活秩序。原始社會(huì)以習(xí)慣為主的社會(huì)規(guī)范體現(xiàn)了全體氏族成員的共同利益和意志，依靠氏族部落領(lǐng)袖的威信、社會(huì)輿論和人們的自覺(jué)遵守來(lái)保證其實(shí)施。因此，馬克思主義認(rèn)為原始社會(huì)的社會(huì)規(guī)范與階級(jí)社會(huì)的法是根本不同的。
隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)關(guān)系的變化，原始社會(huì)的社會(huì)規(guī)范也必然也為另一種社會(huì)規(guī)范所代替。
三、法產(chǎn)生的過(guò)程和標(biāo)志
（一）法產(chǎn)生的根源
１．私有制和商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源
２．階級(jí)的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的階級(jí)根源
３．社會(huì)的發(fā)展是法產(chǎn)生的社會(huì)根源
（二）法的產(chǎn)生的主要標(biāo)志
１．特殊公共權(quán)力系統(tǒng)即國(guó)家的產(chǎn)生。
２．權(quán)利和義務(wù)觀念的形成。
３．法律訴訟和司法的出現(xiàn)。
（三）法與原始社會(huì)規(guī)范的主要區(qū)別
１．兩者產(chǎn)生的方式不同。
２．兩者反映的利益和意志不同。
３．兩者保證實(shí)施的力量不同。
４．兩者適用的范圍不同。
四、法產(chǎn)生的一般規(guī)律
（一）法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過(guò)程。
（二）法的產(chǎn)生經(jīng)歷了習(xí)慣到習(xí)慣法、再習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過(guò)程。
（三）法的產(chǎn)生經(jīng)了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化、法的相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展過(guò)程。
2011司法考試筆記
法理學(xué) 第三章 法的演進(jìn) 第一節(jié) 法的起源
一、法的起源的各種學(xué)說(shuō)及其與法的本質(zhì)學(xué)說(shuō)之間的關(guān)系
1．神創(chuàng)說(shuō) （西塞羅：作為最高理性的自然法來(lái)源于上帝的一貫的意志，中世紀(jì)神學(xué)政治的鼻祖奧古斯丁提出：秩序和安排來(lái)源于上帝的永遠(yuǎn)的正義和永恒的法律，即神法；人法服從神法，是從神法派生出來(lái)的。）
2．暴力說(shuō) （中國(guó)的法家代表任務(wù)韓非子：人民眾而財(cái)貨寡，事力勞而供養(yǎng)薄，故民爭(zhēng)。）
3．契約說(shuō) （17、18世紀(jì)的古典自然法學(xué)者大部分都持此說(shuō)。）
4．發(fā)展說(shuō)
（1）人的能力發(fā)展說(shuō)
（2）精神發(fā)展說(shuō)：黑格爾就認(rèn)為絕對(duì)精神在自然界產(chǎn)生之前就已存在，絕對(duì)精神發(fā)展到自然界階段，才有了人類、人類精神的發(fā)展產(chǎn)生法。
5．合理管理說(shuō) （美國(guó)當(dāng)代法的社會(huì)學(xué)家塞爾茨尼克認(rèn)為，一個(gè)群體的法律秩序，是基于合理性管理的需要而發(fā)展起來(lái)的。）
二、原始社會(huì)的社會(huì)組織和社會(huì)規(guī)范
1．在原始社會(huì)，通過(guò)道德規(guī)范、宗教規(guī)范特別是習(xí)慣來(lái)調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系，氏族習(xí)慣是人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同生產(chǎn)和生活中逐漸形成和演化，世代相傳，成為氏族成員內(nèi)在需要和外在自覺(jué)的行為模式或行為慣性。
2．馬克思主義認(rèn)為原始社會(huì)的社會(huì)規(guī)范與階級(jí)社會(huì)的法是根本不同的。
三、法產(chǎn)生的過(guò)程與標(biāo)志
（一）法產(chǎn)生的根源
1．私有制和商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源。法是為了維護(hù)某種所有制、調(diào)整一定經(jīng)濟(jì)關(guān)系和秩序的需要而產(chǎn)生的。
2．階級(jí)的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的階級(jí)根源。法是為了維護(hù)和調(diào)整一定階級(jí)關(guān)系的需要而產(chǎn)生的，它是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物和表現(xiàn)。
（二）法產(chǎn)生的主要標(biāo)志
1．特殊公共權(quán)力系統(tǒng)即國(guó)家的產(chǎn)生。
2．權(quán)利和義務(wù)觀念的形成。
（1）權(quán)利和義務(wù)的分離首先表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)歸屬上有了“我的”、“你的”、“他的”之類的區(qū)別；
（2）其次，在利益（權(quán)利）和負(fù)擔(dān)（義務(wù)）的分配上出現(xiàn)了不平等，即出現(xiàn)了特權(quán)；
（3）再次，在享有權(quán)利履行義務(wù)上出現(xiàn)了明顯的差別。
3．法律訴訟和司法的出現(xiàn)
（三）法與原始社會(huì)規(guī)范的主要區(qū)別
1．法與原始社會(huì)規(guī)范都是一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑，兩者有著許多共同點(diǎn)：
（1）兩者都屬于社會(huì)規(guī)范；
（2）都要求人們普遍遵守，并且有一定約束力；
（3）都根源于一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件，由各自的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定；
（4）都是調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的重要手段。
2．兩者又有根本的區(qū)別：
（1）兩者產(chǎn)生的方式不同：法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的；原始社會(huì)規(guī)范是人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同生產(chǎn)和生活過(guò)程中自發(fā)形成的。
（2）兩者反映的利益和意志不同：法反映統(tǒng)治階級(jí)的利益和意志；原始社會(huì)規(guī)范反映原始社會(huì)全體成員的利益和意志；
（3）兩者保證實(shí)施的力量不同：法是以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的；原始社會(huì)規(guī)范是依靠社會(huì)輿論的力量、傳統(tǒng)力量和氏族部落領(lǐng)袖的威信保證實(shí)施的。
（4）兩者適用的范圍不同：法適用于國(guó)家主權(quán)所及的地域內(nèi)的所有居民；原始社會(huì)規(guī)范只適用于同血緣的本氏族部落成員。
四、法產(chǎn)生的一般規(guī)律
1．法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過(guò)程。
2．法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)慣法、再由習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過(guò)程。（最早的制定法，主要是習(xí)慣法的整理和記載，還有個(gè)別立法文件和最主要的判決的記載。）
3．法的產(chǎn)生經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化、法的相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展過(guò)程。
