觀點(diǎn)梳理：
1. 對(duì)于職務(wù)人與非職務(wù)人共謀，利用職務(wù)人職權(quán)便利，騙取公款后伙分的，實(shí)務(wù)中爭議不斷，一般都以貪污罪定性，且系共同犯罪。
2. 對(duì)于職務(wù)人與非職務(wù)人共謀，利用職務(wù)人職權(quán)便利，為非職務(wù)人騙取公款后，職務(wù)人不分贓的，目前司法認(rèn)定較為混亂。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯，理由是：以侵犯財(cái)產(chǎn)為目的的共同犯罪中，不排除個(gè)別行為人不參與的情形，認(rèn)定此類犯罪是否構(gòu)成的關(guān)鍵，不是看行為人通過實(shí)施犯罪是否得到財(cái)物或者得到多少財(cái)物，而是看刑法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是否被侵犯以及被侵犯的程度。是否分得贓款，只涉及貪污后對(duì)贓款的處理。非法占有不一定是非法占為己有，也可以是為他人非法占有。只要利用了職務(wù)人的職權(quán)便利，達(dá)到了侵吞國家資產(chǎn)的目的，就是共同貪污。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)人定濫用職權(quán)，非職務(wù)人定詐騙。理由是：職務(wù)人雖然利用了職務(wù)便利，但是沒有非法占有的故意，因此不符合貪污罪的構(gòu)成要件。明知他人弄虛作假或者明知他人意圖騙取拆遷款而幫助他人實(shí)現(xiàn)目的，屬于瀆職，不當(dāng)、違規(guī)使用職權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)以濫用職權(quán)罪定罪。而其他人虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取國家財(cái)物，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)人與非職務(wù)人構(gòu)成詐騙罪共犯。理由是：濫用職權(quán)需要有消極的放任的行為，而積極的幫助騙取拆遷款等款項(xiàng)的行為屬于積極行為，因此不應(yīng)當(dāng)以濫用職權(quán)罪定罪，而應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪。
這是一個(gè)值得深入研究的問題！
典型案例
第一種情況：職務(wù)人與非職務(wù)人共同騙取拆遷款后，參與分贓
【案例】楊永山、柴世彥、陶子珍貪污案（甘肅省高級(jí)人民法院[2014]甘刑二終字第158號(hào)）
2011年4月，被告人陶子珍與劉家堡街道崔家莊社區(qū)居民委員會(huì)簽訂承包該社區(qū)的花卉市場的合同。該合同第六條三項(xiàng)明確規(guī)定陶子珍不得改變房屋的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、裝修，不得在花卉市場進(jìn)行任何建設(shè)和設(shè)施改造。2011年被告人楊永山、柴世彥、陶子珍預(yù)謀非法獲取征地補(bǔ)償款，共同出資在陶子珍經(jīng)營的瑞禾花卉市場內(nèi)搭建彩鋼房等違法建筑。2012年初，甘肅省建材學(xué)校項(xiàng)目、新城醫(yī)院項(xiàng)目征拆工作相繼開始，楊永山、柴世彥分別利用各自擔(dān)任拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組成員職務(wù)上的便利，在現(xiàn)場評(píng)估、審核補(bǔ)償費(fèi)等環(huán)節(jié)隱瞞真相，致使違法建筑被納入征拆補(bǔ)償范圍，伙同陶子珍獲得“建材學(xué)校項(xiàng)目”拆遷補(bǔ)償款2971302元，扣除草地補(bǔ)償款12006元、歇業(yè)費(fèi)241516元，三人實(shí)際貪污2717780元。楊永山與陶子珍平分上述款項(xiàng)。2012年9月左右，楊永山在柴世彥的家中給柴拆遷補(bǔ)償款40萬元，作為柴出資20萬元所得。
一審判決認(rèn)為，被告人楊永山、柴世彥作為協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員，屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員，其利用協(xié)助人民政府從事征地拆遷工作的職務(wù)便利，伙同陶子珍非法搭設(shè)違法建筑，共同騙取國家拆遷補(bǔ)償款6375401.5元，其行為已構(gòu)成貪污罪。二審裁定維持原判。
第二種情況：職務(wù)人利用職務(wù)人的職權(quán)便利，幫助非職務(wù)人騙取拆遷款，職務(wù)人不參與分贓
關(guān)于這個(gè)問題，實(shí)踐中爭議很大，各種判決均有。
1. 認(rèn)為共同構(gòu)成貪污罪的案例
【案例】李建平、李錦漢、鄭國和貪污案（惠州市中級(jí)人民法院[2014]惠中法刑二終字第137號(hào)，一審分別定濫用職權(quán)、詐騙，二審改貪污）
2007年至2008年惠莞高速公路惠陽區(qū)鎮(zhèn)隆鎮(zhèn)地段征地期間，被告人周漢欽受鎮(zhèn)隆鎮(zhèn)政府的委派，負(fù)責(zé)該鎮(zhèn)井龍村委會(huì)土地、房屋、青苗等的丈量、清點(diǎn)、登記、造表等征地工作。鎮(zhèn)隆鎮(zhèn)政府就委派被告人李建平去做布五村村民的思想工作，協(xié)助高速路段征地工作。2007年8月6日，李建平以妻子李某珍的名義，虛構(gòu)“樓房、灶頭、電話、電視、電表”等項(xiàng)目，騙取補(bǔ)償款31800元。2007年11月22日，李建平以自己的名義，虛構(gòu)“魚塘開發(fā)費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)”的項(xiàng)目，騙取補(bǔ)償款36750元。2008年2月27日，李建平以自己的名義，虛構(gòu)“魚塘開發(fā)費(fèi)”的項(xiàng)目，騙取補(bǔ)償款52500元。以上補(bǔ)償均由被告人周漢欽制作《征用土地、青苗及附著物補(bǔ)償?shù)怯洷怼?，被告人李建平作為業(yè)主在三張登記表上簽名確認(rèn)。上述三筆補(bǔ)償款合計(jì)為121050元。案發(fā)后，李建平向惠陽區(qū)檢察院退贓人民幣48550元。
一審判決周漢欽行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，李建平構(gòu)成詐騙罪。檢察院抗訴意見稱：周漢欽作為征地拆遷工作人員，明知是虛構(gòu)出的補(bǔ)償項(xiàng)目，仍利用職務(wù)便利，幫助其余幾名被告人騙取國家補(bǔ)償款，從而實(shí)現(xiàn)了非法占有目的，應(yīng)構(gòu)成貪污罪，其他幾名被告人則是因?yàn)橹軡h欽的特殊身份，且與其有共同犯罪故意，而共同構(gòu)成貪污犯罪。周漢欽是否分得贓款，只涉及貪污后對(duì)贓款的處理，不影響定罪。后二審裁定采納了抗訴意見。后二審法院改判周漢欽和李建平構(gòu)成共同貪污罪。
2. 認(rèn)為分別構(gòu)成濫用職權(quán)和詐騙的案例
【案例一】管某甲、查某甲等濫用職權(quán)案
銅陵市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（以下簡稱開發(fā)區(qū)）于2011年5月實(shí)施的“西湖北路”、“退田還湖”和“東支干管”土地征用項(xiàng)目采取以村為主的征遷模式，即開發(fā)區(qū)征地拆遷管理中心與村委會(huì)共同負(fù)責(zé)宣傳解答拆遷安置政策，村委會(huì)對(duì)被拆遷戶的房屋逐戶實(shí)施丈量登記、如實(shí)填寫《開發(fā)區(qū)拆遷調(diào)查表》等具體工作。查壬村在拆遷范圍之內(nèi)，開發(fā)區(qū)委托查壬村負(fù)責(zé)該村被拆遷房屋的丈量登記工作。被告人查某甲、查某乙負(fù)責(zé)丈量，查某甲報(bào)丈量數(shù)據(jù)，被告人管某甲負(fù)責(zé)記錄數(shù)據(jù)，被告人查某丙負(fù)責(zé)制作《開發(fā)區(qū)拆遷調(diào)查表》，被告人查新桿、張某負(fù)責(zé)現(xiàn)場監(jiān)督和審核。2011年至2012年，六人利用職權(quán)，在丈量拆遷房屋時(shí)，為被拆遷戶虛增虛構(gòu)拆遷房屋面積，并在拆遷調(diào)查表以及補(bǔ)償安置協(xié)議中簽字確認(rèn)。累計(jì)虛增虛構(gòu)拆遷房屋面積達(dá)4000余平方米，價(jià)值人民幣4147292元（安置標(biāo)準(zhǔn)：樓房800元／平米、平房500元／平米、簡易平房200元／平米）。其中968662元被實(shí)際領(lǐng)取。
一審、二審均認(rèn)為：管某甲、查某甲、查某乙、查新桿、查某丙、張某受開發(fā)區(qū)管委會(huì)的委托，在土地征收項(xiàng)目中，不能各負(fù)其責(zé)，濫用委托機(jī)關(guān)賦予的職權(quán)，接受被拆遷戶的吃請(qǐng)、煙酒、游玩，為被拆遷戶虛增虛構(gòu)拆遷面積，并在征遷調(diào)查表以及補(bǔ)償安置協(xié)議中簽字確認(rèn)，累計(jì)虛增虛構(gòu)拆遷面積達(dá)4000余平方米，價(jià)值人民幣4147292元，實(shí)際造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失968662元，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
【案例二】涂國華貪污、濫用職權(quán)案（江蘇省高級(jí)人民法院[2014]蘇刑二終字第00043號(hào)）
2010年2月，浦口區(qū)江浦街道辦事處下文授權(quán)各村為控違拆違的責(zé)任單位，村書記系第一責(zé)任人，負(fù)責(zé)對(duì)新增違法建筑做到早發(fā)現(xiàn)、早制止、早上報(bào)、早拆除等工作。2009年至2010年上半年，被告人涂國華在擔(dān)任南京市浦口區(qū)江浦街道光明村黨支部書記、村委會(huì)主任期間，利用其全面負(fù)責(zé)光明村控違拆違工作的職務(wù)便利，先后以光明村委會(huì)名義分別與被告人李世正、鄧治龍、劉月林等人簽訂《土地租賃合同》，約定租期內(nèi)固定資產(chǎn)由李世正等人投資使用，納入光明村委會(huì)的資產(chǎn)，固定資產(chǎn)在遇到國家或上級(jí)政府征用時(shí)，拆遷補(bǔ)償費(fèi)的40%歸光明村委會(huì)所有，60%歸個(gè)人所有。2010年上半年，光明村委會(huì)明知被告人李世正、劉月林、鄧治龍沒有辦理合法手續(xù)，仍違規(guī)讓李世正等人在光明村所租賃的土地上新建了廠房、工棚等建筑。
2010年2月，浦口區(qū)江浦街道辦事處下文授權(quán)征地拆遷地案所在村為拆遷責(zé)任單位，負(fù)責(zé)組織實(shí)施征地拆遷工作。2010年7月，浦口區(qū)政府正式確定征地拆遷地案為江浦街道光明村環(huán)城西路項(xiàng)目，光明村委會(huì)受江浦街道的委托，負(fù)責(zé)組織實(shí)施對(duì)該項(xiàng)目的征地拆遷工作。2010年8月至2011年3月，在浦口區(qū)江浦街道光明村環(huán)城西路項(xiàng)目拆遷過程中，光明村委會(huì)與江浦街道拆遷辦項(xiàng)目負(fù)責(zé)人卓某（已判刑）等人共謀后，由卓某將李世正、鄧治龍、劉月林、謝某等人的無證廠房、工棚等以光明村委會(huì)名義進(jìn)行登記、丈量，后因擔(dān)心江浦街道會(huì)向光明村分取部分拆遷補(bǔ)償款，又以李世正的百全公司名義重新登記并申請(qǐng)了拆遷補(bǔ)償款，騙取國家拆遷補(bǔ)償款共計(jì)人民幣490.78萬元。上述款項(xiàng)由光明村委會(huì)控制與分配，其中：200萬元轉(zhuǎn)入江浦街道會(huì)計(jì)核算中心歸光明村委會(huì)所有，被告人李世正非法獲取98.6萬元，被告人劉月林非法獲取90.96萬元，被告人鄧治龍非法獲取65.2萬元，余款36萬余元分給了謝某等人。
一審法院判決涂國華行為構(gòu)成貪污罪（共同犯罪），辯護(hù)意見稱：涂國華主觀上是為了村集體謀利，其本人沒有非法占有公共財(cái)物的故意，客觀上也沒有與李世正等人共謀利用職務(wù)便利侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物。
二審判決認(rèn)為：涂國華出于為光明村集體謀取非法利益的目的，利用協(xié)助人民政府從事公務(wù)的職務(wù)便利，和卓某等人共謀，將上訴人李世正等人違法搭建的臨時(shí)建筑虛假登記為合法建筑申報(bào)拆遷補(bǔ)償，所騙得的490余萬元拆遷補(bǔ)償款分別被光明村集體和李世正等個(gè)人非法占有，應(yīng)當(dāng)整體認(rèn)定為與國家機(jī)關(guān)工作人員共同濫用職權(quán)、造成國家資產(chǎn)重大損失的行為，應(yīng)以濫用職權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。對(duì)于辯護(hù)意見予以采納。而對(duì)于李世正等其他人明知自己違法搭建建筑不符合拆遷補(bǔ)償?shù)恼?，出于非法獲利的目的，仍同意將違法建筑交由光明村拆遷，主觀上均具有非法占有國家拆遷補(bǔ)償款的概括故意，各自騙取國家拆遷補(bǔ)償款數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪分別追究刑事責(zé)任，而并非濫用職權(quán)罪的共犯。
【案例三】肖某、陸某濫用職權(quán)、詐騙案
被告人肖某系某市農(nóng)業(yè)委員會(huì)下屬事業(yè)單位水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站副站長，負(fù)責(zé)指導(dǎo)站全面工作；被告人陸某系某水產(chǎn)養(yǎng)殖場負(fù)責(zé)人。
2009年至2012年期間，被告人陸某利用被告人肖某負(fù)責(zé)市轄區(qū)內(nèi)高效設(shè)施漁業(yè)、循環(huán)水養(yǎng)殖工程等財(cái)政補(bǔ)貼項(xiàng)目的申報(bào)、審核、調(diào)查、驗(yàn)收工作的職務(wù)便利，編造虛假“長江特種水產(chǎn)品健康、高效養(yǎng)殖配套技術(shù)示范推廣”以及“長江江心島優(yōu)質(zhì)河蟹基地建設(shè)”項(xiàng)目申報(bào)材料，提交給該市水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站。被告人肖某明知項(xiàng)目虛假，但仍向驗(yàn)收組成員指示他人項(xiàng)目基地，騙取驗(yàn)收通過。被告人陸某通過此手段先后騙取由該市財(cái)政局撥付的省高效農(nóng)業(yè)財(cái)政專項(xiàng)補(bǔ)貼資金共計(jì)120萬元。
本案所涉財(cái)政補(bǔ)貼資金存于市財(cái)政局賬戶，由市財(cái)政局會(huì)同市農(nóng)委根據(jù)申報(bào)材料對(duì)項(xiàng)目實(shí)體驗(yàn)收通過后撥付給申報(bào)單位。該市農(nóng)委將市轄區(qū)內(nèi)高效設(shè)施漁業(yè)、循環(huán)水養(yǎng)殖工程等政府補(bǔ)貼項(xiàng)目的審核、調(diào)查、驗(yàn)收職權(quán)交由下屬的水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站行使，其中對(duì)申報(bào)材料的前期審核、調(diào)查均由水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站負(fù)責(zé)（具體由副站長肖某負(fù)責(zé)），后期的實(shí)地驗(yàn)收由該市農(nóng)委（負(fù)責(zé)現(xiàn)場的檢查驗(yàn)收）和市財(cái)政局（負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)資料的檢查）共同進(jìn)行，水產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)站參與（肖某系驗(yàn)收組成員）。
檢察院對(duì)被告人肖某、陸某以共同濫用職權(quán)罪提起公訴。法院經(jīng)審理判決，被告人肖某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，被告人陸某構(gòu)成詐騙罪。
3. 認(rèn)為共同構(gòu)成詐騙罪的案例
【案例】方某某、葉某某詐騙案（西峽縣人民法院[2015]西刑重初字第1號(hào)）
2012年4月下旬，被告人葉某某被西峽縣林業(yè)局臨時(shí)抽調(diào)至西坪鎮(zhèn)，參與對(duì)三淅高速公路占用土地內(nèi)的附著物進(jìn)行清點(diǎn)及登記工作，具體負(fù)責(zé)填寫《三淅高速公路西峽縣西坪段附著物清點(diǎn)登記表》。
當(dāng)被告人葉某某在西坪鎮(zhèn)操場村進(jìn)行樹木清點(diǎn)時(shí)被宋某某（另案處理）看到，宋某某知道葉某某是其妹夫方某某的舅舅，遂萌生了找方某某讓其舅舅葉某某利用其登記附著物的職務(wù)便利偽造操場村村民柴某某樹木騙取國家補(bǔ)償款的想法。
宋某某將其想法告訴了被告人方某某，方某某同意后，當(dāng)即告知其舅舅葉某某，葉某某遂表示同意。
2012年4月26日，葉某某趁其他工作人員不備之際，在其經(jīng)手的登記表上偽造了柴某某的戶名，為柴某某登記了櫻桃、山茱萸等樹木予以上報(bào)。
2013年1月5日，柴某某將以其名義騙取的補(bǔ)償款共計(jì)5.62萬元領(lǐng)出，經(jīng)宋某某和柴某某協(xié)商后，柴某某分得其中0.8萬元，剩余4.8萬元贓款被宋某某和方某某二人瓜分。
一審判決被告人葉某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年零六個(gè)月。二、被告人方某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年零六個(gè)月。后二審法院將此案發(fā)回重審。
一審法院重審后認(rèn)為，被告人葉某某、方某某相互勾結(jié)，被告人方某某預(yù)謀、策劃并利用葉某某參與高速公路修建過程中對(duì)地面附著樹木清點(diǎn)登記的職務(wù)便利，讓葉某某為他人虛報(bào)樹木品種和數(shù)量，騙取三淅高速公路占地附著物補(bǔ)償款9.82萬元，數(shù)額巨大，二被告人的行為均構(gòu)成詐騙罪。被告人方某某及其辯護(hù)人稱其行為構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)意見成立，本院予以采納。公訴機(jī)關(guān)指控二被告人均構(gòu)成貪污罪的意見不成立，本院不予采納。被告人葉某某既沒有貪污補(bǔ)償款的主觀故意，事后也沒有分得贓款，不具有非法占有的目的，其行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，依法不構(gòu)成貪污罪。被告人葉某某及其辯護(hù)人稱其行為不構(gòu)成貪污罪的辯護(hù)意見成立，本院予以采納。被告人葉某某身為國家工作人員，利用其職務(wù)便利，為他人虛報(bào)登記樹木的品種、數(shù)量，騙取高速公路占地附著物補(bǔ)償款，由于其主動(dòng)編造林木數(shù)量并予以上報(bào)，而不僅是對(duì)他人虛報(bào)林木數(shù)量的行為放任不管，因此其行為不屬于以權(quán)謀私、不正確地履行職責(zé)或失職、瀆職，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
來源：刑事實(shí)務(wù)、薏米陽光
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