【案情】
原告：八方公司。
被告：兆豐公司。
第三人：范某。
兆豐公司欲建房，經(jīng)人介紹，找到范某施工。因范某無施工資質(zhì)，故掛靠在有資質(zhì)的八方公司名下承接業(yè)務(wù)。2008年10月，范某以八方公司名義與兆豐公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，合同約定：由八方公司承建兆豐公司的新建廠房及附屬用房工程。后雙方又簽訂了相關(guān)補充協(xié)議。
2009年5月27日，案涉工程開工。2010年5月27日，案涉工程竣工并驗收合格。八方公司與兆豐公司就合同內(nèi)工程造價達成一致，雙方確認工程造價為18734096元。就合同外新增部分工程造價，雙方未能達成一致意見，經(jīng)司法鑒定，該部分工程造價可判定部分為1697142元，不可判定部分為483777元。后兆豐公司根據(jù)八方公司意見自認新增部分工程造價為2203407元。
兆豐公司先后向八方公司、范某各支付了部分工程款。當八方公司發(fā)現(xiàn)兆豐公司直接向范某支付款項后，于2011年8月26日向兆豐公司發(fā)函，要求兆豐公司將尚余工程款全部支付給八方公司，否則，八方公司將不予認可。經(jīng)核定，兆豐公司共向范某支付了工程款3633060元。其中，兆豐公司收到該函件前，向范某支付了900000元工程款，收函后又陸續(xù)支付了2733060元。
核對相關(guān)賬目后，經(jīng)協(xié)商八方公司和兆豐公司就以下問題達成共識：兆豐公司向八方公司銀行賬戶內(nèi)共支付了16526800元工程款，兆豐公司支付八方公司的1000000元的保證金作為已付的工程款進行抵扣，經(jīng)法院判決兆豐公司向案外人光環(huán)門窗公司支付的73555.16元款項也作為已付的工程款進行抵扣。
八方公司和兆豐公司就以下問題存在分歧：八方公司認為，范某收取工程款后下落不明，導致其墊付了大筆的人工工資和材料款，兆豐公司直接向范某支付工程款，未經(jīng)其同意，對其無效，不應(yīng)從欠款中扣除；范某與兆豐公司私自達成的因工程質(zhì)量問題抵扣594062.40元工程款的協(xié)議，非法無效，所涉款項也不應(yīng)扣除。兆豐公司則認為，范某系借用八方公司資質(zhì)施工，屬于典型的先包后掛，兆豐公司有權(quán)直接向范某支付工程款，范某也有權(quán)與兆豐公司達成因工程質(zhì)量問題抵扣工程款的協(xié)議，現(xiàn)兆豐公司已超額支付工程款，其保留向八方公司追回多付款項的權(quán)利。
因雙方協(xié)商無果，八方公司訴至法院，請求判令兆豐公司支付其尚余工程款及利息損失等。為查明本案事實，經(jīng)被告申請，法院追加范某為本案第三人。
【裁判】
法院經(jīng)審理認為，兆豐公司將工程發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的范某，因范某并非八方公司員工也無相應(yīng)資質(zhì)而選擇掛靠在八方公司名下施工，三方對此皆為明知，八方公司與兆豐公司之間的建設(shè)工程施工合同以合法形式掩蓋非法目的，違反了法律有關(guān)禁止借用資質(zhì)的規(guī)定，故該合同為無效合同。該合同雖然無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，故可依法參照合同約定確定工程價款。根據(jù)雙方陳述及其他相關(guān)證據(jù)，可以確認合同內(nèi)工程造價為18734096元，新增工程造價為2203407元，工程造價合計為20937503元。八方公司自認兆豐公司已向其支付工程款16526800元，并同意將兆豐公司向其支付的保證金1000000元及向案外人光環(huán)門窗公司支付的73555.16元款項抵扣本案工程款，法院予以確認。鑒于本案中范某系掛靠在八方公司名下與兆豐公司簽訂建設(shè)工程施工合同，且明顯系先包后掛，故對作為實際施工人的范某同意因工程質(zhì)量問題抵扣的594062.40元款項，宜據(jù)實予以扣除。在2011年8月26日收到八方公司的函件之前，兆豐公司向范某支付900000元工程款，亦屬合理，該款項也應(yīng)作為兆豐公司已付的工程款予以扣除。至于在收函后兆豐公司仍向范某支付的2733060元工程款，因兆豐公司支付該款項明顯缺乏善意，故對八方公司而言不宜認定為有效支付。綜上，法院判決兆豐公司支付八方公司尚余工程款1843085.44元，并支付八方公司相應(yīng)的利息等損失。
【評析】
針對本案兆豐公司已付工程款的認定，主要有以下三種不同意見。第一種觀點認為，兆豐公司與八方公司之間僅存在形式上的合同關(guān)系，意思表示虛假；而范某與兆豐公司之間存在事實上的合同關(guān)系，意思表示真實。雖上述兩份合同均無效，但比較而言，事實應(yīng)優(yōu)先于形式，故范某有權(quán)領(lǐng)取全部的工程款，八方公司無權(quán)主張工程款，法院不應(yīng)支持八方公司的訴請。第二種觀點認為，兆豐公司與八方公司之間存在合同關(guān)系，雖然合同無效，但無效合同也是合同。根據(jù)合同相對性，兆豐公司應(yīng)向八方公司支付工程款。所謂的事實上的合同，只是一種理論上的闡述，并不具有實然法上的意義，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條也僅規(guī)定了實際施工人［1］有權(quán)主張發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任而已。本案中，兆豐公司直接向范某支付工程款與該司法解釋適用的條件不符，故對擅自向范某的付款八方公司有權(quán)不予認可。第三種觀點認為，一般情形下，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款。但發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款確有正當理由的，該款項應(yīng)當從發(fā)包人欠付承包人的工程款中予以扣除。本案中，兆豐公司與八方公司簽訂有書面合同，范某掛靠在八方公司名下施工，兆豐公司通過八方公司支付款項系三方的真實意思表示，該做法有利于兼顧三方的利益，原則上也應(yīng)如此支付。鑒于兆豐公司對掛靠關(guān)系系明知，確實本就有意與范某實際履行合同，故直接向范某付款亦難言不妥。但當兆豐公司收函后，再向范某支付工程款已明顯缺乏善意，故收函后的付款對八方公司而言不宜認定為有效支付。
筆者贊同第三種觀點，主要理由如下：
（一）一般情形下發(fā)包人應(yīng)當向作為合同相對方的承包人支付工程款，不宜直接向?qū)嶋H施工人支付。
無論合同是否有效，發(fā)包人向承包人支付工程款，一般都不會引起糾紛。但實踐中，由于種種原因發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款、甚至直接支付工人工資及材料款的情形也較常見。當各方主體之間關(guān)系密切時，上述越過承包人直接支付各種款項這種方式的弊端不會顯現(xiàn)，但在承包人與實際施工人之間存在糾紛時，如果發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人直接支付工程款，承包人往往會對該款項的支付提出異議，一場官司也就在所難免。
在轉(zhuǎn)包、非法分包案件中，實際施工人與發(fā)包人顯然并無直接的合同關(guān)系，原則上發(fā)包人應(yīng)當向承包人支付工程款，而不是向?qū)嶋H施工人支付工程款。掛靠關(guān)系雖然更為復雜，但也與之類似，發(fā)包人與承包人（被掛靠人）簽訂施工合同，承包人與實際施工人（掛靠人）簽訂掛靠協(xié)議，由實際施工人（掛靠人）履行發(fā)包人與承包人（被掛靠人）之間簽訂的施工合同。在司法實踐中，一般情形下實際施工人（掛靠人）都不會以其自身名義直接向發(fā)包人主張權(quán)利，往往是發(fā)包人與承包人（被掛靠人）就工程款進行結(jié)算，發(fā)包人將工程款先支付到承包人（被掛靠人）的賬戶；承包人（被掛靠人）與實際施工人（掛靠人）進行結(jié)算，由承包人（被掛靠人）扣除相應(yīng)的掛靠費用后將剩余款項支付給實際施工人（掛靠人）。法院認可被掛靠人的訴權(quán)，認定被掛靠人為合同上的當事人，不僅有理論依據(jù)，也符合實際情況。畢竟，被掛靠人對發(fā)包人負有直接的法律義務(wù)。在實踐中，實際施工人（掛靠人）由于種種原因無力擔責的情形并不少見，甚至是一走了之，被掛靠人因而也就成了實實在在的施工人，不僅要對工程質(zhì)量負責，還要承擔支付工人工資和材料款的義務(wù)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，被掛靠人的權(quán)利也應(yīng)得到相應(yīng)的保障?！氨粧炜科髽I(yè)作為法律上的工程承包主體，是該工程的債權(quán)享有者和債務(wù)承擔者?！保?］根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，只要工程經(jīng)驗收合格，被掛靠人就有權(quán)參照建設(shè)工程施工合同的約定向發(fā)包人主張工程款。
本案中，范某以八方公司名義與兆豐公司簽訂建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當說，兆豐公司向八方公司支付款項更符合掛靠法律關(guān)系的特征，該做法也系三方真實的意思表示，比起直接向范某支付工程款而言，也更有利于兼顧三方的利益。雖然本案中八方公司與兆豐公司之間的施工合同、范某與八方公司之間的掛靠協(xié)議均為無效，但這種一掛到底的支付方式無疑更符合實際情況，也不易產(chǎn)生糾紛。
（二）發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款確有正當理由的，應(yīng)當從發(fā)包人欠付承包人的工程款中扣除。
一般情形下發(fā)包人應(yīng)當向作為合同相對方的承包人支付工程款，不宜直接向?qū)嶋H施工人支付。但在特定情形下，發(fā)包人也可以直接向?qū)嶋H施工人支付。比如，為了維護農(nóng)民工的權(quán)益和社會的穩(wěn)定，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！背鲇诂F(xiàn)實的需要，該司法解釋在一定程度上突破了合同的相對性。在轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人拖欠實際施工人工程款，那么實際施工人即有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人也即有義務(wù)在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
與轉(zhuǎn)包、違法分包相比，掛靠情形下的實際施工人與發(fā)包人的關(guān)系則更加密切（發(fā)包人明知掛靠的），至少不會更加疏遠（發(fā)包人對掛靠不明知的）。掛靠的方式通常有以下幾種：先包后掛，先掛后包，掛包并行。［3］但無論何種掛靠，無非是與承包人簽訂合同時發(fā)包人知曉或不知曉該掛靠事實，如不知曉，掛靠有點類似轉(zhuǎn)包；如果知曉，則發(fā)包人本就有意與實際施工人進行合作，不過欲借承包人之外殼而已。舉重以明輕，如果兩個欠付可以成為發(fā)包人直接向轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人支付工程款的正當理由，那么也就可以成為掛靠關(guān)系下向?qū)嶋H施工人直接支付的正當理由。
發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款確有正當理由的，應(yīng)當從發(fā)包人欠付承包人的工程款中扣除，且正當理由也并不僅僅局限于兩個欠付，該觀點在司法實踐中也得到了普遍認可。比如，《重慶市高級人民法院關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導意見》第14條即規(guī)定，“被掛靠的施工企業(yè)基于合同關(guān)系向發(fā)包人請求支付工程款”，“不必然追加實際施工人為第三人”，“發(fā)包人要求扣除其向?qū)嶋H施工人的已付款，經(jīng)審查確已支付且付款正當?shù)?，可以支持”。其他高院，諸如北京、江蘇、廣東等也有類似規(guī)定。
有觀點認為，既然掛靠人與被掛靠人對外承擔連帶責任，那么也就應(yīng)對外享有連帶債權(quán)。該觀點乍看似乎有理，然不過似是而非。轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人都會因相應(yīng)施工部分的質(zhì)量問題對發(fā)包人承擔連帶責任，但就工程款并不享有連帶債權(quán)?？梢姡毁x予法定連帶債務(wù)的，未必享有連帶債權(quán)。掛靠情形下簽訂的施工合同涉及三方主體，發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款是否具有正當性，還要具體問題具體分析，司法處理應(yīng)兼顧三方利益。
本案中，先包后掛，鑒于各方均明知合同簽訂及履行的實際情況，兆豐公司確實本就有意與范某實際履行合同，故直接向范某支付工程款也難言不妥。畢竟，八方公司收取的只是掛靠費。兆豐公司已向八方公司支付了16526800元的工程款和1000000元的保證金。在一般情形下，這些款項已足夠其扣留相關(guān)費用。
當然，在發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款沒有正當理由或雖有正當理由但正當理由已喪失的，該部分款項則不予扣除。比如，本案中兆豐公司收函后仍向范中明支付了2733060元工程款，該款項的支付明顯缺乏善意，故對八方公司而言不宜認定為有效支付。需要注意的是，兆豐公司收函后繼續(xù)向范某支付工程款雖不具有正當性，但對之后范某同意因工程質(zhì)量問題抵扣的594062.40元款項，因并無證據(jù)表明會損害八方公司的利益，故法院仍應(yīng)據(jù)實予以扣除。
綜上，第三種意見堅持了實事求是的原則，兼顧了各方的利益，做到了法律效果與社會效果相統(tǒng)一。
注釋：
［1］實際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
［2］林一主編：《建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判實務(wù)》，法律出版社2015年版，第97頁。
［3］先掛后包是指掛靠人先借用資質(zhì)，和具備相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)簽訂掛靠協(xié)議，然后以被掛靠人名義和發(fā)包人簽訂施工合同；先包后掛是指發(fā)包人和掛靠人先有實際履行施工合同的意愿，然后由掛靠人尋找具體的被掛靠人，待被掛靠人確定后，再由被掛靠人與發(fā)包人簽訂施工合同。掛包并行是指掛靠人、被掛靠人、和發(fā)包人三方共同協(xié)商相關(guān)事宜，掛靠人向發(fā)包人實際承接工程的同時與被掛靠人確定掛靠關(guān)系。
作者：馬超 法官
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