案例要旨

　　根據(jù)合同相對性原理，發(fā)包人的工程款應(yīng)向其合同相對方，即承包人支付。與承包人簽訂內(nèi)部承包合同的自然人以承包人名義對外簽訂合同、并以承包人名義形成負債，其個人不能成為建設(shè)工程施工合同的合同主體，無權(quán)向發(fā)包人主張工程款。

案例正文　　

河北凱隆建筑工程有限公司訴河北婦興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案
　　問題提出：實際施工人直接向發(fā)包人主張工程款的依據(jù)何在？發(fā)包人應(yīng)向誰支付工程款？法院如何認定發(fā)包人付款的有效性？
　　關(guān)聯(lián)問題：實際施工人主張工程款時，合同相對性及其突破如何體現(xiàn)？在轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)的情形中，發(fā)包人支付工程款的法律基礎(chǔ)有何不同？發(fā)包人向誰付款是有效的？欠付工程款的舉證責任何如分配？
　　案情簡介
　 原審查明：2007年6月1日，凱隆公司與婦興公司簽定了《建設(shè)施工合同》，約定由凱隆公司承建婦興公司開發(fā)的南堡開發(fā)區(qū)文慧園住宅小區(qū)的2#、4#、6#和8#樓的土建、安裝及相應(yīng)附屬外網(wǎng)工程。2007年5月30日，凱隆公司與婦興公司簽定了《施工補充協(xié)議書》。合同簽訂后，凱隆公司進場施工。
　　2008年7月15日（編者注：判決原文如此，應(yīng)為2007年），凱隆公司與婦興公司簽定了《建設(shè)施工合同》，約定由凱隆公司承建婦興公司開發(fā)的“南堡開發(fā)區(qū)2號住宅小區(qū)（B標段）”的12層框剪住宅樓全部土建和水、電、暖的安裝工程。此后，凱隆公司與婦興公司分別于2008年4月28日、2008年5月17日、2008年5月31日簽訂了三份補充協(xié)議。合同簽訂后，凱隆公司進場施工，截止到2008年12月15日，該工程主體竣工。
　　2008年6月1日，凱隆公司與第三人王滿心簽訂了內(nèi)部承包合同，約定由王滿心承包南堡開發(fā)區(qū)2號住宅小區(qū)（B標段）工程。
　　2008年11月24日，凱隆公司（乙方）與婦興公司（甲方）及第三人王滿心（丙方）就撥付工程款問題簽訂協(xié)議書，其主要內(nèi)容為：甲方仍按甲乙雙方所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《補充協(xié)議》的約定按期向乙方撥付工程款。乙方同意甲方每次所撥西—05#、西—06#工程款的91%，西—07#、東—23#樓工程款的90%由甲方直接撥付給丙方，剩余部分撥付給乙方，由乙方統(tǒng)一給甲方開具正式發(fā)票后付款。
　　2009年3月12日，婦興公司通知凱隆公司解除雙方簽訂的以上全部施工合同，經(jīng)協(xié)商雙方委托唐山工程造價司法鑒定中心對上述工程的造價進行了鑒定，南堡開發(fā)區(qū)文慧園住宅小區(qū)經(jīng)鑒定其工程造價為28,216,532.48元。南堡開發(fā)區(qū)2號小區(qū)（B標段）經(jīng)鑒定工程造價為36,091,770.10元。其中，5#樓工程造價為：8,087,821.58元，6#樓工程造價為：8,551,834.59元，7#樓工程造價為：9,518,625.62元，23#樓工程造價為：993,488.31元。
　　經(jīng)庭審質(zhì)證，婦興公司認可文慧園住宅小區(qū)已付工程款為25,724,330.06元，但凱隆公司對婦興公司主張的墊付各種款項4,526,537.94元不予認可。
　　2010年6月2日，凱隆公司與婦興公司就文慧園、2號小區(qū)的工程存在的各項問題經(jīng)協(xié)商形成了《工作進展》，其主要內(nèi)容是：1.關(guān)于婦興地產(chǎn)起訴凱隆建筑120萬元墊付工資，造成法院凍結(jié)凱隆賬號的問題，需再次協(xié)商拿出解決辦法。2.依據(jù)司法鑒定結(jié)果，經(jīng)雙方對賬確認，文慧園工程結(jié)算為2,821.65萬元，婦興地產(chǎn)已撥付凱隆工程款2,572.43萬元，尚欠249.22萬元尚未撥付；2#小區(qū)工程結(jié)算款為3,609.18萬元，婦興地產(chǎn)已經(jīng)撥付凱隆工程款1,892.15萬元。3.關(guān)于萬佳塑鋼門窗廠婦興地產(chǎn)墊付27萬元工程款問題，凱隆建筑予以認可，但需婦興地產(chǎn)提供原始票據(jù)原件，婦興地產(chǎn)承諾相關(guān)維修工作直接由婦興地產(chǎn)與萬佳塑鋼門窗廠協(xié)商解決，凱隆建筑不承擔任何責任……
　　2010年7月11日，凱隆公司和王滿心就向婦興公司主張2號小區(qū)工程款事宜形成會議紀要，王滿心表示：婦興把工程款給凱隆我沒意見，按雙方合同我拿我該拿的錢就行了，按合同該給我的，凱隆給我就可以了。
　　以上事實有《建設(shè)施工合同》、補充協(xié)議等書證及雙方當事人陳述等證據(jù)記錄在卷證實。
　　凱隆公司向唐山市中級人民法院提起訴訟，請求判令婦興公司支付拖欠工程款，王滿心為第三人。
　　唐山市中級人民法院作出（2010）唐民初字第361號民事判決，判決如下：一、被告河北婦興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付原告河北凱隆建筑工程有限公司南堡開發(fā)區(qū)文慧園住宅小區(qū)工程款1,645,706.45元，并從2010年8月23日起按中國人民銀行同期貸款利率支付利息，至給付之日止；二、被告河北婦興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付原告河北凱隆建筑工程有限公司南堡開發(fā)區(qū)2號住宅小區(qū)（B標段）工程款15,346,546.9元，并從2010年8月23日起按中國人民銀行同期貸款利率支付利息，至給付之日止；三、駁回原告河北凱隆建筑工程有限公司的其他訴訟請求。
　　凱隆公司、婦興公司、王滿心均不服一審判決，向河北省高級人民法院提起上訴。
　　二審法院根據(jù)發(fā)包人墊款的數(shù)額調(diào)整欠費工程款總額，作出（2012）冀民一終字第22號判決：一、維持唐山市中級人民法院（2010）唐民初字第361號民事判決第三項；二、撤銷唐山市中級人民法院（2010）唐民初字第361號民事判決第一項、第二項，改判為：河北婦興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付河北凱隆建筑工程有限公司工程欠款共計15,560,889.95元及利息（利息自2010年8月23日起至履行完畢之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算）。
　　各方觀點
　　本案涉及發(fā)包人墊款的扣除、質(zhì)保金的返還，以及拖欠工程款利息起付時間等諸多法律問題，本文僅闡述各方對婦興公司應(yīng)否向王滿心支付工程款的觀點：
　　上訴人王滿心觀點：
　　一審判決已認定，上訴人系南堡2號小區(qū)的實際施工人，其中的13,882,468元應(yīng)向上訴人支付。根據(jù)《最高院施工合同司法解釋》第26條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付的工程價款內(nèi)承擔責任?！痹摋l規(guī)定明確了實際施工人可以將發(fā)包人列為被告，并且發(fā)包人應(yīng)當在欠付工程款的范圍內(nèi)將欠付工程款給付上訴人，一審判決做法與該司法解釋明顯相悖。
　　上訴人凱隆公司觀點：
　　王滿心只是南堡2號小區(qū)主體工程的部分實際施工人，我公司進行了前期投入，系建設(shè)施工合同的主體，與王滿心系內(nèi)部承包關(guān)系，兩者內(nèi)部糾紛應(yīng)另案對賬解決，究竟欠多少工程款，需要我公司與王滿心進行對賬。
　　上訴人婦興公司觀點：
　　關(guān)于向誰付款，我方尊重法院及各方當事人提交的證據(jù)。
　　法院觀點
　　一審法院認為：南堡開發(fā)區(qū)2號住宅小區(qū)（B標段）的工程施工合同是凱隆公司與婦興公司簽訂的，但實際施工人是第三人王滿心。該部分工程款應(yīng)由婦興公司向凱隆公司支付，凱隆公司與第三人之間的糾紛應(yīng)另案處理，第三人王滿心可另行向凱隆公司主張給付工程款。因為施工合同是凱隆公司與婦興公司之間簽訂的，第三人王滿心作為自然人不能成為建設(shè)工程施工合同的合同主體，根據(jù)合同相對性原則，工程款也應(yīng)由婦興公司向凱隆公司支付，雖然凱隆公司與婦興公司及第三人之間就工程款的撥付問題達成了協(xié)議，該協(xié)議并未實際履行，且根據(jù)2010年7月11日的會議紀要，王滿心同意婦興公司把工程款支付給凱隆公司，凱隆公司要求婦興公司給付工程款也是凱隆公司依法應(yīng)當享有的權(quán)利。
　　二審法院認為：該建設(shè)工程施工合同的主體為婦興公司和凱隆公司，凱隆公司依據(jù)合同主張工程款依法有據(jù)。王滿心雖為南堡開發(fā)區(qū)2號住宅小區(qū)的實際施工人，但其在施工工程中以凱隆公司的名義對外簽訂過合同，目前尚有以凱隆公司名義形成的負債，故一審法院認定工程款應(yīng)向凱隆公司支付、王滿心與凱隆公司的內(nèi)部糾紛應(yīng)另案解決是正確的。

法院評論

　　根據(jù)《最高院施工合同司法解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人可以請求與其直接建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付工程款，亦可請求未與其直接建立合同關(guān)系的發(fā)包人支付工程款。而在實踐中，就發(fā)包人支付工程款的情形而言，既存在向轉(zhuǎn)包人、違法分包人付款的情形，也存在直接向?qū)嶋H施工人付款的甚至還存在向上述主體以外的第三人付款的情形；因此，如何確定實際施工人請求付款的主體十分重要。此外，根據(jù)《最高院施工合同司法解釋》第26條的規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，因此如何確定發(fā)包人欠付工程款的范圍，也是值得予以重要討論的問題。

一、合同相對性原則及其突破

王澤鑒先生撰文指出：“債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付，債務(wù)人給付義務(wù)及債權(quán)人之權(quán)利，乃同一法律上給付關(guān)系之兩面。此種僅特定債權(quán)人得向特定義務(wù)人請求給付之法律關(guān)系，學(xué)說上稱之為債權(quán)之相對性”。債權(quán)的相對性，作為一項規(guī)則最早起源于羅馬法。在羅馬法中，債被稱為“法鎖”，指當事人之間羈束的狀態(tài)。而在英美法中，雖然不存在債的概念和體系，但與大陸法“債的相對性”對應(yīng)，則有privityofcontract，privity一詞很難翻譯，但顯然不同于“相對性”relativity，譯作“合同私密關(guān)系”也只能是近乎其義。其基本含義是：一個人如果不是當事人，他就不能獲得契約權(quán)利，也不能被強加契約義務(wù)。可見，無論大陸法系還是英美法系，對此都有相似的原則。我國《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決?！币彩窃撛瓌t在制度層面的體現(xiàn)。而在學(xué)理上一般使用“合同相對性原則”的概念，則似乎是兩大法系用語的混搭。

合同相對性原則是一項歷史悠久的制度，但隨著商品經(jīng)濟發(fā)展，生產(chǎn)的社會性日益提高，社會利益主體的連帶關(guān)系日益增強，交易的開放程度越來越高。傳統(tǒng)契約理論極端個人主義的思想和封閉的履行規(guī)則顯得不合時宜，于是現(xiàn)代合同法的立法價值取向由個人本位向社會本位發(fā)展。在制度設(shè)計上，大陸法系和英美法系都對合同相對性原則突破情形作出了相關(guān)規(guī)定，具體而言表現(xiàn)在：合同的代位權(quán)和撤銷權(quán)、第三人侵害債權(quán)、涉他契約、附保護第三人利益的契約、租賃權(quán)的物權(quán)化等方面。上述《最高院施工合同司法解釋》第26條從保護實際施工人利益出發(fā)，賦予實際施工人直接向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張欠付工程款的權(quán)利，正是一種突破該原則的特殊規(guī)定。雖然《最高院施工合同司法解釋》起草者在制定該條款存有一定社會利益考量，但該條規(guī)定使發(fā)包人除了對其合同相對人負有義務(wù)，還對合同以外的人負有義務(wù)，實際上加重了發(fā)包人的責任，不免有被實際施工人濫用而損害發(fā)包人正當權(quán)益的危險，因此《最高院施工合同司法解釋》實施后，最高人民法院法官在公開講話中數(shù)次要求嚴格把握對該規(guī)定的適用，多處地方法院的指導(dǎo)意見對該規(guī)定的適用也做出了限制，如《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)〔2012〕245號）（以下稱《北京解答》）第18條規(guī)定：“《解釋》中的‘實際施工人’是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第26條第2款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當裁定駁回起訴。”　　

二、合法內(nèi)部承包關(guān)系中對合同相對性原則的恪守

由于內(nèi)部承包并未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，其內(nèi)部承包合同合法有效，與非法的借用資質(zhì)有別，內(nèi)部承包人不能被認定為《最高院施工合同司法解釋》第26條規(guī)定的實際施工人。在發(fā)包人與承包人之間的合同，以及承包人與內(nèi)部承包人之間的合同均合法有效的情況下，各主體均只得對其合同相對人行使權(quán)利和承擔義務(wù)，合同相對性原則在這里被嚴格遵守?！　≡谒痉▽嵺`中，一方面由于《最高院施工合同司法解釋》并未如同《北京解答》那樣對“實際施工人”的概念和范圍予以明確界定，導(dǎo)致在概念使用上存在混亂之處，另一方面是內(nèi)部承包，還是借用資質(zhì)或非法轉(zhuǎn)包，在認定上也存在一定的模糊。但在混亂與模糊的背后，法院恪守合同相對性的傾向卻比較清晰與明確。如在上述“河北凱隆建筑工程有限公司與河北婦興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”中，承包人凱隆公司在與發(fā)包人婦興公司簽訂施工合同后，又與王滿心簽訂內(nèi)部承包合同，約定由王滿心負責合同項下工程。后因婦興公司欠付工程款，凱隆公司以婦興公司為被告提起訴訟，王滿心作為第三人參加訴訟。王滿心主張自己是實際施工人，要求法院適用《最高院施工合同司法解釋》第26條，判令婦興公司直接向其支付欠付工程款，而非支付給凱隆公司。凱隆公司在主張其與王滿心之間是內(nèi)部承包關(guān)系、二者糾紛應(yīng)另行對賬解決的同時，居然在表述上也將王滿心稱為“實際施工人”。一、二審法院的判決，也將王滿心稱為“實際施工人”，但對凱隆公司與王滿心之間是否屬于內(nèi)部承包關(guān)系，均未作出明確的認定，事實上由于存在婦興公司曾解除與凱隆公司之間的施工合同、王滿心以另一公司名義繼續(xù)施工的情況，該內(nèi)部承包關(guān)系的認定可能存在一定的困難。雖然未對是否屬于內(nèi)部承包有明確的表述，但在說理的部分，一審法院明確適用了合同相對性原則，似乎是以認定內(nèi)部承包關(guān)系為邏輯前提；而二審法院以王滿心以凱隆公司名義對外簽訂合同，并有以凱隆公司為名義形成的負債為由，認為工程款應(yīng)向凱隆公司支付，則似乎是在論證內(nèi)部承包關(guān)系的成立。拋開概念使用上的不嚴謹和論證的不充分，本案還是向我們展示了合法有效的合同關(guān)系及其合同相對性，對《最高院施工合同司法解釋》第26條適用的限制?！?/p>

三、“欠付”的類別與付款有效性　

《最高院施工合同司法解釋》第26條第2款在文字表述上，對于發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，只是針對實際施工人起訴發(fā)包人、追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當事人而言，并不涉及借用資質(zhì)的情形。而《北京解答》則不同，該解答第19條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應(yīng)當追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任?！钡?0條規(guī)定：“不具有資質(zhì)的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人），并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔給付責任?！薄?/p>

《北京解答》將轉(zhuǎn)包、違法分包歸為一類，而將借用資質(zhì)歸為另一類，體現(xiàn)出二者在合同有效性上的區(qū)別?！蹲罡咴菏┕ず贤痉ń忉尅返?條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！钡?條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”也就是說，在非法轉(zhuǎn)包或違法分包的情況下，實際施工人與轉(zhuǎn)包人簽訂的轉(zhuǎn)包合同，或與違法分包人簽訂的分包合同無效，但轉(zhuǎn)包人或違法分包人與發(fā)包人簽訂的合同仍然有效。而在借用資質(zhì)的情況下，不僅實際施工人與被掛靠人之間的合同無效，而且被掛靠人與發(fā)包人之間的合同也歸于無效。

在合同有效的情況下，支付工程款是發(fā)包人的合同義務(wù)，欠付對象是承包人，在違法分包、轉(zhuǎn)包的情況下，根據(jù)《北京解答》第19條的規(guī)定，發(fā)包人的付款對象仍是違法分包人、轉(zhuǎn)包人，而非實際施工人，這也就意味著，一方面，雖然轉(zhuǎn)包人、違法分包人并未實際施工，但發(fā)包人仍有向其支付工程款的合同義務(wù)；另一方面，發(fā)包人基于合同義務(wù)向轉(zhuǎn)包人或違法分包人支付全部或部分工程款，在法律上是有效的支付行為，即使實際施工人根據(jù)《最高院施工合同司法解釋》第26條突破合同的相對性，直接要求發(fā)包人付款，對該已有效支付的實際施工人亦不能主張。將實際施工人請求工程款的范圍限定在發(fā)包人依據(jù)合同欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人的部分，是在突破合同相對性后對實際施工人最為重要的制約。

在借用資質(zhì)的情況下，因為實際施工人與被掛靠人之間的合同，以及被掛靠人與發(fā)包人之間的合同均歸于無效，在實際施工人、被掛靠人和發(fā)包人之間均不存在合同關(guān)系。嚴格說來，沒有合法有效的合同，也就沒有合同相對性可言，更談不上突破，除非將合同相對性原則擴大解釋適用至無效合同導(dǎo)致的締約過失責任等情形?！蹲罡咴菏┕ず贤痉ń忉尅返闹贫ㄕ呒凑J為，無效合同仍然存在合同相對性，并且在無效合同的情況下，合同相對應(yīng)該弱化，即更應(yīng)被突破。在借用資質(zhì)的情況下，如果說發(fā)包人仍有付款義務(wù)，存在《最高院施工合同司法解釋》第26條所言的“欠付”，其依據(jù)并非合同，而是《最高院施工合同司法解釋》第2條的直接規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！彪m然在學(xué)理上可以對上述兩種“欠付”及其請求權(quán)基礎(chǔ)作出區(qū)分，雖然《最高院施工合同司法解釋》第26條并未明文涉及借用資質(zhì)的情形，雖然并不是所有的省市地方法院都有《北京解答》第20條那樣明確的規(guī)范，但在司法實踐中，作為掛靠人的實際施工人直接向發(fā)包人請求工程款的權(quán)利，以及該權(quán)利以發(fā)包人欠付范圍為限，即被掛靠人付款的有效性，得到了普遍的認可。

付款有效性的問題，同樣存在于發(fā)包人向?qū)嶋H施工人付款的情形中。既然根據(jù)合同約定或者《最高院施工合同司法解釋》第2條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包人、違法分包人或被掛靠人有要求發(fā)包人向其支付工程款的權(quán)利，那么發(fā)包人已直接向?qū)嶋H施工人付款是否足以抗辯該請求權(quán)，即其向?qū)嶋H施工人的付款是否有效？《最高院施工合同司法解釋》對此并未作出規(guī)定，而部分省市地方法院則有相關(guān)的指導(dǎo)意見。2008年《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第14條規(guī)定：“承包人根據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人要求對已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外?！薄?strong>廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)〔2011〕37號）第8條規(guī)定：“承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張對其已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的工程款進行抵扣的，應(yīng)予支持，但發(fā)包人未經(jīng)承包人同意向?qū)嶋H施工人支付的超出其應(yīng)得工程款以外的部分除外?！?007年《重慶市高級人民法院關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》第14條規(guī)定：“發(fā)包人要求扣除其向?qū)嶋H施工人的已付款，經(jīng)審查確已支付且付款正當?shù)模梢灾С??！笨梢姡鞯胤ㄔ褐笇?dǎo)意見與審判實踐對該問題的把握不盡相同，如根據(jù)廣東省高院的指導(dǎo)意見，如果發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付的工程款中包括管理費或被掛靠人利潤，則該部分的支付就并非是有效的，不得以此對抗承包人的請求。

四、付款義務(wù)人的舉證責任

發(fā)包人如以已支付全部或部分工程款為由，對抗實際施工人的請求，則對于是否欠付與欠付范圍，舉證責任應(yīng)如何分配？《最高院施工合同司法解釋》對此未有明確規(guī)定，但根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！睂嶋H施工人往往根據(jù)合同約定的價款，或鑒定意見確定的工程造價向發(fā)包人主張工程款，此時發(fā)包人如主張已向承包人支付完工程款，則應(yīng)對該等事實負舉證責任。2008年《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第23條即規(guī)定：“實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應(yīng)當由發(fā)包人承擔舉證責任?！闭谥贫ㄖ械摹蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》，中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會提供的征求意見稿第36條也如此建議：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，對工程價款是否欠付的舉證責任，由發(fā)包人承擔?！薄?/p>

在發(fā)包人與實際施工人的關(guān)系中，發(fā)包人是付款義務(wù)人，對于有效付款應(yīng)承擔舉證責任。而轉(zhuǎn)包人、違法分包人及被掛靠人對于實際施工人而言，也是付款義務(wù)人，在發(fā)生爭議的情況下，同樣需要對有效付款承擔舉證責任。如在“白某與福州建工（集團）總公司等建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”中，轉(zhuǎn)包人與實際施工人就雙方確認的已付工程款中是否包括發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付的部分產(chǎn)生爭議。法院認為，轉(zhuǎn)包人應(yīng)提供其履行付款義務(wù)的直接證據(jù)以證明其主張成立，為此法院多次向轉(zhuǎn)包人釋明，可由法院委托鑒定機構(gòu)對其提供的單據(jù)和財務(wù)賬冊進行司法鑒定，但遭其拒絕。法院遂以轉(zhuǎn)包人的主張無充分證據(jù)證明為由，對其主張不予支持。

如果付款義務(wù)人未向?qū)嶋H施工人直接付款，而是付給第三人，則需要證明其付款或該第三人收款得到了實際施工人的委托，否則法院將不認可其付款有效性。如在上述“白某與福州建工（集團）總公司等建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”中，轉(zhuǎn)包人在二審期間主張其代實際施工人支付的貨款應(yīng)作為工程款，并提供了相關(guān)憑證，法院以轉(zhuǎn)包人不能提供其向其他單位和個人付款或其他單位和個人收款是接受實際施工人委托為由，不予支持。不僅如此，轉(zhuǎn)包人代扣水電費及墊付款等向第三人支付的費用，在實際施工人不認可為工程款的情況下，法院也不予抵扣工程款。同樣，在“寧夏新月建筑有限公司與劉振豹建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”中，違法分包人向第三人支付款項，由第三人出具借據(jù)。雖然該第三人系實際施工人親屬，并可能具有工地負責人的特殊身份，但在實際施工人否認的情況下，法院也以違法分包人未提供有效證據(jù)證明第三人領(lǐng)取款項屬職務(wù)或委托行為，對其主張不予支持。