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文章來源：法客帝國

作者：李舒唐青林李曉宇

自2021年《民法典》施行以來最高人民法院出臺(tái)了專門針對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域新發(fā)生的、多發(fā)的、重要的諸多法律問題的司法解釋《建工司法解釋（一）》，法律和司法解釋的變化相應(yīng)的也會(huì)引起司法裁判規(guī)則的變化。為此，我們將最近幾年新發(fā)生的典型判例和裁判規(guī)則進(jìn)行了梳理，并結(jié)合我們辦理大量同類案件的實(shí)踐，總結(jié)了相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)。

閱讀提示：陰陽合同是指發(fā)包人與承包人在中標(biāo)合同之外另行簽訂建設(shè)工程施工合同，中標(biāo)合同為陽合同，另行簽訂的為陰合同?！督ㄔO(shè)工程解釋（一）》第二條規(guī)定，另行簽訂的合同中工期、質(zhì)量、價(jià)款等質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的，以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。但是如果陰陽兩份合同中對(duì)管轄約定不一致時(shí)，是否也以中標(biāo)合同為準(zhǔn)呢？本文通過兩個(gè)案例揭示最高法院對(duì)此的認(rèn)定。

如通過形式審查無法確定實(shí)際履行合同的，以中標(biāo)合同約定的管轄條款為準(zhǔn)；如通過形式審查即可確定實(shí)際履行合同的，以實(shí)際履行合同約定的管轄條款為準(zhǔn)。

案情簡介一：

一、華某公司經(jīng)招投標(biāo)程序，將涉案工程發(fā)包給了建設(shè)公司，雙方簽訂了中標(biāo)合同，其中約定雙方發(fā)生爭議提交鞍山仲裁委員會(huì)仲裁。

二、同日雙方另行簽訂《施工合同》，該合同中約定雙方發(fā)生爭議時(shí)，向工程所在地人民法院提起訴訟。

三、因華某公司拖延支付工程款，建設(shè)公司向遼寧高院起訴，要求支付工程款。

四、華某公司提出管轄權(quán)異議，主張本案應(yīng)按照中標(biāo)合同約定，由鞍山仲裁委管轄。建設(shè)公司答辯稱《施工合同》才是實(shí)際履行的合同，應(yīng)按《施工合同》的約定，由工程所在地法院管轄。

五、遼寧高院認(rèn)為，爭議解決方式屬于合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，無論實(shí)際履行的合同是哪份，都應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)，駁回建設(shè)公司起訴。

六、后建設(shè)公司上訴，最高法院認(rèn)為，確定實(shí)際履行的合同屬于實(shí)體問題，不宜在程序?qū)彶橹姓J(rèn)定；管轄爭議條款為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。故駁回建設(shè)公司上訴。

案情簡介二：

一、龍某公司經(jīng)過招投標(biāo)程序，將涉案工程發(fā)包給了恒某公司，雙方簽訂了中標(biāo)合同。其中約定由項(xiàng)目所在地人民法院管轄。

二、雙方另行簽訂《承包協(xié)議書》，其中約定發(fā)生爭議應(yīng)由中國貿(mào)仲管轄。同時(shí)雙方簽訂《說明》，載明《承包協(xié)議書》是工程施工、結(jié)算的依據(jù)。

三、因恒某公司拖延支付工程款，龍某公司訴至聊城中院，要求支付工程款。

四、恒某公司提出管轄權(quán)異議，主張按《承包協(xié)議書》的約定，人民法院對(duì)本案沒有管轄權(quán)。聊城中院認(rèn)為中標(biāo)合同約定明確，聊城中院依法享有管轄權(quán)。

五、恒某公司上訴，山東高院認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場(chǎng)監(jiān)管工作的意見》與《建設(shè)工程解釋》第二十一條，備案合同具有法定性、公示性，應(yīng)依據(jù)中標(biāo)合同中的約定確定本案管轄，故駁回上訴。

六、恒某公司向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹?，最高法院認(rèn)為案涉爭議為雙方當(dāng)事人履行《承包協(xié)議書》引發(fā)的糾紛，而《承包協(xié)議書》中達(dá)成了仲裁條款，故本案應(yīng)由中國貿(mào)仲管轄。

裁判觀點(diǎn)一：

本案爭議的焦是，陰陽合同約定了不同的管轄條款時(shí)，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)，還是以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)？最高法院在本案中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)，主要理由有如下兩點(diǎn)：

一、確定實(shí)際履行的合同屬于實(shí)體問題

兩份合同的效力及哪份合同是實(shí)際履行的合同，屬于案件實(shí)體問題，有待實(shí)體審理時(shí)解決，故不宜在程序?qū)彶橹凶鞒稣J(rèn)定。

二、管轄爭議條款屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人不得再另行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。而爭議管轄條款屬于合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，故備案中標(biāo)合同與另行簽訂的合同不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以備案合同確定案件的管轄。

裁判觀點(diǎn)二：

最高法院在本案中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行的合同確定管轄，主要原因如下：

系爭糾紛為雙方當(dāng)事人因履行中標(biāo)合同外另行簽訂的合同而引發(fā)的糾紛，而且雙方當(dāng)事人通過文件形式，明確約定了雙方施工、結(jié)算的依據(jù)為另行簽訂的合同。因此案件的管轄?wèi)?yīng)當(dāng)由另行簽訂的合同確定。

前事不忘，后事之師。我們就本案梳理的實(shí)務(wù)要點(diǎn)總結(jié)如下，以供實(shí)務(wù)參考。

為了確保在爭議發(fā)生時(shí)不會(huì)因管轄異議而拖累訴訟的進(jìn)度，承包人與發(fā)包人應(yīng)在不同的合同中約定相同的管轄條款。如確有調(diào)整管轄條款需要的，也應(yīng)明確是對(duì)原約定的修改，一致同意以新約定為準(zhǔn)。

在上述兩個(gè)管轄異議案件，最高法院分別給出了“以備案中標(biāo)合同為準(zhǔn)”以及“以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)”兩個(gè)完全相反的結(jié)論。而這兩個(gè)案件的區(qū)別，在于案例一對(duì)于實(shí)際履行的是中標(biāo)合同還是另行簽訂的合同雙方是有爭議的；而案例二中雙方有書面文件認(rèn)可施工、結(jié)算都以另行簽訂的合同為準(zhǔn)。由此我們可以看出，最高法院處理該問題的思路如下：首先尊重雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，如果通過程序?qū)徍思纯纱_定實(shí)際履行的合同，那么就適用實(shí)際履行合同中約定的管轄條款；如果不能通過程序?qū)徍舜_定實(shí)際履行的合同，那么就依據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，適用備案的中標(biāo)合同中約定的管轄條款。

值得注意的是，上述兩個(gè)案例在判決時(shí)，《建設(shè)工程解釋二》與新《建設(shè)工程解釋一》尚未發(fā)布與實(shí)施。這兩部司法解釋均規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！睂?duì)《建設(shè)工程解釋》第二十一條的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”進(jìn)行了擴(kuò)種定義，明確了工程范圍、工期、質(zhì)量、價(jià)款屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而沒有對(duì)爭議解決條款是否屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步的明確。同時(shí)《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于修改有關(guān)文件的通知》（建法規(guī)〔2019〕3號(hào)）也將建設(shè)工程中標(biāo)合同備案制度予以取消。因此陰陽合同約定管轄不同所引發(fā)的爭論會(huì)繼續(xù)存在。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導(dǎo)性案例，對(duì)同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時(shí)，尤其需要注意的是，司法實(shí)踐中，每個(gè)案例的細(xì)節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點(diǎn)直接援引。）

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（2017修正）

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于修改有關(guān)文件的通知》（建法規(guī)〔2019〕3號(hào)）

以下為法院在判決書中“本院認(rèn)為”部分對(duì)該問題的論述：

圍繞上述爭議焦點(diǎn)，最高法院在裁定書中關(guān)于中標(biāo)合同與另行簽訂的合同約定管轄不一致時(shí)應(yīng)以何為準(zhǔn)部分的詳細(xì)論述：

案例一：首先，本案雙方當(dāng)事人在同一天簽訂了備案合同和未經(jīng)備案的合同。關(guān)于兩份合同的效力及哪份合同是實(shí)際履行的合同，屬于案件實(shí)體問題，有待實(shí)體審理時(shí)解決，故不宜在本案程序?qū)彶橹凶鞒稣J(rèn)定。故建設(shè)公司關(guān)于其提供的未經(jīng)備案的合同是實(shí)際履行的合同，應(yīng)作為確定本案管轄問題的標(biāo)準(zhǔn)的主張不能予以支持。

案涉?zhèn)浒负贤械耐ㄓ煤贤瑮l款第1.1.1.1項(xiàng)明確，“合同文件（或稱合同）：指合同協(xié)議書、中標(biāo)通知書、投標(biāo)函及投標(biāo)函附錄、專用合同條款、通用合同條款、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、圖紙、已標(biāo)價(jià)工程量清單，以及其他合同文件?！惫收袠?biāo)文件并不在該合同項(xiàng)下明確的范圍內(nèi)，因此，招標(biāo)文件不是備案合同的一部分。當(dāng)招標(biāo)文件寫明的內(nèi)容與備案合同不一致時(shí)，不影響備案合同相關(guān)內(nèi)容的效力。因此，建設(shè)公司以招標(biāo)文件與備案合同約定的管轄條款不一致為由，請(qǐng)求認(rèn)定備案合同管轄條款無效的主張，沒有法律依據(jù)。

案涉工程系招投標(biāo)工程，經(jīng)過了嚴(yán)格的招投標(biāo)程序，雙方當(dāng)事人在確定工程價(jià)款后，簽訂了備案合同。建設(shè)公司雖主張備案合同中有關(guān)提交鞍山仲裁委員會(huì)仲裁的內(nèi)容不具真實(shí)性，但其沒有向法院提交相應(yīng)的證據(jù)，故應(yīng)承擔(dān)不能舉證的責(zé)任。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條，關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，有關(guān)工程范圍、價(jià)款、質(zhì)量、管轄爭議條款等均是合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，在備案合同與未經(jīng)備案合同約定的管轄條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以備案合同確定案件的管轄問題。所以，建設(shè)公司主張按照未經(jīng)備案的合同約定的解決爭議條款確定本案管轄問題，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

案例二：本案系雙方當(dāng)事人因履行《建設(shè)工程施工承包協(xié)議書》引發(fā)的糾紛。該協(xié)議第二十一條第二款約定“本協(xié)議在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決；凡因本協(xié)議引起的或與本協(xié)議有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，開庭地點(diǎn)：聊城，按照申請(qǐng)仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對(duì)雙方均有約束力”。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定，依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人達(dá)成書面仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁，不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。本案中，恒某公司與龍某公司在《建設(shè)工程施工承包協(xié)議書》中已達(dá)成仲裁條款，且雙方當(dāng)事人又出具說明該協(xié)議書是涉案工程施工、結(jié)算的依據(jù)，因此龍某公司在向聊城市中級(jí)人民法院起訴時(shí)，聊城市中級(jí)人民法院應(yīng)告知其向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，而不應(yīng)受理龍某公司的起訴，并駁回恒某公司對(duì)本案管轄權(quán)提出的異議。故原審裁定駁回恒某公司對(duì)本案管轄權(quán)提出異議不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

案例一：最高人民法院，中國某建設(shè)有限公司與鞍山華某德隆房產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書【（2014）民一終字第00067號(hào)】

案例二：最高人民法院，聊城市龍某建筑安裝工程有限公司與聊城恒某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛審判監(jiān)督民事裁定書【（2015）民提字第147號(hào)】

案例一：最高人民法院，云南中某置地集團(tuán)有限公司、深圳市深某總裝飾股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書【（2017）最高法民轄終324號(hào)】

法院認(rèn)為：“雖然中某公司和深某公司簽訂的《框架協(xié)議》、《框架補(bǔ)充協(xié)議》約定了仲裁管轄，但之后中某公司與深某公司簽訂的《昆明南亞之門某區(qū)裙樓幕墻施工合同》、《昆明南亞之門某區(qū)住宅精裝修施工合同》約定，由工程所在地人民法院管轄，應(yīng)當(dāng)視為雙方對(duì)管轄約定的變更。故中某公司關(guān)于《補(bǔ)充協(xié)議三》對(duì)其沒有約束力，本案應(yīng)仲裁管轄的上訴理由沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

其次，根據(jù)《框架協(xié)議》第四條之約定，保證金是為了保證工程質(zhì)量及進(jìn)度滿足發(fā)包人要求而繳納，并在每項(xiàng)施工合同涉及的建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格后，按比例退還。因此，保證金的繳納與退還，是施工合同必不可少的一部分，也與承包人的施工質(zhì)量、進(jìn)度等密切相關(guān)。本案中，深某公司請(qǐng)求給付工程款的同時(shí)要求退還保證金，一并審理有利于查清案件事實(shí)，也有利于減少當(dāng)事人訴累。故中某公司有關(guān)履約保證金4000萬元不屬于建設(shè)工程施工合同范圍，不適用不動(dòng)產(chǎn)糾紛專屬管轄的法律規(guī)定，應(yīng)由昆明仲裁委員會(huì)仲裁管轄的上訴理由不成立?！?/p>

案例二：最高人民法院，遼寧同某置業(yè)有限公司、遼寧匯某置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書【（2017）最高法民轄終182號(hào)】

法院認(rèn)為：“三份施工合同中，大市政施工合同中約定有仲裁條款。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百一十五條及《中華人民共和國仲裁法》第五條規(guī)定，當(dāng)事人排他性選擇仲裁裁決，則排除了法院對(duì)該民事糾紛的主管，除非仲裁條款或仲裁協(xié)議具有不成立、無效、失效、內(nèi)容不明確無法執(zhí)行等情形。案涉大市政施工合同中約定的仲裁條款系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，約定的仲裁機(jī)構(gòu)具體明確，該仲裁條款合法有效。大市政施工合同與A1地塊施工合同、A2地塊施工合同簽訂時(shí)間、簽約主體并不相同，三份施工合同約定的施工工程亦相互獨(dú)立，因此案涉大市政施工合同與另外兩份施工合同系獨(dú)立并行的合同。雖然根據(jù)一審中某公司提交的付款憑證顯示，在履行中存在合并支付案涉三份施工合同項(xiàng)下工程進(jìn)度款的情形，案涉三份施工合同糾紛一并處理更有利于查明事實(shí)，及時(shí)解決糾紛，但因仲裁和訴訟系法律明確規(guī)定的兩種不同糾紛解決方式，當(dāng)事人享有選擇權(quán)。案涉合同當(dāng)事人在簽訂A1地塊施工合同、A2地塊施工合同后，并沒有變更在先簽訂的大市政施工合同中爭議解決條款的約定。糾紛發(fā)生后，匯某公司對(duì)法院在本案中一并受理大市政施工合同項(xiàng)下爭議提出異議，主張應(yīng)按照約定由仲裁裁決，不同意通過本案訴訟一并解決該糾紛，且在一審訴訟過程中提交了已支付的進(jìn)度款與大市政施工合同項(xiàng)下工程對(duì)應(yīng)關(guān)系的付款明細(xì)。因此案涉施工合同工程進(jìn)度款合并支付的事實(shí)并不足以認(rèn)定導(dǎo)致當(dāng)事人在合同中約定的仲裁條款無法執(zhí)行。同某公司、匯某公司上訴提出的大市政施工合同糾紛不屬于法院受案范圍的主張有合同和法律依據(jù)，本院予以支持?！?/p>

案例三：遼寧省高級(jí)人民法院，某冶交通建設(shè)集團(tuán)有限公司沈陽分公司、常州鋼某建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書【（2020）遼民轄終52號(hào)】

法院認(rèn)為：“北京仲裁委員會(huì)于2018年12月26日作出的（2018）京仲裁字第2111號(hào)裁決書中明確寫明：'本案審理和裁決的范圍，應(yīng)當(dāng)限于雙方當(dāng)事人基于約定由本會(huì)管轄的仲裁協(xié)議所提起的仲裁請(qǐng)求。仲裁庭注意到，對(duì)于申請(qǐng)人實(shí)際施工的本案工程，其施工內(nèi)容被割裂并分別置于兩份不同合同項(xiàng)下，即營口常州合同與本案合同。但是，營口常州合同的合同主體營口公司并非本案當(dāng)事人，并且營口常州合同約定的爭議解決方式是依法向工程所在地有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。由此可見，對(duì)于申請(qǐng)人實(shí)際施工的本案工程，其中列于營口常州合同項(xiàng)下的施工內(nèi)容及其結(jié)算價(jià)款支付爭議，應(yīng)當(dāng)并不屬于本案仲裁庭的審理范圍?！背Ｖ蒌撃彻酒鹪V本案依據(jù)的是營口常州合同，而該合同并不屬于北仲仲裁庭的審理范圍，故原審認(rèn)定本案未經(jīng)過北京仲裁委員會(huì)的仲裁并無不當(dāng)。本案不屬于重復(fù)訴訟。被上訴人與營口公路總公司簽訂的合同約定爭議解決方式是依法向工程所在地有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，工程地點(diǎn)在沈陽市新某，故沈陽市中級(jí)人民法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。”