一項(xiàng)復(fù)雜的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)工程項(xiàng)目中，發(fā)包方和承包方是最核心的參與主體。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過投資建設(shè)，以按時(shí)取得質(zhì)量合格的工程為核心目標(biāo)；承包人的最主要目的則是通過專業(yè)知識和施工勞動，取得符合預(yù)期的工程價(jià)款。實(shí)踐中，無論是在招投標(biāo)報(bào)價(jià)階段、合同履行過程中、還是竣工結(jié)算階段，因?yàn)槌邪l(fā)包人合同地位并不均衡，工程價(jià)款糾紛，以及因主張工程價(jià)款所引發(fā)的質(zhì)量、工期爭議屢見不鮮。為此，房地產(chǎn)發(fā)開企業(yè)和工程施工企業(yè)經(jīng)常訴訟纏身，影響投資效率和工程行業(yè)的健康發(fā)展。
2010至2019年“中國裁判文書網(wǎng)”公開的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表明，建設(shè)工程施工合同糾紛的案件爭議數(shù)量從3908件/年，上升到227781件/年，翻了超過50倍，其中，直接的工程價(jià)款爭議案件的數(shù)量翻了36倍之多。
建設(shè)工程施工合同糾紛大數(shù)據(jù)圖表，來源：alpha
總覽近10年來的爭議案件，可以發(fā)現(xiàn)：整個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)和建設(shè)工程全生命周期過程中均可能出現(xiàn)爭議，如果等到爭議發(fā)生之時(shí)，才尋求法律服務(wù)，恐怕為時(shí)已晚。訴訟法律服務(wù)和非訴法律服務(wù)不是割裂的，在項(xiàng)目合作開發(fā)、投資立項(xiàng)、招投標(biāo)、合同簽訂、合同履行和竣工結(jié)算全過程中，應(yīng)更早地讓專業(yè)的法律意見進(jìn)入項(xiàng)目，才能提前評估風(fēng)險(xiǎn)，更好地輔佐商業(yè)決策的作出。實(shí)際上，如果管理得當(dāng)，絕大多數(shù)的爭議完全不需要走向法庭。本文就從房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)過程中承發(fā)包雙方的簽約階段入手，討論雙方可以在合同條款博弈中的關(guān)注點(diǎn)。
實(shí)踐中，承包人因相對弱勢地位，往往對于實(shí)質(zhì)性條款沒有太多修改余地，房地產(chǎn)開發(fā)商企業(yè)為自己設(shè)置了諸多霸王條款，真的就萬無一失了么？施工企業(yè)在簽約時(shí)接受了諸多霸王條款，就一定能按照合同的約定履行嗎？海量的爭議案件的出現(xiàn)和法院的裁判結(jié)果告訴我們，利益明顯不均衡的合同，即便得以簽成，在實(shí)際履行中，也大多一定會產(chǎn)生爭議，也大多一定會走向訴訟。
即，嚴(yán)防死守的合同其實(shí)并不利于爭議預(yù)防和化解，商業(yè)合作的本質(zhì)應(yīng)是追求共贏和相對地利益平衡。結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定和筆者在服務(wù)房地產(chǎn)、工程企業(yè)過程中所積累的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，以下三種情形能夠一定程度上平衡雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過訴訟應(yīng)用場景反觀合同條款的設(shè)置，值得承發(fā)包雙方在簽約談判時(shí)更加溫和地進(jìn)行博弈：
1. 在價(jià)格調(diào)整中設(shè)置合理的幅度
2. 在支付條件中附加默示認(rèn)可的條款；
3. 事前約定增加除法院和仲裁機(jī)構(gòu)之外的其他爭議解決方式。
施工合同履行過程中，材料費(fèi)、人工費(fèi)等價(jià)格變動較簽約時(shí)大幅提升，超出了可以承受的范圍的情況屢見不鮮。如果沒有在合同中對因成本變動導(dǎo)致的合同價(jià)格調(diào)整進(jìn)行明確約定，那么承包人的工程利潤將難免再遭吞食。價(jià)格調(diào)整機(jī)制的設(shè)置，對于普遍采用低價(jià)中標(biāo)策略的施工企業(yè)來說，格外重要。但是如何設(shè)置價(jià)格調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)才算合理？
此時(shí)，我們應(yīng)首先揣摩風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估情境下的大眾心理。風(fēng)險(xiǎn)之所以是風(fēng)險(xiǎn)，就在于其不可確定性。平常時(shí)日，對于未知風(fēng)險(xiǎn)的恐懼和失衡心理，可能是我們作出決策的最大絆腳石。如何在談判中不傷和氣，讓價(jià)格調(diào)整的約定使雙方都能在當(dāng)下時(shí)期找到平衡，筆者認(rèn)為，有兩點(diǎn)值得借鑒：
對于未來建筑市場的預(yù)測應(yīng)立足于施工企業(yè)在行業(yè)中的豐富經(jīng)驗(yàn)，并經(jīng)數(shù)據(jù)研究分析得出；價(jià)格調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)也最好使用被普遍實(shí)踐過的來自中立第三方的客觀標(biāo)準(zhǔn)。讓客觀的數(shù)據(jù)來為自己爭取條件，有理有據(jù)地展現(xiàn)施工企業(yè)在工程管理過程中的專業(yè)度和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警能力。誠然，承包人所表現(xiàn)出的預(yù)警能力并不能一蹴而就，需要經(jīng)實(shí)踐反復(fù)訓(xùn)練才能獲得，對于缺少實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的成長型的施工企業(yè)，可以通過吸收優(yōu)秀企業(yè)總結(jié)的間接經(jīng)驗(yàn)的方式，為企業(yè)參與項(xiàng)目談判和爭取合同條件背書，這也是一條快步提升風(fēng)險(xiǎn)防控能力的捷徑。
寫明“可以調(diào)整”，是價(jià)格調(diào)整機(jī)制的兜底條款，卻也是能夠用來爭取獲得調(diào)價(jià)“機(jī)會利益”的黃金約定，是專業(yè)律師在審查合同時(shí)“權(quán)利思維”和“訴訟思維”的集中體現(xiàn)。因承包人所處的弱勢地位，往往無法在簽約階段向發(fā)包人爭取到明確的價(jià)格調(diào)整補(bǔ)償條款，但以退為進(jìn)，即便雙方目前無法就未來“可能發(fā)生、也可能不發(fā)生”的事件的處理方式作出明確約定，但是本著《合同法》的公平原則，至少可以爭取達(dá)成一項(xiàng)共識：因超出合理范圍而確需調(diào)整價(jià)格的，雙方同意通過協(xié)商的方式，以簽訂補(bǔ)充協(xié)議的方式來解決。
承包人能否順利取得工程價(jià)款的最重要前提，是工程價(jià)款的支付條件是否已成就。支付條件的設(shè)置，是工程價(jià)款相關(guān)合同條件的核心，如何設(shè)置支付條件的合同條款才能平衡雙方合同地位，保護(hù)承包人在發(fā)包人拖延支付、惡意拒付的情形下，能夠加速或者促成支付條件的成就？有兩個(gè)要點(diǎn)值得大家關(guān)注：一是可以嘗試為支付條件設(shè)置期限，并附加過期則視為認(rèn)可的默示條款；二是支付條件應(yīng)避免絕對依賴主觀因素，盡量設(shè)置可量化的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于這一點(diǎn)，已經(jīng)在最高人民法院發(fā)布的司法解釋中明確體現(xiàn)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《建設(shè)工程解釋一》”）第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”?？梢?，最高人民法院在處理建設(shè)工程施工合同糾紛過程中，對于當(dāng)事人明確答復(fù)期限，并設(shè)置默示認(rèn)可條款的約定表示支持。最高人民法院也通過該解釋，從司法的角度，對在合同中平衡承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)的默示條款表達(dá)了積極態(tài)度，無疑對在合同中設(shè)置類似條款起到了積極引導(dǎo)作用。
此后，住建部在《2017版合同》通用條款14.2 條（竣工結(jié)算審核）中這樣約定：“除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人應(yīng)在收到竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成核查并報(bào)送發(fā)包人。發(fā)包人應(yīng)在收到監(jiān)理人提交的經(jīng)審核的竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成審批，并由監(jiān)理人向承包人簽發(fā)經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書。監(jiān)理人或發(fā)包人對竣工結(jié)算申請單有異議的，有權(quán)要求承包人進(jìn)行修正和提供補(bǔ)充資料，承包人應(yīng)提交修正后的竣工結(jié)算申請單。發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書”。
以上條款的設(shè)置，時(shí)間明確，步驟嚴(yán)密，可操作性強(qiáng)，可以和《建設(shè)工程解釋一》進(jìn)行有效銜接。在范本的指引下，承發(fā)包雙方如能夠按照通用條款的建議達(dá)成最后合意，將對于督促發(fā)包人盡快審核竣工結(jié)算文件產(chǎn)生較強(qiáng)的約束作用，也可能從程序上對于承包人最后順利取得工程價(jià)款起到良好保障作用。
這一點(diǎn)，應(yīng)在建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同中多加考慮，建設(shè)工程概念設(shè)計(jì)、外觀設(shè)計(jì)合同尤甚。設(shè)計(jì)人應(yīng)著重關(guān)注支付條件是否僅以“取得發(fā)包人的認(rèn)可”為唯一付款條件。
誠然，與建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)和施工圖繪制相比，概念設(shè)計(jì)、外觀設(shè)計(jì)天然較多的受主觀因素的影響，很難有剛性標(biāo)準(zhǔn)。對一份概念設(shè)計(jì)、外觀設(shè)計(jì)方案的考量，更多是從與整體城市規(guī)劃的契合角度、與發(fā)包人最初設(shè)想的匹配程度的角度，建筑美學(xué)鑒賞的角度和創(chuàng)意與創(chuàng)新角度進(jìn)行評估。要求設(shè)計(jì)人的設(shè)計(jì)方案“取得發(fā)包人的認(rèn)可”，符合設(shè)計(jì)合同本身的特征，也出于平衡發(fā)包人和設(shè)計(jì)人的權(quán)利義務(wù)考慮，并無可厚非。但是，如果僅以“取得發(fā)包人的認(rèn)可”這一主觀判斷為唯一的支付條件，在發(fā)包人惡意違約的情形下，則將置設(shè)計(jì)人于極為不利的境地。
比如，我們曾代理一件建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛，幫助一家知名建筑設(shè)計(jì)公司，在中國國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁。案件的基本情況是：
被申請人（發(fā)包人）委托我們的客戶就其開發(fā)建設(shè)的主題公園項(xiàng)目進(jìn)行概念設(shè)計(jì)與規(guī)劃，項(xiàng)目前期合作良好，發(fā)包人對我們的客戶的設(shè)計(jì)方案均深表贊許，也如期支付了幾筆進(jìn)度款；但是后期，因所開發(fā)的土地規(guī)劃審批受阻，發(fā)包人開始對設(shè)計(jì)方案多次發(fā)難，要求反復(fù)修改，甚至推翻前期對于設(shè)計(jì)方案方向性的認(rèn)可。另外，發(fā)包人的修改意見多為籠統(tǒng)的主觀性描述，導(dǎo)致我們的客戶提供了十余版修改方案后，仍舊不能滿足發(fā)包人的要求，發(fā)包人惡意違約之意非常明顯。但因合同約定付款的條件是“取得發(fā)包人的認(rèn)可”，故雙方對設(shè)計(jì)方案是否達(dá)到發(fā)包人堅(jiān)持的主觀標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生爭議。
很明顯的，本案作為合同糾紛，“取得發(fā)包人的認(rèn)可”是本案對我們的客戶來說最為不利的合同條件，且經(jīng)詳細(xì)檢索，司法判例的結(jié)果也不容樂觀，本案的代理過程勢必艱辛。我們?yōu)榱四軌蛘f服仲裁庭敢于突破合同付款條件的約定，收集了多達(dá)上千頁的證據(jù)材料，并綜合合同簽訂和履行的情況，針對“取得發(fā)包人的認(rèn)可”這一條款到底屬于“付款條件”的約定還是“付款時(shí)間”的約定進(jìn)行充分的說理和反復(fù)的論證。本案的裁決結(jié)果如我們所愿取得了勝利，但經(jīng)復(fù)盤，我們認(rèn)為本案的核心價(jià)值不僅僅在于成功的仲裁經(jīng)驗(yàn)，更重要的是，本案對前期合同審查提供了重要警示。
僅以“取得發(fā)包人的認(rèn)可”為付款條件是后患無窮的。盡管在普遍的商業(yè)競爭環(huán)境下，前期簽約階段，設(shè)計(jì)人作為乙方，面對甲方起草的合同，可以修改的內(nèi)容寥寥無幾，但是即便接受“取得發(fā)包人的認(rèn)可”為支付條件，也應(yīng)盡量爭取不將該條款作為唯一的支付條件。設(shè)計(jì)人應(yīng)積極與發(fā)包人協(xié)商，本著誠實(shí)信用原則和公平原則，為“取得發(fā)包人的認(rèn)可”附加可行的限制性條款。比如：限制修改的次數(shù)或者工作量比例，要求修改意見必須明確具體；為審核設(shè)計(jì)方案設(shè)置期限，超過約定期限不回復(fù)或者未給出明確、具體的修改意見的，則視為認(rèn)可了設(shè)計(jì)方案等等。
總之，附加限制性條款的本質(zhì)作用在于，為以主觀因素為主導(dǎo)的付款條件增加客觀的標(biāo)準(zhǔn)，讓支付條件的成就不僅僅依賴一言堂，讓違約的惡意有所禁錮，讓雙方的權(quán)利義務(wù)，恢復(fù)動態(tài)的平衡，這本身也是健康商業(yè)環(huán)境和良性市場競爭的應(yīng)有之義。
因建設(shè)工程具有技術(shù)性、專門性壁壘，一旦發(fā)生糾紛，在雙方各執(zhí)一詞的情況下，法官為查明事實(shí)、定紛止?fàn)?，往往要借助鑒定意見。更有甚者，在我國個(gè)別地區(qū)，建設(shè)工程施工合同糾紛達(dá)到“每案必鑒”的程度，“以鑒代審”的情況突出。同時(shí)，司法鑒定程序嚴(yán)密、流程復(fù)雜，須經(jīng)過司法鑒定申請程序、法院委托程序、鑒定材料收集、舉證、質(zhì)證和作出鑒定報(bào)告等一系列程序，往往將案件拖成“持久戰(zhàn)”，導(dǎo)致雙方糾紛久懸不決。
建設(shè)工程糾紛大量依賴司法鑒定的低效爭議解決現(xiàn)狀，促使我們轉(zhuǎn)換思路，去積極探索新的爭議解決的方式，提升解決糾紛的效率，讓雙方權(quán)利義務(wù)及時(shí)歸位，為商事活動的順利運(yùn)轉(zhuǎn)提供潤滑劑。在該背景下，本節(jié)擬嘗試建議承發(fā)包雙方，以在合同中事前約定由雙方共同委托“訴前鑒定”的方式，將爭議解決階段提前。采用“訴前鑒定”的方式對高效、專業(yè)地解決糾紛作用明顯，也是在國際建筑市場中經(jīng)發(fā)達(dá)國家大量踐行的有效方式，其主要特征和優(yōu)勢如下：
雙方共同委托“訴前鑒定”，表示雙方同意受該約定的約束，那么，除具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019修訂）》第四十條[1]所列明的情形可以申請法院重新鑒定，一方當(dāng)事人不能隨意主張不受該“訴前鑒定意見”的約束。
如果雙方均接受“訴前鑒定意見”的結(jié)論，爭議旋即已得到解決；即便一方當(dāng)事人不接受“訴前鑒定意見”作出的結(jié)果，也可以將該意見直接提交法院或仲裁機(jī)構(gòu)，省略法院主持下冗長的司法鑒定程序，徑行由法院或仲裁機(jī)構(gòu)組織對該“訴前鑒定意見”進(jìn)行舉證、質(zhì)證，必要時(shí)對部分內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充鑒定和說明。如此，在雙方當(dāng)事人明確具有共同委托“訴前鑒定”的意思表示的基礎(chǔ)上，在“訴前鑒定意見”已經(jīng)可以為法院或仲裁機(jī)構(gòu)提供基本的事實(shí)證據(jù)的基礎(chǔ)上，案件的事實(shí)情況更加清晰，爭議焦點(diǎn)更容易明確，爭議的解決效率也會明顯提升。
雙方共同委托“訴前鑒定”的最佳時(shí)機(jī)為合同簽訂之時(shí)，而非分歧發(fā)生之后。眾所周知，當(dāng)承發(fā)包雙方對工程價(jià)款的支付產(chǎn)生巨大分歧時(shí)，項(xiàng)目已經(jīng)進(jìn)入尾聲階段，各方所主張的損失風(fēng)險(xiǎn)也已經(jīng)具有現(xiàn)實(shí)緊迫性，此時(shí)，雙方很難再心平氣和地返回到談判桌上，也幾乎不太可能達(dá)成共同委托第三方進(jìn)行“訴前鑒定”的合意。但是，在合作初期，即雙方對于工程項(xiàng)目建設(shè)滿懷期待的蜜月期達(dá)成共同委托“訴前鑒定”的約定的成功率，就遠(yuǎn)高于爭議發(fā)生的后期。
實(shí)際上，我國目前廣泛參考使用的《2017版合同》和FIDIC合同都已經(jīng)在合同范本中對共同委托“訴前鑒定”的方式進(jìn)行了明確指引，比如《2017版合同》通用條款的第20.3條[2]，F(xiàn)IDIC合同第20.2-20.4條。在前述條文中提及的“爭端評審委員會”（DRB制度））和“爭端裁決委員會”（DAB制度）即類似于筆者這本節(jié)討論的“訴前鑒定機(jī)構(gòu)”。通過將DRB制度和DAB制度介紹到中國建設(shè)工程施工合同條件編制的實(shí)踐，可見我國建筑行業(yè)市場監(jiān)管部門樂見其成，希望建設(shè)、施工單位可以逐步轉(zhuǎn)化思維，醞釀討論，逐步采用。
在合同簽訂之初就引入多元爭議解決方式，不僅有利于快速解決各方分歧，也能減少訟累，節(jié)約社會司法成本。[3]同時(shí)，共同委托訴前鑒定機(jī)制的引入，為承包人依據(jù)合同的約定盡快解決工程款的支付問題提供了又一個(gè)程序出口，為工程價(jià)款管理措施的設(shè)計(jì)提供了新的思路，也是筆者嘗試在本文介紹該制度的初衷了。
作者：王妤瀟
作者：王妤瀟
北京天馳君泰律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師，“在商言法”法律公眾號專欄作者。主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域?yàn)椋航ㄔO(shè)工程全生命周期非訴法律服務(wù)，公司法、合同法領(lǐng)域民商事訴訟，以及國內(nèi)、國際商事仲裁等。
腳注：
[1] 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019修訂）》（2020年5月1日施行）
第四十條 當(dāng)事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許:
（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；
（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；
（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；
（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。
存在前款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。
對鑒定意見的瑕疵，可以通過補(bǔ)正、補(bǔ)充鑒定或者補(bǔ)充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準(zhǔn)許重新鑒定的申請。
重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。
[2] （GF—2017—0201）《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》
20.3爭議評審
合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定采取爭議評審方式解決爭議以及評審規(guī)則，并按下列約定執(zhí)行：
20.3.1 爭議評審小組的確定
合同當(dāng)事人可以共同選擇一名或三名爭議評審員，組成爭議評審小組。除專用合同條款另有約定外，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自合同簽訂后28天內(nèi)，或者爭議發(fā)生后14天內(nèi)，選定爭議評審員。
選擇一名爭議評審員的，由合同當(dāng)事人共同確定；選擇三名爭議評審員的，各自選定一名，第三名成員為首席爭議評審員，由合同當(dāng)事人共同確定或由合同當(dāng)事人委托已選定的爭議評審員共同確定，或由專用合同條款約定的評審機(jī)構(gòu)指定第三名首席爭議評審員。
除專用合同條款另有約定外，評審員報(bào)酬由發(fā)包人和承包人各承擔(dān)一半。
20.3.2 爭議評審小組的決定
合同當(dāng)事人可在任何時(shí)間將與合同有關(guān)的任何爭議共同提請爭議評審小組進(jìn)行評審。爭議評審小組應(yīng)秉持客觀、公正原則，充分聽取合同當(dāng)事人的意見，依據(jù)相關(guān)法律、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、案例經(jīng)驗(yàn)及商業(yè)慣例等，自收到爭議評審申請報(bào)告后14天內(nèi)作出書面決定，并說明理由。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中對本項(xiàng)事項(xiàng)另行約定。
20.3.3 爭議評審小組決定的效力
爭議評審小組作出的書面決定經(jīng)合同當(dāng)事人簽字確認(rèn)后，對雙方具有約束力，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行。
任何一方當(dāng)事人不接受爭議評審小組決定或不履行爭議評審小組決定的，雙方可選擇采用其他爭議解決方式。
[3] 朱樹英：《未雨綢繆控風(fēng)險(xiǎn)：施工合同證據(jù)“兩分法”及管理“三要訣”》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第447-448頁
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