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作者：朱林海 奚正輝

內(nèi)容摘要：

《公司法司法解釋（三）》肯定了有限責(zé)任公司股權(quán)代持的效力及明確了相關(guān)糾紛的裁判思路，但對(duì)上市公司股權(quán)代持行為的效力未作明確規(guī)定，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議頗大。經(jīng)多年的司法實(shí)踐，從法院對(duì)上市公司股權(quán)代持糾紛的裁判來看，現(xiàn)法院傾向性意見：上市公司股權(quán)代持協(xié)議屬于無效合同。合同無效后，參考誰投資、誰收益（誰虧損），兼具公平原則，在實(shí)際投資人與名義股東之間進(jìn)行分配。

主文：

《公司法司法解釋（三）》第24條規(guī)定：實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。該司法解釋及第25條肯定了有限責(zé)任公司股權(quán)代持的效力及明確了相關(guān)糾紛的裁判思路，但法律、行政法規(guī)及司法解釋對(duì)股份公司，特別是上市公司股權(quán)代持行為的效力未作明確規(guī)定，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議頗大。

2011年，《公司法司法解釋三》出臺(tái)時(shí)，最高院其實(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到上市公司股權(quán)代持合同效力爭(zhēng)議很大，所以沒有形成統(tǒng)一意見并出臺(tái)司法解釋。經(jīng)過十多年的司法實(shí)踐探索，從法院對(duì)上市公司股權(quán)代持糾紛的裁判來看，法院已經(jīng)形成了傾向性意見：上市公司股權(quán)代持合同屬于無效合同。

案號(hào)：（2017）最高法民申2454號(hào)

案件事實(shí)：

2010年10月，楊金國(guó)與林金坤簽訂《委托投資協(xié)議書》及《協(xié)議書》，約定：1、楊金國(guó)受讓林金坤在目標(biāo)公司的部分股權(quán)，成為附屬于林金坤名下的目標(biāo)公司隱名股東。2、林金坤受楊金國(guó)委托，將楊金國(guó)以現(xiàn)金方式出資的人民幣1200萬元，以林金坤名義投資收購亞瑪頓公司的股權(quán)，以謀求在亞瑪頓公司投資所實(shí)現(xiàn)的資本增值；3、林金坤承諾以楊金國(guó)的出資額代為楊金國(guó)投資并持有亞瑪頓公司總股本1%（即1200萬股）的股權(quán)；4、投資到亞瑪頓公司所產(chǎn)生的利潤(rùn)和其他收益，均歸楊金國(guó)所有；5、楊金國(guó)承諾在收到投資本金和收益的同時(shí)，將以上收益的20%支付給林金坤，作為林金坤代為投資與持股的管理服務(wù)費(fèi)用。

2011年10月，亞瑪頓公司正式在A股市場(chǎng)公開發(fā)行股票。公司實(shí)際控制人林金錫、林金漢、亞瑪頓科技公司、林金坤均承諾，自公司股票上市之日起36個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其已直接和間接持有的發(fā)行人股份。

常州中院一審：認(rèn)為因楊金國(guó)與林金坤對(duì)案涉《委托投資協(xié)議書》標(biāo)的的約定存在分歧，且無法排除，而合同標(biāo)的系合同必要內(nèi)容，故該協(xié)議不成立。而楊金國(guó)未變更訴訟請(qǐng)求，其現(xiàn)有訴訟請(qǐng)求的權(quán)利基礎(chǔ)喪失，不能成立，楊金國(guó)可向林金坤另行主張賠償損失。判決：駁回楊金國(guó)的訴訟請(qǐng)求。

江蘇高院二審： 1、協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為成立。雙方之間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系。協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。協(xié)議項(xiàng)下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的數(shù)量應(yīng)為120萬股亞瑪頓公司股份。判決：一、撤銷一審判決；二、林金坤名下號(hào)碼為0199005574證券賬戶內(nèi)的120萬股亞瑪頓公司股票及相應(yīng)分紅為楊金國(guó)所有；三、林金坤、亞瑪頓公司配合楊金國(guó)辦理120萬股股票的變更登記手續(xù)；四、林金坤向楊金國(guó)返還上述股票的分紅33.696萬元。

最高院再審認(rèn)為：

（一）雙方標(biāo)的股權(quán)之?dāng)?shù)額沒有查清。

（二）訴爭(zhēng)協(xié)議的性質(zhì)并非一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是屬于上市公司股權(quán)之代持。

訴爭(zhēng)協(xié)議效力的認(rèn)定則應(yīng)當(dāng)根據(jù)上市公司監(jiān)管相關(guān)法律法規(guī)以及《合同法》等規(guī)定綜合予以判定。首先，證監(jiān)會(huì)頒布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛?！薄蹲C券法》第十二條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》規(guī)定的條件和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件”。第六十三條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏?！弊C監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司信息披露管理辦法》第三條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)忠實(shí)、勤勉地履行職責(zé)，保證披露信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平”。根據(jù)上述規(guī)定等可以看出，公司上市發(fā)行人必須股權(quán)清晰，且股份不存在重大權(quán)屬糾紛，并公司上市需遵守如實(shí)披露的義務(wù)，披露的信息必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，這是證券行業(yè)監(jiān)管的基本要求，也是證券行業(yè)的基本共識(shí)。可見，上市公司發(fā)行人必須真實(shí)，并不允許發(fā)行過程中隱匿真實(shí)股東，否則公司股票不得上市發(fā)行，即上市公司股權(quán)不得隱名代持。本案，在亞瑪頓公司上市前，林金坤代楊金國(guó)持有股份，以林金坤名義參與公司上市發(fā)行，實(shí)際隱瞞了真實(shí)股東或投資人身份，違反了發(fā)行人如實(shí)披露義務(wù)，為上述規(guī)定明令禁止。其次，證監(jiān)會(huì)根據(jù)《證券法》授權(quán)對(duì)證券行業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理，是為保護(hù)廣大非特定投資者的合法權(quán)益。要求擬上市公司股權(quán)必須清晰，約束上市公司不得隱名代持股權(quán)，系對(duì)上市公司監(jiān)管的基本要求，否則如上市公司真實(shí)股東都不清晰的話，其他對(duì)于上市公司系列信息披露要求、關(guān)聯(lián)交易審查、高管人員任職回避等等監(jiān)管舉措必然落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權(quán)益，從而損害到資本市場(chǎng)基本交易秩序與基本交易安全，損害到金融安全與社會(huì)穩(wěn)定，從而損害到社會(huì)公共利益。本案楊金國(guó)與林金坤簽訂的《委托投資協(xié)議書》與《協(xié)議書》，違反公司上市系列監(jiān)管規(guī)定，而這些規(guī)定有些屬于法律明確應(yīng)于遵循之規(guī)定，有些雖屬于部門規(guī)章性質(zhì)，但因經(jīng)法律授權(quán)且與法律并不沖突，并屬于證券行業(yè)監(jiān)管基本要求與業(yè)內(nèi)共識(shí)，并對(duì)廣大非特定投資人利益構(gòu)成重要保障，對(duì)社會(huì)公共利益亦為必要保障所在，故依據(jù)《合同法》第52條等規(guī)定，本案上述訴爭(zhēng)協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效。

（三）本案中雙方協(xié)議因涉及上市公司隱名持股而無效，但這并不意味著否認(rèn)楊金國(guó)與林金坤之間委托投資關(guān)系的效力，更不意味著否認(rèn)雙方之間委托投資的事實(shí)；同樣，也不意味著否認(rèn)林金坤依法持有上市公司股權(quán)的效力，更不意味著否認(rèn)林金坤與亞瑪頓公司股東之間圍繞公司上市及其運(yùn)行所實(shí)施的一系列行為之效力。據(jù)此，因本案雙方協(xié)議雖認(rèn)定為無效,但屬于“不能返還或者沒有必要返還的”情形，故楊金國(guó)要求將訴爭(zhēng)股權(quán)過戶至其名下的請(qǐng)求難以支持，但楊金國(guó)可依進(jìn)一步查明事實(shí)所對(duì)應(yīng)的股權(quán)數(shù)量請(qǐng)求公平分割相關(guān)委托投資利益。

2018年3月，最高院裁定：指令江蘇省高級(jí)人民法院再審本案。

點(diǎn)評(píng)：常州中院認(rèn)為股份代持協(xié)議約定的股份數(shù)額不明確，認(rèn)為協(xié)議不成立，駁回實(shí)際出資人的訴請(qǐng)。江蘇高院認(rèn)為股份代持協(xié)議有效，判決將名義股東持有的股票及分紅歸實(shí)際出資人所有。最高院認(rèn)為股份代持協(xié)議違反公司上市系列監(jiān)管規(guī)定，從而損害社會(huì)公共利益而無效。一審、二審、再審的觀點(diǎn)相差甚大，說明司法實(shí)踐對(duì)股份代持協(xié)議的認(rèn)識(shí)及裁判思路爭(zhēng)議很大。

案號(hào)：(2018)滬74民初585號(hào)

案件事實(shí)：

2005年8月，杉浦立身（日本國(guó)籍）與龔茵簽訂《股份認(rèn)購與托管協(xié)議》，約定杉浦以4.36元/股的價(jià)格向龔茵購買A公司股份88萬股，并委托龔茵管理，茵茵將收益及時(shí)全部交付給杉浦。A公司于2017年在上海證券交易所首次公開發(fā)行股票并上市，在發(fā)行上市過程中，龔茵作為股東曾多次出具系爭(zhēng)股份清晰未有代持的承諾。2018年，A公司向全體股東按每10股派發(fā)現(xiàn)金紅利4元，用資本公積按每10股轉(zhuǎn)增4股的比例轉(zhuǎn)增股本。之后，龔茵名下的A公司股份數(shù)量增加至123.2萬股。

上海金融法院：認(rèn)為杉浦與龔茵簽訂的《股份認(rèn)購與托管協(xié)議》實(shí)質(zhì)構(gòu)成了股權(quán)隱名代持，杉浦是實(shí)際出資人，龔茵是名義持有人。結(jié)合A公司首次公開發(fā)行股票并上市時(shí)，龔茵以股東身份作出系爭(zhēng)股份未有代持的承諾，杉浦在發(fā)行上市前后未向公司或監(jiān)管部門披露代持情況，發(fā)行上市后系爭(zhēng)股份登記在龔茵名下等情形，系爭(zhēng)股份隱名代持涉及公司發(fā)行上市過程中的股份權(quán)屬。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)如實(shí)披露股份權(quán)屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形，屬于證券市場(chǎng)中應(yīng)當(dāng)遵守，不得違反的公共秩序。系爭(zhēng)股權(quán)隱名代持行為因違反證券市場(chǎng)的公共秩序而無效。123.2萬股A公司股份歸龔茵所有，杉浦有權(quán)要求龔茵返還投資款3,836,800元。股份投資的收益，不屬于合同訂立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，不適用恢復(fù)原狀的規(guī)定，由于雙方當(dāng)事人對(duì)其分配無法達(dá)成一致，法院適用公平原則，綜合考慮雙方對(duì)投資收益的貢獻(xiàn)程度和投資風(fēng)險(xiǎn)的交易安排，酌定杉浦獲得股份收益的70%。法院同時(shí)尊重雙方當(dāng)事人關(guān)于以系爭(zhēng)股票拍賣、變賣后所得向杉浦返還投資款和支付股份增值收益的主張。

2019年4月，上海金融法院判決：一、龔茵向杉浦支付2017年現(xiàn)金紅利人民幣352,000元（扣除應(yīng)繳納稅費(fèi)）的70%；二、杉浦可在判決生效后十日內(nèi)與龔茵協(xié)商，對(duì)龔茵名下123.2萬股A公司股票進(jìn)行出售，若協(xié)商不成，杉浦可申請(qǐng)對(duì)上述股票進(jìn)行拍賣、變賣，上述股票出售、拍賣、變賣所得款項(xiàng)中優(yōu)先支付杉浦投資款人民幣3,836,800元，若所得款項(xiàng)金額超過投資款金額，超過部分的70%歸杉浦所有，剩余部分歸龔茵所有。

點(diǎn)評(píng)：上海金融法院判決后，雙方?jīng)]有上訴，判決已生效。法院認(rèn)為上市公司股權(quán)隱名代持行為因違反證券市場(chǎng)的公共秩序、違背公序良俗而無效。法院適用公平原則，綜合考慮雙方對(duì)投資收益的貢獻(xiàn)程度和投資風(fēng)險(xiǎn)的交易安排，酌定實(shí)際出資人獲得股份收益的70%，名義股東獲得股份收益的30%。

案號(hào)：(2019)滬民終295號(hào)

案件事實(shí)：

2015年2月，陸建林與陳俊簽訂《股權(quán)代持協(xié)議書》：陸建林委托陳俊作為其對(duì)明匠公司2,000萬元出資的名義持有人，陸建林認(rèn)購陳俊在明匠公司9.1%的股權(quán)，成交前陳俊擁有明匠公司49%股權(quán)。陳俊向陸建林承諾明匠公司在六個(gè)月內(nèi)被上市公司按照估值不低于3.5億元價(jià)格收購，預(yù)計(jì)公告日期3月23日。上市公司收購后，陸建林可以選擇陳俊按估值溢價(jià)的價(jià)格一次性給付本金和收益，可以選擇將本金與收益部分全部折合成股權(quán)，也可以選擇退出，陳俊承諾根據(jù)投資款到賬期限，按年10%的利息。

2015年10月，陸建林、陳俊、沈善俊、明匠公司四方簽訂《協(xié)議》：黃河旋風(fēng)公司以4.2億元價(jià)格收購明匠公司100%股權(quán)的事項(xiàng)已獲證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。陳俊在證監(jiān)會(huì)正式核準(zhǔn)批復(fù)下發(fā)后的10個(gè)工作日內(nèi)完成陸建林在明匠公司9.1%股份的工商實(shí)名確認(rèn)以及黃河旋風(fēng)公司相應(yīng)股權(quán)確認(rèn)事宜。陸建林可同時(shí)獲得黃河旋風(fēng)(證券代碼600172)487.5萬股流通股股票，陸建林可要求陳俊將自有的黃河旋風(fēng)流通股股票變更登記至陸建林名下。陸建林也可以選擇要求陳俊根據(jù)陸建林指定的股票交易日，按照當(dāng)日黃河旋風(fēng)的收盤價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，將487.5萬股股票價(jià)值轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，將該筆款項(xiàng)支付給陸建林。本協(xié)議由沈善俊、明匠公司對(duì)陳俊的上述全部義務(wù)承擔(dān)無限連帶保證責(zé)任。

2017年6月，陳俊向陸建林出具《付款承諾書》：根據(jù)《協(xié)議》約定，陳俊代持享有的黃河旋風(fēng)487.5萬股股票，按照每股21.03元標(biāo)準(zhǔn)，折價(jià)102,521,250元現(xiàn)金兌現(xiàn)；同時(shí)代持期間該部分股票產(chǎn)生分紅派息487,500元，可享有定增股票5,197,300股(成本價(jià)每股9.63元)。陳俊同意向陸建林支付補(bǔ)償款5,000萬元，作為無法實(shí)現(xiàn)股權(quán)登記的補(bǔ)償。付款承諾：一、在2017年6月30日前，支付補(bǔ)償款1,500萬元及股權(quán)折價(jià)款500萬元；二、在2017年9月30日前，支付補(bǔ)償款3,500萬元、股權(quán)折價(jià)款97,521,250元、派息487,500元，合計(jì)133,008,750元。

2015年5月，黃河旋風(fēng)公司發(fā)布關(guān)于發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金涉及關(guān)聯(lián)交易的公告：黃河旋風(fēng)公司擬通過發(fā)行股份并募集配套資金的方式收購明匠公司100%股權(quán)，同時(shí)向陳俊等七名特定對(duì)象發(fā)行股票募集配套資金。交易各方參考評(píng)估價(jià)值協(xié)商確定標(biāo)的資產(chǎn)明匠公司的交易價(jià)格為4.2億元。2015年10月，黃河旋風(fēng)公司向陳俊發(fā)行21,428,571股份等。

2018年6月，鼎一會(huì)計(jì)師事務(wù)所鑒定意見：2015年11月至2017年12月未發(fā)現(xiàn)明匠公司與股東黃河旋風(fēng)公司資產(chǎn)混同情況。

陸建林訴請(qǐng)：1.判令陳俊支付陸建林股權(quán)折價(jià)款人民幣102,521,250元；2.判令沈善俊、明匠公司、黃河旋風(fēng)公司對(duì)陳俊的上述付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；3.判令姜圓圓對(duì)陳俊的上述付款義務(wù)承擔(dān)共同還款責(zé)任。

上海一中院：陸建林和陳俊之間系股權(quán)代持合同關(guān)系，且該約定系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，故對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。陸建林選擇《協(xié)議》約定的收益方式系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反法律和法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故對(duì)《協(xié)議》各方當(dāng)事人具有法律約束力。判決：一、陳俊于本判決生效之日起十日內(nèi)支付陸建林102,521,250元；二、沈善俊對(duì)陳俊所負(fù)第一項(xiàng)債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，沈善俊承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向陳俊追償；三、駁回陸建林的其余訴訟請(qǐng)求。

二審查明事實(shí)：上海明匠未能完成2017年度的業(yè)績(jī)承諾。2018年10月，黃河旋風(fēng)公司發(fā)布關(guān)于回購注銷公司重大資產(chǎn)重組交易對(duì)方2017年度應(yīng)補(bǔ)償股份及要求返還現(xiàn)金分紅的公告。

上海高院認(rèn)為：

(一)  《股權(quán)代持協(xié)議書》及《協(xié)議》的效力

系爭(zhēng)股份隱名代持涉及上市公司兼并重組過程中的股份權(quán)屬，其效力如何應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行法律關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定，以及證券市場(chǎng)、上市公司相關(guān)法律規(guī)定綜合判斷。《民法總則》第143條規(guī)定，民事法律行為因違背公序良俗而無效，體現(xiàn)了法律對(duì)民事領(lǐng)域意思自治的限制。具體到證券市場(chǎng)領(lǐng)域，證券市場(chǎng)的公共秩序應(yīng)是關(guān)涉證券市場(chǎng)根本性、整體性利益和廣大投資者合法權(quán)益，一旦違反將損害證券市場(chǎng)基本交易安全的基礎(chǔ)性秩序。上市公司股份代持行為涉及不特定多數(shù)潛在投資人的證券市場(chǎng)公共秩序，涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等的公序良俗。《證券法》第63條規(guī)定，發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。第68條第三款規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。因此，發(fā)行人必須股權(quán)清晰，股份不存在重大權(quán)屬糾紛，且上市需遵守如實(shí)披露的義務(wù)，披露的信息必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。上市公司因涉及發(fā)行人等信息披露真實(shí)的監(jiān)管法規(guī)要求，要求發(fā)行人應(yīng)當(dāng)如實(shí)披露股份權(quán)屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形。這個(gè)要求不僅針對(duì)首次公開發(fā)行股票并上市的公司，也同樣適用于如本案的上市公司兼并重組過程中?！渡鲜泄局卮筚Y產(chǎn)重組管理辦法》第43條即規(guī)定，上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：充分說明并披露上市公司發(fā)行股份所購買的資產(chǎn)為權(quán)屬清晰的經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，并能在約定期限內(nèi)辦理完畢權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)。在上市公司隱名代持的情況下，股權(quán)代持關(guān)系的建立本身并不直接構(gòu)成對(duì)公共利益的危害性，尤其在股權(quán)代持的建立時(shí)間遠(yuǎn)早于公司上市時(shí)間的情況下。構(gòu)成違規(guī)并對(duì)公共利益造成損害的最直接行為是上市主體的不實(shí)信批及代持人的刻意隱瞞行為。上市公司股東信息披露不實(shí)，會(huì)影響證券監(jiān)管部門對(duì)內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易審查、高管人員任職回避等證券市場(chǎng)基本監(jiān)管要求。上市公司股權(quán)必須清晰，不得隱名代持股權(quán)，是對(duì)上市公司監(jiān)管的基本要求，也是上市公司兼并重組等的審查重點(diǎn)。上述規(guī)則屬于證券市場(chǎng)基本交易規(guī)范，關(guān)系到以信息披露為基礎(chǔ)的證券市場(chǎng)整體法治秩序和廣大投資者合法權(quán)益。

《股權(quán)代持協(xié)議書》雖約定陳俊向陸建林承諾明匠公司在被上市公司按照估值不低于3.5億元價(jià)格收購，但該協(xié)議簽訂時(shí)明匠公司尚未被黃河旋風(fēng)公司兼并重組，不涉及上市公司股權(quán)代持爭(zhēng)議，故該協(xié)議合法有效。

2015年10月，各方簽訂的《協(xié)議》系在黃河旋風(fēng)公司收購明匠公司100%股權(quán)等基礎(chǔ)上，為了黃河旋風(fēng)公司收購明匠公司股權(quán)事項(xiàng)平穩(wěn)獲得證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)批文及陸建林委托陳俊代持股份的股東權(quán)益所簽訂?！秴f(xié)議》約定的購買股權(quán)、出售股票等時(shí)間均與明匠公司與黃河旋風(fēng)公司之間股權(quán)交易時(shí)間點(diǎn)一一對(duì)應(yīng)。《協(xié)議》無論是內(nèi)容還是簽訂過程，都涉及明匠公司與上市公司間的股權(quán)交易，也即雙方明知陳俊替陸建林代持的明匠公司股權(quán)將可溢價(jià)轉(zhuǎn)化為上市公司股票。明匠公司被上市公司兼并重組前，陳俊代陸建林持有股份，以自身名義參與黃河旋風(fēng)公司通過發(fā)行股份并募集配套資金的方式收購明匠公司股權(quán)，成為上市公司前十大股東，隱瞞了實(shí)際投資人的真實(shí)身份。陸建林和陳俊雙方的行為構(gòu)成了上市公司定向增發(fā)股份的隱名代持，違反了證券市場(chǎng)的公共秩序，損害了證券市場(chǎng)的公共利益，故依據(jù)民法總則第143條、第153條第二款和合同法第52條第四項(xiàng)的規(guī)定，系爭(zhēng)《協(xié)議》應(yīng)無效。

(二)     陳俊應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

《協(xié)議》無效，根據(jù)合同法第58條的規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄陡犊畛兄Z書》是陳俊對(duì)陸建林要求按《協(xié)議》約定的收益方式進(jìn)行結(jié)算的再次確認(rèn)，現(xiàn)《協(xié)議》無效，陸建林按照《協(xié)議》約定的收益方式向陳俊等主張還款義務(wù)，不符合法律規(guī)定，本院不予支持。無效合同財(cái)產(chǎn)利益的處理旨在恢復(fù)原狀和平衡利益，亦即優(yōu)先恢復(fù)到合同訂立前的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)，不能恢復(fù)原狀的則應(yīng)當(dāng)按照公平原則在當(dāng)事人之間進(jìn)行合理分配。

陳俊代陸建林持有明匠公司9.1%股權(quán)，在黃河旋風(fēng)公司并購時(shí)，參考黃河旋風(fēng)公司收購價(jià)，上述9.1%明匠公司股權(quán)價(jià)值為3,822萬元。根據(jù)黃河旋風(fēng)公司公告顯示，現(xiàn)陳俊持有的黃河旋風(fēng)公司股票將被黃河旋風(fēng)公司回購后注銷，故對(duì)本案《協(xié)議》無效的法律后果，應(yīng)綜合考慮各方當(dāng)事人責(zé)任、投資虧損使得股份價(jià)值相當(dāng)?shù)耐顿Y款貶損等因素后予以確定。

首先，2015年10月，陳俊和陸建林在簽訂《協(xié)議》時(shí)對(duì)明匠公司已被黃河旋風(fēng)公司溢價(jià)收購事宜均知曉，陳俊系明匠公司大股東、時(shí)任法定代表人也是后續(xù)黃河旋風(fēng)公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的最主要交易方和內(nèi)幕交易信息知情方，其在此時(shí)繼續(xù)為陸建林代持明匠公司股權(quán)，又不向監(jiān)管層披露明匠公司股權(quán)真實(shí)結(jié)構(gòu)，故陳俊系導(dǎo)致系爭(zhēng)《協(xié)議》無效的主要過錯(cuò)方。同樣的，陸建林在得知黃河旋風(fēng)公司收購明匠公司事宜已獲得監(jiān)管層批復(fù)后，沒有及時(shí)結(jié)束雙方間的違規(guī)代持關(guān)系。因此對(duì)于系爭(zhēng)《協(xié)議》無效陸建林也需承擔(dān)部分責(zé)任。

其次，明匠公司因未完成承諾的業(yè)績(jī)而需向黃河旋風(fēng)公司進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)氖滓绞綖辄S河旋風(fēng)公司回購陳俊持有的股票后進(jìn)行注銷。陳俊系明匠公司大股東、時(shí)任法定代表人，負(fù)責(zé)明匠公司的日常經(jīng)營(yíng)管理等，相反，陸建林僅系財(cái)務(wù)投資，對(duì)明匠公司的業(yè)績(jī)?nèi)狈刂?，因此?dǎo)致投資款貶損的主要過錯(cuò)在陳俊，陳俊需對(duì)損失承擔(dān)主要責(zé)任。同時(shí)，按照收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致原則，陸建林也需承擔(dān)投資虧損的部分不利后果。綜上，本院酌情判定由陳俊支付陸建林2,305萬元。

(三)     沈善俊、明匠公司、姜圓圓、黃河旋風(fēng)公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

《協(xié)議》無效，則擔(dān)保人沈善俊、明匠公司的擔(dān)保條款亦無效。但根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第八條規(guī)定，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。因此，關(guān)于沈善俊的擔(dān)保責(zé)任，雖然擔(dān)保條款無效，但其作為明匠公司股東也是后續(xù)上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的交易方和內(nèi)幕交易信息知情方，在簽署《協(xié)議》的過程中具有明顯過錯(cuò)，故應(yīng)承擔(dān)陳俊不能清償部分的不超過三分之一的賠償責(zé)任。關(guān)于明匠公司的擔(dān)保責(zé)任，因陳俊和沈善俊合計(jì)持股超過50%，符合明匠公司章程約定的對(duì)外擔(dān)保條件，因此明匠公司也具有過錯(cuò)，亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)陳俊不能清償部分的不超過三分之一的賠償責(zé)任。

本案?jìng)鶆?wù)不屬于陳俊以個(gè)人名義為家庭生活需要所負(fù)的債務(wù)，故姜圓圓無需承擔(dān)陳俊的共同還款責(zé)任。根據(jù)明匠公司提供的審計(jì)報(bào)告以及黃河旋風(fēng)公司提供的司法鑒定報(bào)告表明，明匠公司和黃河旋風(fēng)公司之間不存在財(cái)務(wù)混同，故黃河旋風(fēng)公司不應(yīng)對(duì)明匠公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2020年1月，上海高院判決如下：

陳俊支付陸建林人民幣2,305萬元；沈善俊與明匠公司各對(duì)陳俊所負(fù)債務(wù)不能清償部分承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任。

點(diǎn)評(píng)：上海一中院認(rèn)可上市公司股份代持協(xié)議效力，并判決名義股東按照代持協(xié)議結(jié)算的付款承諾約定支付給實(shí)際投資人。上海高院認(rèn)為本案是上市公司定向增發(fā)股份的隱名代持，違反了證券市場(chǎng)的公共秩序，損害了證券市場(chǎng)的公共利益，故股份代持協(xié)議無效。名義股東作為主要股東及交易方，不向監(jiān)管層披露公司股權(quán)真實(shí)結(jié)構(gòu)，故導(dǎo)致代持協(xié)議無效的主要過錯(cuò)方。實(shí)際投資人在明知上市公司收購，沒有及時(shí)結(jié)束雙方間的違規(guī)代持關(guān)系，對(duì)于代持協(xié)議無效需承擔(dān)部分責(zé)任。名義股東負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)公司的業(yè)績(jī)?nèi)狈刂?，?duì)投資款貶損承擔(dān)主要責(zé)任。按照收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致原則，實(shí)際投資人也需承擔(dān)投資虧損的部分不利后果。二審法院酌定的金額顯著低于一審的金額。

案件事實(shí)：

2012年3月，宏華公司與陳灝康簽訂《股份代持協(xié)議》：宏華公司同意以每股4.7787美元的價(jià)格，出資500萬美元，持有宇星控股公司1,046,317股股份，并以陳灝康的名義為其代持。宏華公司擁有相應(yīng)股票份額的所有權(quán)包括但不限于分紅、送股、轉(zhuǎn)股等在內(nèi)的任何股東權(quán)益；陳灝康且承諾在獲得分紅后的五日內(nèi)將宏華公司應(yīng)得的分紅款劃入宏華公司的銀行賬戶。未經(jīng)宏華公司的事先書面同意，陳灝康不得對(duì)代持股份及其股東權(quán)益做任何處置；陳灝康且保證不會(huì)因自己的原因?qū)е潞耆A公司相應(yīng)的股票被查封、凍結(jié)或處置。

權(quán)策公司、李野、陳灝康、宏華公司簽訂《代持股權(quán)備忘錄》：盈峰科技和宇星科技公司簽署了《發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)協(xié)議》，約定盈峰科技以人民幣17億元的對(duì)價(jià)向宇星科技公司全體股東購買宇星科技公司100%股權(quán)。其中現(xiàn)金支付對(duì)價(jià)人民幣38,163.81萬元，占全部對(duì)價(jià)的22.45%；發(fā)行股份支付對(duì)價(jià)人民幣131,836.19萬元，占全部對(duì)價(jià)的77.55%。盈峰科技將向宇星科技公司股東合計(jì)發(fā)行13,480.1834萬股，用于支付人民幣131,836.19萬元對(duì)價(jià)，盈峰科技每股發(fā)行作價(jià)人民幣9.78元/股。各方確認(rèn)，在盈峰科技完成向宇星科技公司發(fā)行股份后，權(quán)策公司替陳灝康代持盈峰科技4,345,603股?，F(xiàn)宏華公司持有上市公司盈峰科技股票總數(shù)為2,172,803股。該部分股票為鎖定三年的限售股。權(quán)策公司、李野為宏華公司代持股票期間未經(jīng)宏華公司書面同意，不得做出以質(zhì)押、擔(dān)?；蚱渌魏畏绞綋p害宏華公司所持股權(quán)部分的行為。

盈峰科技2018年第三季度報(bào)告顯示：權(quán)策公司持股比例為1.05%，持有有限售條件的股份數(shù)量為12,210,505股，股份狀態(tài)為凍結(jié)。

宏華公司訴請(qǐng)：1.解除宏華公司與陳灝康簽訂的《股份代持協(xié)議》；2.陳灝康、權(quán)策公司向宏華公司賠償投資款損失3,180萬元及利息等。

上海一中院：《代持股權(quán)備忘錄》所涉及的代持股份為上市公司盈峰科技的股份。該《代持股權(quán)備忘錄》顯示，權(quán)策公司為名義持有人，陳灝康、宏華公司為實(shí)際出資人，在盈峰科技的公告或相關(guān)信息披露中，并無陳灝康、宏華公司為其真實(shí)股東的相關(guān)披露。因此，《代持股權(quán)備忘錄》的合同內(nèi)容實(shí)質(zhì)構(gòu)成了對(duì)上市公司股份的隱名代持。而上市公司負(fù)有如實(shí)披露股份權(quán)屬的義務(wù)，通過隱名方式投資上市公司股權(quán)，違反了有關(guān)股權(quán)清晰的監(jiān)管規(guī)則，損害了社會(huì)公共利益。依據(jù)《民法總則》第八條、第143條、第153條以及《合同法》第52條第四項(xiàng)的規(guī)定，《代持股權(quán)備忘錄》應(yīng)被認(rèn)定為無效。

宏華公司以其實(shí)際持有的且登記在權(quán)策公司名下的盈峰科技股票被質(zhì)押、凍結(jié)為由，認(rèn)為陳灝康違反《股份代持協(xié)議》的約定，主張解除《股份代持協(xié)議》，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。在《代持股權(quán)備忘錄》無效，且各方對(duì)于合同無效的后果均無主張的情況下，宏華公司在本案中主張解除《股份代持協(xié)議》，一審法院難以支持?！洞止蓹?quán)備忘錄》因涉及上市公司股份隱名代持而無效，但代持行為所產(chǎn)生的投資收益亦應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度及貢獻(xiàn)大小進(jìn)行公平分割。對(duì)于系爭(zhēng)股份及相關(guān)投資收益的歸屬，宏華公司可另行主張。

2020年12月，上海高院認(rèn)可一審意見并判決：駁回宏華公司上訴，維持原判。

點(diǎn)評(píng)：法院認(rèn)為上市公司股份隱名代持，違反了有關(guān)股權(quán)清晰的監(jiān)管規(guī)則，損害了社會(huì)公共利益，違背公序良俗而無效。實(shí)際出資人訴請(qǐng)解除代持協(xié)議，法院不予支持。實(shí)際出資人應(yīng)該訴請(qǐng)上市公司股份隱名代持協(xié)議無效，返還投資款及主張代持行為所產(chǎn)生的投資收益亦根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度及貢獻(xiàn)大小進(jìn)行公平分割。故本案宏華公司及其代理律師，對(duì)股份代持協(xié)議的認(rèn)識(shí)偏差，選擇了錯(cuò)誤的訴訟請(qǐng)求，導(dǎo)致案件完全敗訴，令人痛惜。

過往司法判決曾參照適用公司法解釋三的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)可上市公司股份代持合同效力。案例一楊金國(guó)案件中，江蘇高院二審認(rèn)可上市公司股份代持協(xié)議的效力，并判決將名義股東持有的股票及分紅歸實(shí)際出資人所有。最高院再審認(rèn)為股份代持協(xié)議違反公司上市系列監(jiān)管規(guī)定，從而損害社會(huì)公共利益而無效。案例三陸建林案件中，上海一中院認(rèn)可上市公司股份代持協(xié)議效力，并判決名義股東按照代持協(xié)議結(jié)算的付款承諾約定支付給實(shí)際投資人。上海高院認(rèn)為本案是上市公司定向增發(fā)股份的隱名代持，違反了證券市場(chǎng)的公共秩序，損害了證券市場(chǎng)的公共利益，故股份代持協(xié)議無效。司法實(shí)踐至今對(duì)上市公司股份代持協(xié)議效力的認(rèn)定沒有形成統(tǒng)一的意見。只是從最高院及上海高院等裁判文書分析及根據(jù)九民會(huì)議紀(jì)要第31條的規(guī)定，得出目前法院的傾向性意見認(rèn)為：上市公司股份代持協(xié)議屬于無效。

司法實(shí)踐就代持協(xié)議的效力還是存在爭(zhēng)議的?！豆痉ㄋ痉ń忉尅访鞔_有限責(zé)任公司的股權(quán)代持協(xié)議有效，《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定》也明確了外商投資企業(yè)的股權(quán)代持協(xié)議有效。那么非上市的股份公司的股份代持協(xié)議效力如何呢？上市的股份公司的股份代持協(xié)議一定無效嗎？最高院沒有給出明確答案，只是認(rèn)為違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時(shí)，要在考察規(guī)范對(duì)象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會(huì)影響等方面進(jìn)行慎重考量。

上海高院傅偉芬法官的觀點(diǎn)：《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規(guī)定：發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。不是所有的股東都能對(duì)公司治理產(chǎn)生影響，因此，上市公司股權(quán)代持協(xié)議也不應(yīng)一概認(rèn)定無效。在審查時(shí)應(yīng)考慮上市公司股份代持協(xié)議的效力需要與代持股份數(shù)是否會(huì)構(gòu)成對(duì)公眾投資者的影響為限。代持股權(quán)要考慮持股的數(shù)量及其所占股權(quán)總額的比例，一般而言，中小股東對(duì)公司治理的影響甚微。代持的比例很小，不在披露的十大股東之列，或與實(shí)控人沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系等，不能對(duì)上市公司、公眾投資者產(chǎn)生影響，達(dá)不到觸發(fā)強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗條件的，對(duì)代持協(xié)議的效力沒有必要一律判為無效，或一律不準(zhǔn)實(shí)際投資人顯名，可以由雙方依照契約自由、意思自治決定。

筆者對(duì)傅法官的觀點(diǎn)深表認(rèn)同，只是這樣又會(huì)產(chǎn)生一個(gè)難題，到底代持多少股份會(huì)觸發(fā)金融安全、市場(chǎng)秩序、公序良俗，會(huì)被認(rèn)定合同無效。法院要從裁判的效率與公平角度去取舍。建議公司法及司法解釋修訂的時(shí)候，可以予以明確。

法院可以參照《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》【法〔2019〕254號(hào)】裁判投資收益的分配及虧損的承擔(dān)：

合同無效后，在確定財(cái)產(chǎn)返還時(shí)，要充分考慮財(cái)產(chǎn)增值或者貶值的因素。雙務(wù)合同無效后，雙方因該合同取得財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)相互返還。應(yīng)予返還的股權(quán)相對(duì)于合同約定價(jià)款出現(xiàn)增值或者貶值的，法院要綜合考慮市場(chǎng)因素、受讓人的經(jīng)營(yíng)等行為與財(cái)產(chǎn)增值或者貶值之間的關(guān)聯(lián)性，在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)，避免一方因合同無效而獲益。合同無效情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。

比如依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》【法釋〔2020〕25號(hào)】第24條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。故實(shí)際投資人可以要求名義股東按照股份代持協(xié)議的約定折價(jià)補(bǔ)償給實(shí)際投資人。目前司法實(shí)踐的觀點(diǎn)亦多數(shù)認(rèn)為，雖然股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定無效，但雙方的委托投資關(guān)系仍然有效，在協(xié)議中關(guān)于收益與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的約定是雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)予以遵守。

法院也可以參照《最高院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》來裁判：

(一) 雙方未約定利益分配，實(shí)際投資者請(qǐng)求名義股東向其交付從公司獲得的收益的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東向?qū)嶋H投資者請(qǐng)求支付必要報(bào)酬的，人民法院應(yīng)酌情予以支持。

(二) 若名義股東持有的股權(quán)價(jià)值高于實(shí)際投資額，實(shí)際投資者請(qǐng)求名義股東向其返還投資款并根據(jù)其實(shí)際投資情況以及名義股東參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的情況對(duì)股權(quán)收益在雙方之間進(jìn)行合理分配的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東明確表示放棄股權(quán)或者拒絕繼續(xù)持有股權(quán)的，人民法院可以判令以拍賣、變賣名義股東持有的企業(yè)股權(quán)所得向?qū)嶋H投資者返還投資款，其余款項(xiàng)根據(jù)實(shí)際投資者的實(shí)際投資情況、名義股東參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的情況在雙方之間進(jìn)行合理分配。

(三) 若名義股東持有的股權(quán)價(jià)值低于實(shí)際投資額，實(shí)際投資者請(qǐng)求名義股東向其返還現(xiàn)有股權(quán)的等值價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持；名義股東明確表示放棄股權(quán)或者拒絕繼續(xù)持有股權(quán)的，人民法院可以判令以拍賣、變賣名義股東持有的企業(yè)股權(quán)所得向?qū)嶋H投資者返還投資款。實(shí)際投資者請(qǐng)求名義股東賠償損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)名義股東對(duì)合同無效是否存在過錯(cuò)及過錯(cuò)大小認(rèn)定其是否承擔(dān)賠償責(zé)任及具體賠償數(shù)額。

筆者認(rèn)為：股份代持協(xié)議無效后，實(shí)際投資者可以請(qǐng)求名義股東返還投資款本金。關(guān)于收益的分配與虧損的承擔(dān)，首先、參考代持協(xié)議的約定，其次、參考誰投資、誰收益（誰虧損），最后、兼具公平原則，在實(shí)際投資人與名義股東之間進(jìn)行分配收益或者承擔(dān)虧損。

附相關(guān)規(guī)定：

《民法典》第153條、第157條。

《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第28條、第31條、第33條、第34條、第35條、第36條。

《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第十五條、第十八條、第十九條。